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BGHSt 47, 55 (55):

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1. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB erfaßt sämtliche Varianten der in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des § 184 StGB.

2. Ein Verbreiten (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) im Internet liegt vor, wenn die Datei auf dem Rechner des Internetnutzers angekommen ist. Dabei ist es unerheblich, ob dieser die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt oder ob der Anbieter die Daten übermittelt hat.

Ein Zugänglichmachen (§ 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB) im Internet liegt vor, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt und dem Internetnutzer so die Möglichkeit des Zugriffs auf die Datei eröffnet wird.

3. Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB "sexuellen Mißbrauch von Kindern zum Gegenstand haben" liegt stets vor, wenn die Person des tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In den übrigen Fällen kommt es auf die Sicht eines verständigen Betrachters an.

StGB §§ 176a Abs. 2, 184 Abs. 3

1. Strafsenat

  Urteil

vom 27. Juni 2001 g.A.

- 1 StR 66/01 -

Landgericht Würzburg

  Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften, wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften, und

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BGHSt 47, 55 (56):

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wegen Verbreitung pornographischer Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg; die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

I.

Gegenstand der Verurteilung ist der sexuelle Mißbrauch der zur Tatzeit 13jährigen I. A. - deren Alter der Angeklagte kannte und die Fertigung von Fotos, die diese sexuellen Handlungen zum Gegenstand hatten, zum Zwecke der späteren Vermarktung im Internet.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind auf die Sachrüge gestützt.

1. Die Staatsanwaltschaft rügt, daß der Angeklagte für die sexuellen Handlungen, die fotografiert wurden, nicht auch wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB (Mißbrauch mit der Absicht zur Verbreitung einer pornographischen Schrift) verurteilt wurde.

Die Anwendung dieser Bestimmung hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, daß die Fotos nicht nach § 184 Abs. 3 und Abs. 4 StGB verbreitet werden sollten. Bei der Datenkommunikation im Internet erfolge keine körperliche Weitergabe, die Voraussetzung für ein "Verbreiten" sei (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Absicht des Zugänglichmachens (im Internet) reiche nicht, denn der Verweis auf die Absätze 3 und 4 des § 184 StGB in § 176a Abs. 2 StGB beziehe sich - wegen des dort verwendeten Merkmals "verbreitet" - allein auf § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (Verbreiten) und nicht auf die anderen Tatmodalitäten, insbesondere auch nicht auf § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB (Zugänglichmachen).

2. Der Angeklagte macht geltend, daß die Fotoserien nicht "den sexuellen Mißbrauch von Kindern zum Gegenstand" (§ 184 Abs. 3 StGB) hatten, weil das Kind im Internet älter vorgestellt wurde und werden sollte. Deshalb sei - mangels darauf gerichteter Absicht - auch § 176a Abs. 2 StGB nicht erfüllt.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, denn der Angeklagte hat sich auch wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB strafbar gemacht. Da der Angeklagte eigene Inhalte anbieten wollte, ist er nach den allgemeinen Gesetzen voll verantwortlich (§ 5 Abs. 1 TDG); über die

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BGHSt 47, 55 (57):

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strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern hatte der Senat nicht zu entscheiden.

1. Im angefochtenen Urteil ist allerdings nicht, wie die Revision meint, festgestellt, daß der Angeklagte die Fotos - zusätzlich zur Vermarktung im Internet - auch als Druckschriften verwerten wollte, so daß es für die hier zu entscheidenden Rechtsfragen allein auf die Weitergabe im Internet ankommt. Eine allein darauf gerichtete Absicht des Angeklagten hat das Landgericht in den von der Revision der Staatsanwaltschaft angegriffenen Fällen festgestellt.

2. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB bezieht sich auf sämtliche Varianten der in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des § 184 StGB und nicht nur auf die Verbreitensalternative des § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (so ausdrücklich Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Rn. 10; implizit: Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. Rn. 3; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Rn. 10; Horn in SK-StGB 6. Aufl. Rn. 5 jeweils zu § 176a).

a) Dem Wortlaut des Gesetzes läßt sich eine derartige Beschränkung nicht zwingend entnehmen (vgl. auch § 6 Nr. 6 StGB). Das Gesetz selbst verwendet bei § 6 Nr. 6 StGB und bei der gesetzlichen Überschrift des § 184 StGB ("Verbreitung pornographischer Schriften") einen weiteren Verbreitungsbegriff, der unter anderem auch das Zugänglichmachen umfaßt.

b) Die umfassende Verweisung folgt aus der Gesetzessystematik. Hätte der Gesetzgeber in § 176a Abs. 2 StGB allein die Absicht der Verbreitung im engeren Sinne erfassen wollen, so hätte es genügt, die Modalität der Weitergabe mit "die verbreitet werden soll" zu umschreiben. Eine Verweisung auf § 184 StGB wäre dann überflüssig gewesen.

c) Die umfassende Bezugnahme entspricht auch dem vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 176a StGB verfolgten Zweck (vgl. Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 13/9064 S. 11). Dem Gesetzgeber ging es gerade auch darum, den sexuellen Kindesmißbrauch zum Zwecke der Vermarktung im Internet besonders zu pönalisieren. Durch den mit dem 6. StrRG eingeführten Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 StGB sollte das gesteigerte Unrecht einer auf "Vermarktung abzielenden Kinderschändung" erfaßt

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BGHSt 47, 55 (58):

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und dies sollte durch die Verweisung auf § 184 Abs. 3 und 4 StGB zum Ausdruck gebracht werden (Entwurf des 6. StrRG, BTDrucks. 13/8587 S.32). Daß der Gesetzgeber allein die Verbreitung im engeren Sinne hätte erfassen wollen, kann den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden.

3. Der Angeklagte hatte bei den sexuellen Handlungen die Absicht, die Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen, die verbreitet (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) und auch öffentlich zugänglich gemacht (§ 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB) werden sollte.

a) Den in § 176a Abs. 2, § 184 StGB genannten Schriften stehen Datenspeicher gleich (§ 11 Abs. 3 StGB). Digitalisierte Fotos, die ins Internet gestellt werden, sind Datenspeicher in diesem Sinne; genauer: auf einem Speichermedium - in der Regel der Festplatte des Servers - gespeicherte Daten.

Die Gleichstellung der so gespeicherten Daten mit Schriften wurde mit dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl I 1870, 1876) eingeführt. Mit dem IuKDG hat der Gesetzgeber dem tiefgreifenden Wandel der Informations- und Kommunikationstechnologie Rechnung getragen; dabei ging es ihm auch um eine effektive Gewährleistung des Jugendschutzes (BTDrucks. 13/7385 S. 1 f.). Im Hinblick auf die Auffassung, Darstellungen (der Oberbegriff in § 11 Abs.3 StGB) seien nur körperliche Gebilde von gewisser Dauer, hat der Gesetzgeber klargestellt, daß auch elektronische oder sonstige Datenspeicher, die gedankliche Inhalte verkörpern, die nur unter Zuhilfenahme technischer Geräte wahrnehmbar werden, den Schriften gleichstehen. Erfaßt werden sollten danach nicht nur Datenträger, sondern auch elektronische Arbeitsspeicher (BTDrucks. 13/7385 S.36).Dagegen spricht nicht, daß der Gesetzgeber mit dem IuKDG das Merkmal des Zugänglichmachens - zusätzlich zu dem bereits bestehenden Verbreiten - in § 86 StGB und § 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG eingefügt hat, denn er wollte damit lediglich eine mögliche Strafbarkeitslücke schließen (BTDrucks. 13/7358 S. 36).

b) Da der Angeklagte vorhatte, die Fotos im Internet zu vermarkten, handelte er in der Absicht, die Tat zum Gegenstand eines Datenspeichers (genauer: zum Gegenstand von gespeicherten Da

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BGHSt 47, 55 (59):

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ten) zu machen, der nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (im engeren Sinne) verbreitet werden sollte.

aa) Wegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung des Datenspeichers mit Schriften kann die Rechtsprechung, wonach ein Verbreiten von Schriften nur dann vorliege, wenn die Schrift ihrer Substanz nach - und damit körperlich - einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht wird (BGHSt 18, 63 [64]; BGH NJW 1999, 1979, 1980, insoweit in BGHSt 45, 41 nicht abgedruckt), auf Publikationen im Internet nicht übertragen werden. Dies widerspräche dem gesetzgeberischen Willen, den Jugendschutz gerade auch im Bereich Informations- und Kommunikationstechnologie effektiv zu gewährleisten. Gerade die Einbeziehung des (flüchtigen, unkörperlichen) Arbeitsspeichers zeigt, daß es hier auf eine Verkörperung nicht mehr ankommen soll.

Darauf, ob die übertragene Datei auf einem (permanenten) Speichermedium gespeichert wird (vgl. BayObLG NJW 2000, 2911; Derksen NJW 1997, 1878, 1881; Pelz wistra 1999, 53, 54; weiter differenzierend Hilgendorf JuS 1997, 323, 330 - der ein aktives Tun des Anbieters fordert -und Cornils JZ 1999, 394, 397; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ 1999, 356, 358 und wohl auch KG, Beschl. vom 5. September 1997 - 5 Ws 532/97 -, die auch eine Speicherung nicht ausreichen lassen) kommt es deshalb nicht an.

bb) Die Datenübertragung im Internet erfordert daher einen für diese Form der Publikation spezifischen Verbreitensbegriff. Ein Verbreiten im Internet liegt danach dann vor, wenn die Datei auf dem Rechner des Internetnutzers - sei es im (flüchtigen) Arbeitsspeicher oder auf einem (permanenten) Speichermedium - angekommen ist. Dabei ist es unerheblich, ob dieser die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt oder ob der Anbieter die Daten übermittelt hat.

Der Senat hat erwogen, weiter danach zu differenzieren, ob die Daten durch eine explizite Handlung des Anbieters zum Nutzer "geschickt" werden (Upload), oder ob es ausreicht, daß der Nutzer angebotene Daten "abholt" (Download). Im Hinblick darauf, daß die jeweiligen technischen Vorgänge ineinander übergehen und deswegen kaum praktikabel unterschieden werden können, hat

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BGHSt 47, 55 (60):

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der Senat von einer solchen Differenzierung abgesehen. In diesem Sinne kann es keinen relevanten Unterschied machen, ob der Anbieter - etwa auf ein "Abonnement" des Nutzers - diesem Dateien zusendet, oder ob der Nutzer durch Aktivieren eines Links auf der Internetseite des Anbieters die Dateien anfordert. Denn schon mit dem Einrichten des Links wird der Anbieter aktiv. Die Grenzen verfließen vollends, wenn sich der Nutzer in eine Mailing-Liste des Anbieters einträgt, über die womöglich sogar in Form eines "Tauschrings" Dateien gegenseitig zugesandt werden.

c) Der Angeklagte handelte auch in der Absicht, die Tat zum Gegenstand von gespeicherten Daten zu machen, die nach § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB zugänglich gemacht werden sollten. Ein Zugänglichmachen liegt bereits dann vor, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird. Hierfür reicht die bloße Zugriffsmöglichkeit aus; nicht erforderlich ist, daß auch ein Zugriff des Internetnutzers erfolgt (vgl. BGHSt 46, 212: Auschwitzlüge im Internet). Das unterscheidet das Zugänglichmachen vom Verbreiten, bei dem der Nutzer die heruntergeladene Datei vervielfältigen und weitergeben kann (Pelz wistra 1999, 53, 54).

III.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Insbesondere hatten die Fotos den sexuellen Mißbrauch eines Kindes zum Gegenstand (§ 184 Abs. 3 StGB) und der Angeklagte handelte auch in der Absicht, derartige Schriften zu verbreiten (§ 176a Abs. 2 StGB).

1. Die Frage, ob die ins Internet gestellten und noch zu stellenden Fotos den sexuellen Mißbrauch eines Kindes zum Gegenstand hatten, ist - vorrangig im Hinblick auf § 184 Abs. 3 StGB - erörterungsbedürftig, weil der Angeklagte das Kind im Internet als 18-Jährige vorstellte und weil er dem Kind gegenüber äußerte, er werde im Internet hinsichtlich des Alters falsche Daten angeben und das Kind "älter machen".

2. Zunächst gilt, daß es auf die Angaben des Verbreiters über das Alter der abgebildeten Person nicht ankommen kann, denn dann hätte er es in der Hand, das umfassende, dem vorbeugenden Rechtsgüterschutz dienende Verbot aus § 176a Abs. 2, § 184 Abs. 3 StGB durch einfache unwahre Behauptungen zu umgehen (BGH NStZ 2000, 307, 309).

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BGHSt 47, 55 (61):

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3. Die Frage kann nur sein, ob es - bei der Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens mit einem Kind (vgl. § 184 Abs. 4 StGB) - auf das tatsächliche Alter ankommt, oder ob generell, bzw. jedenfalls dann, wenn die abgebildete Person kein Kind mehr ist, auf die Sicht eines verständigen Betrachters abzustellen ist.

a) Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB "sexuellen Mißbrauch von Kindern zum Gegenstand haben" liegt stets vor, wenn die Person des tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In diesem Fall kommt es auf die Sicht eines verständigen Betrachters nicht mehr an.

aa) Diese Auslegung legen schon der Wortlaut des § 184 Abs. 3 StGB und die Bezugnahme auf die gesetzliche Überschrift des § 176 StGB nahe.

bb) Auch die ratio legis des § 184 Abs. 3 StGB spricht für dieses Verständnis. Das Verbot der Verbreitung pornographischer Schriften des § 184 StGB dient zwar in erster Linie dem Jugendschutz. Bei der "harten" Pornographie hat der Gesetzgeber in § 184 Abs. 3 StGB den Schutz verstärkt und den Schutzzweck erweitert. Bei der pädophilen Pornographie steht der Schutz der mißbrauchten Kinder im Vordergrund. Die Erwerber von Kinderpornographie schaffen den Anreiz dafür, daß laufend neue einschlägige Schriften hergestellt werden (Laufhütte in LK 11.Aufl. § 184 Rn. 2). Die Vorschriften des § 184 Abs. 3 und 4 StGB dienen folglich auch dem Individualrechtsgüterschütz, nämlich dem Schutz des Kindes davor, als Modell für die Herstellung derartiger Schriften mißbraucht zu werden (BGHSt 45, 41 [43]). Das wird auch durch die verschärfte Strafdrohung des § 184 Abs. 4 StGB (Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens) deutlich.

cc) Im Interesse des Individualrechtsgüterschutzes ist auf die Wechselwirkung der Absätze 3 und 4 des § 184 StGB mit dem auf diese Vorschriften verweisenden § 176a Abs. 2 StGB Bedacht zu nehmen. Handelte der Täter - obwohl er tatsächlich ein Kind zum Zwecke der Schriftenverbreitung sexuell mißbraucht - unwiderlegt in der Absicht, der verständige Betrachter werde das Kind nicht mehr als solches ansehen, so wäre eine Strafbarkeit nach dieser Bestimmung schwerlich zu begründen, obwohl der Gesetzgeber für die "auf Vermarktung abzielende Kinderschändung" eine

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BGHSt 47, 55 (62):

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(höhere) Mindeststrafe von zwei Jahren vorgesehen hat (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Entwurf des 6. StrRG, BTDrucks. 13/8587 S. 32).

b) Auf die Sicht eines objektiven Betrachters ist hingegen in den Fällen abzustellen, wo die Person, die Gegenstand der Schrift ist, auf den Betrachter wie ein Kind wirkt, obwohl sie tatsächlich älter ist. Entsprechendes gilt für bloß fiktive Personen (vgl. den Fall BGH NStZ 2000, 307; vgl. auch Laufhütte a.a.O. Rn. 15; Tröndle/Fischer a.a.O. Rn. 37; Lencker/Perron a.a.O. Rn. 55; Horn a.a.O. Rn. 66 jew. zu § 184 StGB).