Immer wieder versucht die Finanzverwaltung die Einkünfte von Aufsichtsräten der Umsatzsteuer zu unterwerfen. Wenn es nach einem neueren Urteil des 9. Senats des Finanzgerichts Köln vom 15. November 2023 (Az. 9 K 1068/22) geht, aber ohne Erfolg.

Die Umsatzsteuer auf Aufsichtsratsvergütungen ist immer wieder Thema der deutschen Finanzgerichte und des Europäischen Gerichtshofs.

Die Entscheidung des Finanzgerichts Köln stellt klar, dass die Finanzgerichtsbarkeit hinsichtlich der Einordnung der Aufsichtsratstätigkeiten als umsatzsteuerpflichtige Umsätze eine andere Grenzziehung vornimmt wie die Finanzverwaltung. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob variable Vergütungen wie z. B. Sitzungsgelder eine Selbständigkeit des Aufsichtsratsmitglieds begründen können. Denn die Finanzverwaltung nimmt bisher noch immer an, dass variable Vergütungen ab einem Anteil von 10% der Gesamtvergütung ein wirtschaftliches Risiko des tätigen Aufsichtsrats begründen und er deshalb als selbständig i. S. d. § 2 Abs. 1 UStG zu qualifizieren ist (Abschnitt 2.2 Abs. 3a UStAE). Der 9. Senat des Finanzgerichts Köln qualifiziert diese Sitzungsgelder aber als Teil der Festvergütung, so dass eine Selbständigkeit nach den Maßgaben der Finanzverwaltungsauffassung nicht vorliegt. Eine unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds liegt daher in diesen Fällen nicht vor. Zweifelhaft ist dagegen die Argumentation des 9. Senats des Finanzgerichts Köln ein Handeln in fremdem Namen schließt eine Unternehmerstellung per se aus. Der EuGH hat eine Organstellung allein bisher nicht für die Ablehnung einer unternehmerischen Tätigkeit ausreichen lassen ((EuGH, Urteil vom 12.Juli 2001, Az. C-102/00 - Welthgrove BV, UR 2001, 533; Urteil vom 27. September 2001, Az. C-16/00 - Cibo, UR 2001, 500).

Diese Rechtsprechung des Finanzgerichts Köln, d. h. die Abgrenzung zwischen Festvergütung und variabler Vergütung, ist aber m. E. vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 21. Dezember 2023 in der Rechtssache „TP“ (Az. C-288/22, UR 2024, 55) obsolet. Denn der EuGH hat entschieden, dass eine variable Vergütung an ein Mitglied eines Kontrollorgans einer Gesellschaft niemals zu einem wirtschaftlichen Risiko dieses Mitglieds i. S. e. unternehmerischen Betätigung führen kann. Vielmehr setzt ein derartiges wirtschaftliches Risiko auch eine Beteiligung am Verlust der Gesellschaft voraus.

Interessant ist das Urteil des 9. Senat des Finanzgerichts Köln aber auch vor dem Hintergrund, dass dort die Auffassung vertreten wird, eine Berichtigung der geschuldeten Steuer kann infolge telelogischer Reduktion des § 14c Abs. 2 UStG auch dann ohne vorherige Rechnungskorrektur nach § 17 Abs. 1 UStG und Rückerstattung der vereinnahmten Umsatzsteuer an den Leistungsempfänger erfolgen, wenn der Leistungsempfänger nicht zum Vorsteuerabzug aus den gestellten Rechnungen berechtigt war. In diesem Fall fehlt es – genau wie bei Leistungen an Endverbraucher – an einer Gefährdung des Steueraufkommens. Dies bedeutet, dass der Kläger die Umsatzsteuern in den jeweiligen Veranlagungsjahren – also rückwirkend (ex tunc) – mit entsprechenden Zinsauswirkungen zurückfordern kann. Diese Rechtsfolge soll nach Überzeugung des Senats aber nur dann eintreten können, wenn die in der Vergangenheit gestellten Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis auf einer gefestigten Rechtsprechung und Finanzverwaltungsauffassung beruhen, d. h. eine Rechtsprechungsänderung erfolgt ist. Nur dann soll es unzumutbar sein, den betroffenen Steuerpflichtigen am strengen Berichtigungsverfahren festzuhalten. Der XI. Senat des Bundesfinanzhofs wird entscheiden müssen, ob er sich dieser Argumentation anschließt.

In dieser Verfahrensweise des 9. Senats des Finanzgerichts Köln die Öffnung eines Tores zu unkontrollierbaren, rückwirkenden Umsatzsteuerrückforderungen zu erblicken, scheint vor dem Hintergrund der Argumentation in Bezug auf den konkreten Einzelfall übertrieben.

Marcus Mische

Ich bin kein Kiffer. Ich bin Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fußballfan, Familienvater, Blogger, Biertrinker, Organspender, Brillenträger, gelegentlicher Falschparker, aber kein Kiffer. Bei mir persönlich wird sich auch mit der Legalisierung von Cannabis nichts ändern. Die Legalisierung von Cannabis hat immerhin zu diesem Blog geführt, denn im Arbeitsverhältnis kann die Legalisierung von Cannabis zu Änderungen und Änderungsbedarf führen.

Liebe Leserin, lieber Leser,

am 22. März 2024 hat das vom Bundestag am 23. Februar 2024 verabschiedete Cannabisgesetz (CanG) den Bundesrat passiert. Das CanG trat damit zum 1. April 2024 in Kraft. Seit dem 1. April 2024 dürfen Erwachsene in bestimmten Mengen Cannabis besitzen. Das Gesetz zur Legalisierung von Cannabis selbst enthält keine Regelung, dass Cannabis am Arbeitsplatz verboten ist. Arbeitgebern ist zu raten, eindeutige Vorschriften festzulegen, damit das Verbot bzw. der Umfang eines etwaig zulässigen Konsums für alle Mitarbeiter klar geregelt ist.

Änderungen durch das CanG

Bisher war der Anbau und der Konsum von Cannabis und sein Wirkstoff Tetrahydrocannabinol (THC) verboten. Mit dem Cannabisgesetz (CanG) wird der kontrollierte Anbau und Konsum von Cannabis legalisiert.

Das CanG legalisiert zunächst den privaten Cannabiskonsum und -anbau, später den gemeinschaftlichen Cannabisanbau und nicht-gewerblichen Handel. Die Neu-Regelungen des CanG treten in zwei Stufen in Kraft. Seit dem 1. April 2024 ist der private Cannabiskonsum und -handel wie folgt erlaubt:

• Erwachsene ab 18 Jahren dürfen bis zu 50 Gramm getrocknetes Cannabis besitzen und in der Wohnung aufbewahren.
• Sie dürfen bis zu 25 Gramm getrocknetes Cannabis in der Öffentlichkeit mit sich tragen.
• Sie dürfen bis zu drei Cannabispflanzen privat anbauen.

Ab dem 1. Juli 2024 wird der gemeinschaftliche Cannabisanbau und -handel wie folgt erlaubt sein:

• Wer mindestens 18 Jahre alt ist und seit mindestens sechs Monaten in Deutschland lebt, darf sich mit anderen Personen in sogenannten Anbauvereinigungen zusammentun, um Cannabispflanzen zu ziehen und Cannabis zu erwerben.
• Diese Einrichtungen dürfen nicht gewerblich und gewinnorientiert sein.
• Jede Anbauvereinigung darf maximal 500 Mitglieder haben.
• Jede Person darf nur in einer Vereinigung Mitglied sein.
• Vereinigungen dürfen an jedes Mitglied maximal 25 Gramm am Tag und 50 Gramm pro Monat ausgeben. Für Mitglieder unter 21 Jahren liegt die maximale monatliche Agabemenge bei 30 Gramm.

Ist „Kiffen“ am Arbeitsplatz erlaubt?

Das CanG selbst enthält keine Regelung, dass Cannabis am Arbeitsplatz verboten ist. Der Konsum von Cannabis ist grundsätzlich legalisiert. Arbeitnehmer dürfen theoretisch – soweit die Arbeitsleistung nicht beeinträchtigt wird und Kollegen oder Kunden nicht gestört werden – auch am Arbeitsplatz oder zumindest in der Pause kiffen.

Dringende Empfehlung einer Regelung durch den Arbeitgeber

Arbeitgebern ist dringend zu raten, den Umgang mit Cannabis am Arbeitsplatz, auf dem Betriebsgelände und außerhalb des Betriebsgeländes, z.B. im Außendienst oder bei der Nutzung von Dienstfahrzeugen eindeutig zu regeln. In den meisten Betrieben gibt es bisher keine Regelungen zum Cannabis-Konsum.

Der Arbeitnehmer schuldet die vollständige und einschränkungslose Arbeitsleistung. Die Arbeitsleistung darf nicht durch Cannabis-Konsum beeinträchtigt werden. Drogenkonsum muss damit auch in der Freizeit so erfolgen, dass die Arbeitsfähigkeit ab Beginn der Arbeitszeit nicht beeinträchtigt ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn außerhalb der Arbeitszeit und außerhalb des Betriebsgeländes ein Bezug zwischen Cannabis-Konsum und Arbeitgeber hergestellt werden kann, z.B. durch Bilder/Videos auf einer Business-Plattform oder in Arbeitskleidung.

Der Arbeitgeber ist kraft arbeitgeberseitigem Weisungsrecht berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach „billigem Ermessen“ zu regeln. Nach dem Weisungsrecht ist der Arbeitgeber – wie auch beim Alkohol – berechtigt, den Konsum von Cannabis und sonstiger Rauschmittel zu verbieten. Der Arbeitgeber ist kraft seiner Fürsorgepflicht insbesondere bei gefahrgeneigten Tätigkeiten zum Schutz von Leib, Leben und Eigentum der Arbeitnehmer, Kunden etc. verpflichtet, den Cannabis-Konsum zu verbieten.

Das war der bekiffte Blog. Herzliche (arbeitsrechtliche) Grüße aus München
Ihr Dr. Erik Schmid

Dieser Blog ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Erik Schmid im Rehm-Verlag (www.rehm-verlag.de) erschienen. Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

OLG Jena, Beschluss vom 17.02.2021 – 2 W 31/21

Ein einheitlicher Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag lässt sich später im Regelfall nicht mehr in einen alleinstehenden Gewinnabführungsvertrag ändern. Entsprechende Änderungsvereinbarungen werden als Aufhebung und Neuabschluss interpretiert, was zum rückwirkenden Verlust der steuerlichen Organschaft führen kann.

Hintergrund

Zur Begründung einer steuerlichen Organschaft wird häufig ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen. Dies kann jedoch unerwünschte Nebenfolgen haben. Denn ein Beherrschungsvertrag führt dazu, dass die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen für die Berechnung der Schwellenwerte nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zugerechnet werden. Führt die Zurechnung zu einer Gesamtzahl von mehr als 500 Arbeitnehmern, so muss das herrschende Unternehmen einen mitbestimmten Aufsichtsrat bilden. Der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hat dann nicht nur eine steuerliche Organschaft begründet, sondern auch die Arbeitnehmerbeteiligung ausgelöst.

Diese Folge ließe sich durch eine Aufhebung des Beherrschungsvertrages oftmals leicht korrigieren. Denn bei unmittelbarer oder mittelbarer Stimmmehrheit des herrschenden Unternehmens erfordert die steuerliche Organschaft nur die Existenz eines Gewinnabführungsvertrages, ein Beherrschungsvertrag ist hierfür nicht notwendig. Der Gewinnabführungsvertrag muss aber auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer fortgeführt werden. Wird der Gewinnabführungsvertrag vorher aufgehoben, so tritt ein rückwirkender Verlust der steuerlichen Organschaft ein. Die zentrale Frage ist daher in diesem Zusammenhang, ob eine isolierte Aufhebung des Beherrschungselements eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages rechtlich zulässig ist.

Entscheidung des OLG Jena

Nach Auffassung des OLG Jena ist eine solche Korrektur im Regelfall nicht zulässig. Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei zunächst die Frage, ob überhaupt ein einheitlicher Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorliegt. Möglich wäre nämlich auch, dass zwei selbstständig nebeneinanderstehende Unternehmensverträge lediglich in einer gemeinsamen Urkunde festgehalten wurden. Zur Beurteilung stellt das OLG Jena auf den Parteiwillen ab: Dieser sei bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag darauf gerichtet, einen einheitlichen Unternehmensvertrag abzuschließen. Dieser sog. Organschaftsvertrag fasse den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu einer rechtlichen Einheit zusammen. Es lägen also nicht etwa zwei getrennte, sondern nur ein einheitlicher Vertrag vor.

Auf dieser Grundlage äußerte sich das OLG Jena dann dazu, wie sich die Teilaufhebung des Beherrschungsvertrages auf den Gesamtvertrag rechtstechnisch auswirkt. Dabei stellt es einleitend fest, dass die rechtliche Beurteilung der gewählten tatsächlichen Gestaltung nicht zur Disposition der Vertragsparteien stehe. Selbst wenn eine Vertragsänderung gewollt und vereinbart sei, könne eine Vertragsaufhebung mit gleichzeitigem Neuabschluss vorliegen. So liege der Fall bei Aufhebung des Beherrschungselements in einem einheitlichen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Zur Begründung verweist das OLG Jena auf die eigenständige Bedeutung der nunmehr entfallenden Beherrschungsvereinbarung. Der Beherrschungsvertrag gewährleiste von Rechts wegen den Vorrang des Konzerninteresses vor dem Interesse der abhängigen Gesellschaft. Mit der Legalisierung der Konzernleitung ebenso wie mit ihrer Aufhebung sei daher eine Veränderung im Organisationsgefüge der abhängigen Gesellschaft verbunden, die offengelegt werden müsse. Die erforderliche Publizität lasse sich nur gewährleisten, wenn die tatsächliche Gestaltung rechtlich als Beendigung des Unternehmensvertrages qualifiziert werde. Denn lediglich die Beendigung, nicht aber die Änderung eines Unternehmensvertrages sei zum Handelsregister anzumelden.

Anmerkungen und Praxistipp

Die Entscheidung ist für die Praxis von erheblicher Relevanz. Das zeigt sich schon darin, dass das Gericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen hat. Da die Parteien von diesem Rechtsmittel aber – soweit bekannt – keinen Gebrauch gemacht haben, bleibt die Entscheidung des OLG Jena richtungweisend. Danach ist sowohl bei Abschluss als auch bei Änderung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen erhebliche Vorsicht geboten. Beim Abschluss sollten die Notwendigkeit eines Beherrschungselements für die steuerliche Organschaft und seine Auswirkungen auf die Arbeitnehmerbeteiligung stets im Blick behalten werden. Es kann sich auch anbieten, Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als zwei getrennte Verträge abzuschließen. So ist jedenfalls die Möglichkeit einer isolierten Aufhebung des Beherrschungsvertrages zu einem späteren Zeitpunkt gewährleistet. Änderungen eines bereits abgeschlossenen Vertrages sollten nur unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die steuerliche Organschaft vorgenommen werden.

Dr. Moritz Jenne
Dr. Philipp Pordzik

Dieser Blogbeitrag erscheint ebenso im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter.

Aussetzungsbeschluss unter Bezugnahme auf EuGH-Vorlage eines fremden Verfahrens: Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde und beschränkter Prüfungsmaßstab des Beschwerdegerichts

Anwaltssoftware im elektronischen Rechtsverkehr

Verwirkung bei durch Jugendamtsurkunde titulierten Kindesunterhaltsansprüchen nach Titelumschreibung

Örtliche Zuständigkeit für die auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags gerichtete Leistungsklage

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen behaupteter Falschberatung im Zusammenhang mit der Desinfektion von Holzkisten in Anspruch.

Keine Verwerfung des Einspruchs der Nebenbeteiligten bei deren Ausbleiben im Termin (vgl. BGHSt 66, 309 ff)

Zur Auslegung einer im Fusionskontrollverfahren abgegebenen Verpflichtungszusage zur Verhinderung einer unangemessenen Blockade eines Netzausbaus durch Wettbewerber.

Hausratversicherung: Beraubung außerhalb des Haushalts; Auswirkungen starker Alkoholisierung auf den Versicherungsschutz

Berichtigung öffentlicher Äußerungen über die Kaufsache

Stufenklage des Tragwerkplaners gegen den Auftraggeber; Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach erteilter Auskunft über die anrechenbaren Kosten; Unzulässige Teilentscheidung über Hilfsantrag; keine Wertaddition bei Fehlen einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über den Hilfsantrag

Straßenbauarbeiter als Verkehrsteilnehmer; Straßenbauarbeiter kein Fußgänger

Prozesskostenhilfe: Anspruch eines beigeordneten Rechtsanwalts auf Kostenvorschuss für ein prozessbegleitendes Privatgutachten zur Widerlegung oder Erschütterung eines eingeholten Gerichtsgutachtens im Verkehrsunfallprozess.

Im Falle der Erledigung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) infolge erneuter Anordnung einer solchen in einem nachfolgenden Urteil gem. § 67f StGB stellt sich der Vollzug der mit der anfänglich angeordneten Unterbringung verhängten Freiheitsstrafe grds. als unbillige Härte dar, welche die Anrechnung der Zeit des Vollzugs der in dem neuen Verfahren verhängten Maßregel auf diese insoweit verfahrensfremde Strafe gem. § 67 Abs. 6 Satz 1 StGB gebietet.

Zur notwendigen Darstellung der getroffenen Feststellungen - auch im Falle des Geständnisses - bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung.

In sog. Polizeiflucht-Fällen verwirklicht der verfolgte Kraftfahrzeugführer zwar möglicherweise den Tatbestand des verbotenen Kraftfahrzeugrennens in der Alternative des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB (Einzelrennen), eine Teilnahme an einem verbotenen Kraftfahrzeugrennen i.S.d. § 315d Abs. 1 Nr. 2 StGB liegt jedoch mangels Wettbewerbscharakters und konkludenter Rennabsprache nicht vor.

Zulässigkeit der Berufung des Nebenintervenientin bei Widerspruch der Hauptpartei; Fälschliche Annahme einer streitgenössischen Nebenintervention durch das Erstgericht; Abänderung der Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils; Kostenverteilung bei Zug-um-Zug-Verurteilung; Niederschlagung der Gerichtskosten eines Berufungsverfahrens bei schwerem Verfahrensfehler

Gründung einer Unternehmergesellschaft; Errichtung einer sogenannten Einheitsgesellschaft