*Schuld und Haftung knüpfen in den meisten Rechtskulturen1 an die Vorstellung vom freien Willen des Handelnden an und auch das Bild von der rechtlichen Unabhängigkeit des Richters ist nicht denkbar, ohne ihm Entscheidungsfreiheit zuzubilligen. Die Frage ist nicht nur für das Strafrecht relevant, sondern für jede rechtlich relevante Handlung2 und sie betrifft nicht nur den Täter, sondern auch den Richter: Beide säßen sich als »Automaten« gegenüber, allerdings in der unzerstörbaren Illusion, einen freien Willen zu haben. Auch das Unterbewusstsein trägt viele richterliche Entscheidungen. Wo liegt der Spielraum für den freien Willen im Verfahren der Rechtsgewinnung?

1. Benjamin Libet – das Gehirn ist schneller als das Bewusstsein

Ein wenige Seiten langer Exkurs in einem Buch des Bremer Psychologen Gerhard Roth3 hat vor Jahren eine intensive juristische Diskussion über die Frage ausgelöst, ob die strafrechtliche Schuldzuweisung ein »echte« – also eine biologisch-psychologisch nachweisbare – Willensfreiheit voraussetze oder nicht4.

Gerhard Roth, Wolf Singer5, Wolfgang Prinz6 und andere wiederholten mit eigenen Forschungsarbeiten Experimente, mit denen Benjamin Libet 1979 Forschungsergebnisse von Kornhuber und Deeke (1965) überprüft hatte. Dabei stellte sich heraus, dass in bestimmten Gehirnregionen, die aktiv sind, wenn man eine bestimmte Handlung vornehmen will (hier: Das Bewegen eines Fingers), die Neuronen Bruchteile von Sekunden früher »feuern«, als den Menschen dies bewusst ist. Daraus schien sich die Folgerung zu ergeben, dass wir von unserem Gehirn gesteuert werden, und nicht - wie wir es in unserer Erfahrung erleben - unsere Handlungen frei auswählen können. Libet selbst hat diese streng deterministische Konsequenz nicht ausdrücklich gezogen, aber vielleicht hat sich gerade deshalb in vielen Wissenschaftszweigen eine bewegte Diskussion über diese Frage entwickelt. Die aktuelle philosophische Diskussion7 steht der Vorstellung, die Freiheit des Willens sei eine bloße Illusion, sehr kritisch gegenüber. Schon Arthur Schopenhauer war – wie so oft – radikal anderer Meinung:

»Spinoza sagt (epist. 62), daß der durch einen Stoß in die Luft fliegende Stein, wenn er Bewußtsein hätte, meinen würde, aus seinem eigenen Willen zu fliegen. Ich setze nur noch hinzu, daß der Stein Recht hätte. Der Stoß ist für ihn, was für mich das Motiv, und was bei ihm als Kohäsion, Schwere, Beharrlichkeit im angenommenen Zustande erscheint, ist, dem innern Wesen nach, das Selbe, was ich in mir als Willen erkenne, und was, wenn auch bei ihm die Erkenntniß hinzuträte, auch er als Willen erkennen würde. Spinoza, an jener Stelle, hatte sein Augenmerk auf die Nothwendigkeit, mit welcher der Stein fliegt, gerichtet und will sie, mit Recht, übertragen auf die Nothwendigkeit des einzelnen Willensaktes einer Person. Ich hingegen betrachte das innere Wesen, welches aller realen Nothwendigkeit (d.i. Wirkung aus Ursache), als ihre Voraussetzung, erst Bedeutung und Gültigkeit ertheilt, beim Menschen Charakter, beim Stein Qualität heißt, in Beiden aber das Selbe ist, da wo es unmittelbar erkannt wird, Wille genannt, und welches im Stein den schwächsten, im Menschen den stärksten Grad der Sichtbarkeit, Objektität, hat.«8

Das deckt sich mit der provozierenden Passage bei Gerhard Roth:

»Menschen können im Sinn eines persönlichen Verschuldens nichts für das, was sie wollen und wie sie sich entscheiden und dies gilt unabhängig davon, ob Ihnen die einwirkenden Faktoren bewusst sind oder nicht…9«

In der juristischen Diskussion ist relativ schnell klar geworden, dass dieses Konzept die Funktion von Rechtssystemen in der Gesellschaft missversteht. Rechtssysteme reagieren zwar auf die soziale Wirklichkeit und dürfen daher ein naturwissenschaftliches, philosophisches oder psychologisches Menschenbild nicht ignorieren. Aber ihr Ziel ist allein die Regelung und Beseitigung von Konflikten – und der damit unvermeidliche Eingriff in die soziale und politische Machtverteilung. Wir gehen nicht »von der Realexistenz der Willensfreiheit aus« (Roth10), wir befassen uns nicht mit einer abstrakten Wahrheit, sondern sind uns darüber im Klaren, dass die prozessual ermittelbaren Tatsachen – wie sich auf den ersten Blick bei den Beweisverboten zeigt – nur zu einer prozessualen Wahrheit führen. Menschen bewegen sich in vielen Dimensionen, das Recht reduziert sie auf jene, die wir für rechtlich relevant halten. Wir bilden »Normfälle« (Fritjof Haft), aber wir bilden nicht das Leben ab. Bei der Regelung der sozialen Konflikte sind auch Illusionen relevanter Anknüpfungstatsachen: Wenn die Tat »bei Sonnenaufgang« geschah, wissen wir auch dann, was gemeint ist, wenn die Beschreibung naturwissenschaftlich nicht korrekt ist. Allerdings müssen wir uns über diese Differenzen im Klaren sein – wir dürfen keine beliebigen Realitätskonstruktionen schaffen, sondern nur solche, die sich an Tatsachen, die unserer Erfahrung entsprechen und an kulturell verankerten Werten orientieren, aus denen wir relevante Normen entwickeln. Eine naheliegende Lösung ist es, schärfere Maßstäbe an die Bestimmung der Schuld anzulegen11 – solange sie im Rahmen der Interpretation der bestehenden Gesetze möglich ist. Für weitergehende Veränderungen ist der Gesetzgeber zuständig und wird durch das Verfassungsgericht überwacht. Erst wenn die Verfassung der Gefährdungshaftung die tragende Rolle in Rechtssystemen zuweisen würde, müssten (und dürften) wir unsere Systeme an ihnen ausrichten:

»Das Schuldprinzip gehört zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität, die auch vor Eingriffen durch die supranational ausgeübte öffentliche Gewalt geschützt ist«12.

Gerhard Roth hat dafür plädiert, überall dort, wo es im Recht auf die freie Entscheidung ankommt (auch beim Vertragsschluss) von solchen Begriffen Abstand zu nehmen und ein reines Recht der Verantwortung für Zustände zu schaffen, wie wir es als Gefährdungshaftung kennen. Tatsächlich gibt es weite Teile unserer Normenlandschaft, die bewusst nicht an die Schuld, sondern an Verantwortung und Gefährdung anknüpfen. Das Schuldprinzip ist rechtshistorisch gesehen relativ jung und konnte sich erst entwickeln, als man mit zumutbarem Aufwand denjenigen ermitteln konnte, dem man Schuld zuweisen kann. In einigen Rechtsgebieten (Umweltschutz) ist das auch heute noch nicht der Fall. Im Unternehmenstrafrecht (§§ 13, 14, 25 StGB)13 finden wir Übergänge zwischen beiden Modellen, so vor allem bei der Schuldzuweisung für (mindestens) fahrlässige Fehlorganisation: Wenn der leitende Manager bei typischen Geschehensabläufen den Anscheinsbeweis entkräften muss, bleiben vom Schuldprinzip nur noch Reste übrig. Würde sich im Strafrecht (oder im Vertragsrecht) im Allgemeinen die Überzeugung durchsetzen, dass Schuld oder Haftung anders als bisher definiert werden sollten, würde man allerdings erneut die Frage aufwerfen, was die Naturwissenschaften dazu zu sagen haben14.

2. Giacomo Rizzolatti – wir spiegeln auch unbewusst unsere Emotionen

Die Erkenntnis, dass das Libet Experiment (dessen planerische Anfänge in die sechziger Jahre zurückgehen) jedenfalls nicht zur Annahme eines absoluten Determinismus führen kann, wird durch neuere psychologische Forschungen unterstützt. Giacomo Rizzolatti und sein Team von der Universität Parma untersuchte Nervenzellen, um herauszufinden, welche von Ihnen für die Steuerung einzelner Handlungen (z. B. das Greifen) verantwortlich sind15. Er ließ einen Affen nach einer Erdnuss greifen und konnte diese Zellen herausfinden. Wenn die Erdnuss fehlte oder wenn es keine Chance gab zuzugreifen, feuerten die zuständigen Neuronen nicht. Verschiedene Varianten dieses Experiments zeigten, dass die Identifizierung gelungen war. Eine ganz neue Erkenntnis drängte sich bei einer dieser Variationen auf: Man ließ den Affen beobachten, wie ein anderer nach der Nuss greift, eine Situation, in der der Affe selbst keinerlei Handlungen plant oder durchführt. Erstaunlicherweise feuerten auch in diesem Fall die gleichen Neuronen, sie »spiegelten« den Vorgang. Damit waren die Spiegelneuronen identifiziert, also »Nervenzellen der sensiblen Hirnrinde, die die Vorstellung von Empfindungen gespeichert haben.«16

Rizzolattis Experimente legen die Vermutung nahe, dass es zwischen Denken und Handeln noch eine Zwischenphase gibt. In ihr werden wir von unterbewussten Strömungen, Gedanken, Gefühlen, dem sozialen Druck, kurzfristig wechselnden Informationen aus der Umwelt und Phantasien über die Absichten anderer hin und her gezogen, wie durch ein Rudel Schlittenhunde kurz vor dem Start, wenn noch keiner weiß, in welche Richtung es gehen soll. Wenn es nicht gelingt, den Wirrwarr zu ordnen, ist keine Entscheidung möglich.

Das Rechtssystem nimmt einen solchen Zustand nicht hin: Der Richter muss entscheiden (§ 260 StPO) und dazu muss er sich im Laufe des Verfahrens in die Gefühle, die Interessenlagen und die subjektive Sicht der Beteiligten hineinversetzen können. Er muss eine Vorstellung vom »Freiheitserleben« (Björn Burkhardt) der Beteiligten gewinnen und wissen, dass es nicht mit einer naturwissenschaftlich nachweisbaren Wahlfreiheit identisch ist. Libets Experiment scheint nur die Schlussphase des Verfahrens der Rechtsgewinnung zu beschreiben, nämlich jene, in der »die Anhörung« hinter uns liegt und wir unmittelbar davorstehen, ein Urteil zu fällen. In diesem Stadium, in dem wir uns endgültig für eine der zugelassenen Argumentationsketten entschieden haben, sinkt die Wahrscheinlichkeit, dass die Entscheidung wieder neu durchdacht wird, aber es ist auch nicht ausgeschlossen. In die Diskussion der Juristen über die Willensfreiheit ist damit ein neuer Zug gekommen, den Bauer klar erkannt hat17:

»Die Spiegelneuronen lehren uns, dass Nervenzellnetze, die mit der Planung von Handlungen beschäftigt sind, dem Individuum einen Raum zur Verfügung stellen, in dem Vorstellungen über Handlungen, also Handlungsgedanken, erzeugt und in der Schwebe gehalten werden können, ohne dass es notwendigerweise auch zur Umsetzung der entsprechenden Aktion kommen muss. … Ob wir sie als Vorstellung in der Schwebe halten oder sie in uns selbst realisieren, können wir – vorausgesetzt, wir gehören zu denen, die sich einer durchschnittlichen seelischen Gesundheit erfreuen – abwägen.«

Auch Gerhard Roth kann mit der »bedingten Handlungsfreiheit« die sich aus solchen Erkenntnissen ergibt, leben:

»Eine … streng deterministische Sicht ist … in der Neurobiologie keineswegs zwingend, denn es ist unklar, ob bzw. in welchem Maße bei den genannten Prozessen »objektiv« zufällige (stochastische) Ereignisse eine Rolle spielen. Es könnte sein, dass auf molekularer neurobiologischer Ebene derartige Ereignisse stattfinden, sich aber aufhören Ebenen »ausmitteln«.18

Wie wir im nächsten Abschnitt sehen werden, ist die subjektive Erfahrung, frei entscheiden zu können, kein Indikator für »wirkliche« Entscheidungsfreiheit, weil unsere rechtlichen Urteile ebenso wie alle anderen von Rahmenbedingungen beeinflusst werden, die uns zum größten Teil nicht bewusst sind.

3. Haidt, Kahneman, Thaler, Gigerenzer u. a. – Entscheidungen hängen von den Rahmenbedingungen ab

Der Einsatz der funktionalen Magnetresonanztomographie (Gehirnscanner) erlaubt seit kurzer Zeit Einblicke in bestimmte Gehirnregionen, die während einzelner Entscheidungsvorgänge angesprochen werden.19 Wir sehen die »Neuronen feuern« und können beobachten, wie sie das Wechselspiel zwischen Verstand und Handlungsplanung (präfrontaler Kortex), und Amygdala und Hypothalamus (vegetative, emotionale und intuitive Faktoren) verläuft. Parallel dazu untersucht die psychologische Forschung, in welchem Umfang sich Verstand und Gefühl auf Entscheidungen auswirken. Dazu setzt sie immer stärker auf Interviews und Experimente, bei denen – teilweise im Doppelblindversuch – die Zielrichtung des Experiments sich aus seiner Anordnung (möglichst) nicht erschließt und wertet sie statistisch aus.

Noch kennen wir keine Experimente, in denen jemand Richter oder Rechtsanwälte in einem Gehirnscanner gelegt hätte, während sie verhandeln oder Urteile schreiben. Aber wir können die Forschungsergebnisse in ihrem Kern auch auf unsere Arbeit anwenden. Dabei müssen wir einen bedeutenden Unterschied des allgemeinen zum juristischen Entscheidungsverhalten berücksichtigen: Wir entscheiden über Recht und Unrecht nicht nebenbei, sondern in definierten Verfahren, die – ebenso wie die inhaltlichen Bewertungen – von der Grundidee der Gerechtigkeit (Fairness und Ausgewogenheit) bestimmt sind. Wir müssen alle Beteiligten hören, wir dürfen nur im Rahmen des Normengefüges entscheiden, wir müssen unbefangen bleiben (und vieles mehr). All diese Regeln haben den Zweck, die unbewussten Vorurteile, die uns – wie auch im normalen Leben – immer begleiten und oft genug überraschen, in Urteile zu verwandeln. Sie müssen nicht nur der Beurteilung durch andere Juristen standhalten, sondern Akzeptanz in der Gesellschaft finden. Das Verfahren ist es, das uns dazu zwingt, unbewusste Beurteilungen sichtbar zu machen. Karl Engisch20 hat instinktiv gespürt, wie wir zwischen System und Emotion hin und her schwanken, bis wir uns schließlich entscheiden.

Daniel Kahneman21 und Amos Tversky haben herausgefunden, dass wir in Standardsituationen anders vorgehen als bei Entscheidungen, deren Komplexität wir erkennen. Beide Varianten kennen wir im Recht: Im einen Fall vertrauen wir auf die Erfahrung und nehmen oft genug nicht einmal wahr, dass wir uns entschieden haben, im anderen machen wir uns die Entscheidung schwer – für Juristen eine alltägliche Erfahrung, die das Experiment bestätigt.

Richard H. Thaler und Cass R. Sandstein22 haben in zahllosen Fallstudien die Rahmenbedingungen untersucht, unter denen man mit höherer Wahrscheinlichkeit ein Problem richtig entscheidet. Ihre Feststellung: Nicht nur die Art und Weise, wie wir entscheiden, sondern auch der Inhalt einer Entscheidung hängt unmittelbar davon ab, unter welchen Bedingungen sie erfolgt. Es liegt auf der Hand, dass juristische Verfahrensbedingungen keine bloßen Formalitäten sind, sondern unmittelbaren Einfluss auf die Qualität der Entscheidung haben.

Wir dürfen uns dabei nicht nur auf die Logik der Systeme, sondern auch auf unseren Gerechtigkeitssinn verlassen. Während wir Fall und Norm vergleichen, wechseln wir laufend zwischen der Systemlogik und unseren Intuitionen23. Der Begriff Gerechtigkeitssinn, also die Fähigkeit »gemäß den geltenden Regeln zu handeln und jedem das zu gewähren, worauf er Anspruch hat«24 drückt das besser aus, als der herkömmliche Begriff des »Rechtsgefühls«25. Wenn der Gerechtigkeitssinn uns im Stich lässt, werden unsere juristischen Argumentationsketten nichts weiter sein als rationale Begründungen für Entscheidungen, die wir unbewusst getroffen haben.

Darüber liegen umfangreiche Forschungsergebnisse von Gerd Gigerenzer vor26. Er hebt die Bedeutung der Entscheidungen »im Ungewissen« hervor (wie sie im Recht außerhalb der Standardfälle regelmäßig vorliegen) und zeigt, dass wir in diesen Fällen auch dann auf »Intuition und gute Faustregeln« vertrauen, wenn wir der Meinung sind, uns überwiegend auf die logische Deduktion verlassen zu haben.

Jonathan Haidt27 meint solche Forschungsresultate, wenn er vom »intuitiven Hund und seinem rationalen Schwanz« spricht Seine Untersuchungen versuchen zu klären, warum Menschen von ihren Vorurteilen nicht einmal dann lassen können, obwohl sie sie klar erkennen. In seinen – seit 25 Jahren groß angelegten – Interviewprojekten zeigt sich: Wir beurteilen Menschen und Situationen in Bruchteilen von Sekunden, unser erstes Urteil – und damit immer ein Vor-Urteil – steht fest, bevor der Verstand gegebenenfalls korrigierend einsetzen kann – und das ist uns nie bewusst. Der Verstand arbeitet wie der Mahout auf dem Elefanten, der gewaltige und tief in uns verankerte genetische Potenziale, Erfahrungen, Intuitionen und Emotionen in einem gewissen Umfang beeinflussen, aber nicht gegen deren Kraft bewegen kann28. Diese Metapher liegt nahe an dem sokratischen Bild vom daimonion29, das sich bei schwierigen Entscheidungen bemerkbar macht: Mit dem Bewusstsein kann man nur auf bewusste Phänomene reagieren: »Im ersten Moment klingt es nämlich wirklich verrückt, dass uns nur 2 % unseres Denkens bewusst sind. So ist es aber.!30

4. Die Ursachenkette rechtlicher Entscheidungen liegt teilweise im Unbewussten

Die Vorstellung, dass auch das Zustandekommen rechtlicher Entscheidungen uns nur zu 2 % bewusst sein soll, obgleich ihre Begründung überwiegend von logisch nachvollziehbaren Denkschritten bestimmt werden, ist schwer zu akzeptieren. Umfragen zeigen uns aber, dass die Richter – genauso wie alle anderen Juristen – ahnen, dass Ihre Urteile nicht nur von der Logik beeinflusst werden.

In einer Umfrage unter Richtern in Schleswig-Holstein/Thüringen stimmten über 50 % der These zu, dass die richtige Anwendung des Gesetzes gegenüber einer Lösung, die dem Gewissen des Richters folgt, den Vorrang habe, aber nur ca. 35 % meinten, dass es ihnen immer gelingt, gerechte Entscheidungen zu treffen, wenn sie sich hinreichend anstrengen31. Leider ist der Wortlaut der Fragen32 nicht wiedergegeben, aber sie waren offenbar nur auf der logischen Ebene gestellt.

2011 wurde in Israel eine Studie vorgestellt, die nachwies, dass Richter, die hungrig oder ermüdet sind, strengere Urteile fällen, als etwa zu Beginn eines Sitzungstages oder unmittelbar nach der Mittagspause33.

Eine Studie der Universität Mainz (Kepplinger/Zerback) geht einen anderen Weg und fragt nach den Emotionen und den unterbewussten Faktoren:

• »Empfinden Sie einen Zwiespalt zwischen der Bindung an „Recht und Gesetz“ und Ihrem Rechtsempfinden?« 69 % der Richter antworteten mit »Ja, gelegentlich«.
• »Welchen Einfluss hat nach Ihrer Erfahrung soziale Herkunft, Erziehung, Religion und Jugendzeit auf das allgemeine Rechtsempfindendes Richters?« Im statistischen Mittel wurde der sozialen Herkunft auf einer Skala von 1-5 der Wert 3,4 (großer Einfluss) zugebilligt, der Erziehung der Wert 3,61.

Wenn nur 35 % der Richter meinen, dass sie mit ihren Entscheidungen stets das Richtige treffen (eine sehr realistische Einschätzung), berücksichtigen sie dabei, dass trotz aller logischen Bemühungen irgendwelche Faktoren, die ihnen nicht bewusst sind, Einfluss auf ihre Entscheidungen haben.

Das Mainzer Team hat auch den Einfluss der Medien auf Richter und Staatsanwälte untersucht. Das Ergebnis: Prozesse, die Gegenstand der Berichterstattung werden, beeinflussen das Strafmaß positiv oder negativ und weder Richter noch Staatsanwälte können sich dagegen wehren, dass es sie auch emotional beeinflusst34. Natürlich kann man versuchen, sich dem Einfluss der Medien zu entziehen, aber bereits die Tatsache, dass man weiß, dass es solche Berichte gibt führt zu einer »kognitiven Verzerrung«, der jeder Richter in seinem Unterbewusstsein ausgesetzt ist35. Ein wichtiger Indikator dafür ist die Art und Weise, wie Metaphern in Urteilen verwendet werden. In Maastricht Urteil des Bundesverfassungsgerichts wird im Leitsatz 3a vom »Zusammenwachsen« der europäischen Länder gesprochen, einem Bild, das eine langsame und organische Entwicklung assoziiert. Entspräche das der Wirklichkeit, hätte das Gericht nicht im Leitsatz 9c ausdrücklich warnen müssen:

»Die Bundesrepublik Deutschland unterwirft sich mit der Ratifikation des Unions-Vertrags nicht einem unüberschaubaren, in seinem Selbstlauf nicht mehr steuerbaren "Automatismus" zu einer Währungsunion…«36.

Die Bilder von einer biologisch/organischen Entwicklung stehen im Gegensatz zu jener maschinenhaften Automatik, die Großbritannien am 23.06.2016 wohl gefürchtet hat, als es sich entschloss, diesem Prozess den Rücken zu kehren. Diese politische Entscheidung ist als irrational kritisiert worden, denn Metaphern37, Analogien usw. gefährden Begriffe und Logik. Aber sie sind in unserem Denken und Sprechen unvermeidbar, weil sie uns die nötige Anschauung geben: »Gedanken ohne Inhalt sind leer, Anschauungen ohne Begriffe sind blind«38. Welche Bilder unser Denken beeinflussen, liegt überwiegend nicht in unserer Hand, denn sie entstehen im Unterbewusstsein39:

5. LegalTech: Können Computer die emotionale Basis von Entscheidungen nachbilden?

In jüngerer Zeit wird intensiv über die Möglichkeit der Anwendung künstlicher Intelligenz Systeme im Recht gesprochen. Wer die Anwendungsfälle im Bereich von LegalTech40 untersucht, wird feststellen, dass es hier im Wesentlichen um vier Bereiche geht:

• Technische Unterstützung der anwaltlichen und richterlichen Arbeit: durch spezialisierte Datenbankanwendungen,41
• Lieferung von Standarddokumenten42, auch verbunden mit individueller Telefonberatung,
• online-Rechtsberatung, vor allem Regelungsvorschläge im Bereich der Regulierung massenhafter Schadensersatzfälle43,
• Generierung automatisierter Vergleichsvorschläge in massenhaften Standardfällen aufgrund von Algorithmen, die einem Normfall folgen.

Solche Anwendungen haben mit den hochkomplexen Anforderungen, die die Künstliche Intelligenz stellt, (noch) wenig zu tun. Es geht um eine der vielen Szenarien des Zusammenspiels zwischen Menschen und Maschinen44. Immer wieder werden Automaten als »intelligent« bezeichnet, die lediglich fest gespeicherte Softwareprogramme abarbeiten. Solche Verarbeitung logischer Sequenzen enthält nur die Intelligenz, über die der Entwickler verfügt. Um 1970 gab es eine Reihe ambitionierter Projekte zu denen Wolfgang Kilian und Fritjof Haft45 wesentliche Beiträge geliefert haben. Ziel war es, das Verfahren der Rechtsgewinnung durch geeignete Algorithmen nachzubilden. Um unvorhersehbare Probleme zu lösen, die auch im Rahmen der einfachsten Rechtsfälle auftreten, vergleichen wir das Problem mit bisherigen Erfahrungen und übertragen bekannte Lösungsversuche auf unbekannte Problemstellungen – kurz: Wir arbeiten analog, heuristisch, intuitiv usw. Diese Fähigkeiten können nur selbstlernende Systeme entwickeln, die nicht nur auf Logik basieren, denn unser Gemüt arbeitet nicht digital, sondern analog – und das müsste auch die Software tun46. Schon heute könnten wir allerdings jedes denkbare Verfahren der Rechtsgewinnung weit wirksamer durch softwareunterstützten, die uns für die einzelnen Schritte ein Mindestmaß an Alternativen vorschlägt, über die dann individuell zu entscheiden ist. Diese Möglichkeit wird in der Diskussion über LegalTech selten angesprochen, man konzentriert sich auf das, was jedenfalls so nicht machbar ist, wie man es bisher versucht hat.

Allerdings sehen wir erste Ansätze bei selbstlernenden Systemen, die den ersten Schritt auf dem Weg zu Techniken darstellen, die nicht nur logische Abläufe erfassen, sondern auch analoge Vorgänge jedenfalls imitieren können. Im Bereich der autonomen Motorik sehen wir schon verblüffende Resultate: Wir können einen Roboter aufrechtstehend durch ein Gelände schicken47! Dazu muss er fähig sein, immer situationsbedingt zu reagieren, Erfahrungen zu speichern, Bilder und Situationen zu vergleichen. Wir lösen diese Aufgabe durch das Zusammenspiel des präfrontalen Kortex und der Amygdala/Hypothalamus. Schach Computer sind dem Menschen überlegen, aber die Spielregeln sind von Logik und Erfahrung geprägt. Anders beim Go Spiel. Hier kommt es nicht unwesentlich auf intuitive Entscheidungen an und offenbar konnte man sie so modellieren, dass auch hier der Computer den Menschen geschlagen hat48. Kann man die Funktion dieser Organe simulieren oder sie in der Zukunft in einem Roboter »wachsen lassen«49? Das wird vermutlich nicht möglich sein, aber wir können Algorithmen entwickeln, die mit relativ hoher statistischer Wahrscheinlichkeit vorhersagen können, wie auch im Verfahren der Rechtsgewinnung die nächste Entscheidung ausfallen wird. Die Gefühle werden nicht hervorgerufen, sondern die Wahrscheinlichkeit ihres Entstehens kalkuliert. Die dabei zu erwartenden Schwierigkeiten dürfen nicht unterschätzt werden. Zwar werden auch beim Schach die Regeln ausgelegt, aber der Spielraum ist erheblich geringer.

Werden künftige Computer ein »Unterbewusstsein« entwickeln, also auch Erfahrungen mit irrationalem Verhalten speichern und gegebenenfalls in ihre Entscheidungen einfließen lassen? Werden auch Computersysteme die Urteile dazu fällen50? Bereits bei einfachen Anwendungsmöglichkeiten (massenhafter Anspruchserledigung) ergeben sich völlig neue Überlegungen zu den Haftungskonzepten51. Wenn die Menschen mit den Vorschlägen, die eine »einfühlsame« Software macht, im Grunde genauso zufrieden sind, wie mit der Tätigkeit des Richters, müssen wir uns mit solchen Fragen beschäftigen. Das gilt vor allem für Rechtskulturen, in denen die Schwelle zum Recht sehr hoch ist, wie etwa in den USA oder kaum erkennbar, wie in Russland und China.

6. Zusammenfassung

Rechtssysteme sind soziale Konstruktionen, die sich an dem Ziel orientieren, Konflikte zu vermeiden, über sie gegebenenfalls gestützt auf das Gewaltmonopol des Staates in definierten Verfahren zu entscheiden und so für Rechtsfrieden zu sorgen. Jede juristische Entscheidung enthält rationale und emotionale Elemente, von denen die rationalen uns bewusster sind als die emotionalen. Ob Logik oder Gefühle dominieren, hängt von den Rahmenbedingungen ab, unter denen die Entscheidung fällt. Rechtliche Entscheidungen können innerhalb definierter Bandbreiten von naturwissenschaftlichen Erkenntnissen abweichen, solange sie die soziale Realität hinreichend klar widerspiegeln. Deshalb haben wir Spielräume bei der Definition von Rollenmodellen und den daraus entstehenden Normfällen. Neurobiologie und Psychologie geben uns auf die Frage, welche Bedeutung die »freie Willensbestimmung« in unseren Rechtssystemen hat, keine zwingende Antwort. Aber in funktionsfähigen Rechtssystemen sorgen die Verfahren dafür, dass Logik und Gefühle ins richtige Verhältnis kommen. Wie dieses Verhältnis sich bei halb – oder ganz automatischen Verfahren der Rechtsgewinnung darstellen wird, kann man derzeit kaum abschätzen.

• *. Erstveröffentlichung in der RPhZ 3/2017, S. 275–284.
• 1. Zum Begriff: Peter Mankowski: Rechtskultur, C. H. Beck 2016.
• 2. Eisele in Schönke / Schröder: Kommentar zum Strafgesetzbuch 29. Auflage, 2014, Vorbemerkung zu § 13, Rn. 109 ff. (110a-b).
• 3. Fühlen, Denken, Handeln – wie das Gehirn unser Verhalten steuert (2001) neue, vollständig überarbeitete Ausgabe, Suhrkamp 2003, Exkurs 3, 536-544.
• 4. Eine Übersicht über die daran anschließende Diskussion gibt Eisele aao RN 110b;.s.a. Tonio Walter in: Hirnforschung und Schuldbegriff - Rückschau und Zwischenbilanz in: Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder (2006) Seite 131 - 144; Lampe/Pauen/Roth (Hrsg.): Willensfreiheit und rechtliche Ordnung, Suhrkamp 2008; Björn Burkhardt: Das Freiheitserleben als Zentrum des sozialen Universums in: Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe (Herausgeber) Jahresband 2010,81-104;Roth/Hubig/Bamberger/Hassemer ua. (Hrsg.): Schuld und Strafe: Neue Fragen CH Beck 2012.Reinhard Merkel: Willensfreiheit und rechtliche Schuld, Nomos 2. Aufl. 2014.
• 5. Der Beobachter im Gehirn – Essays zur Hirnforschung, Suhrkamp 2002; Ein neues Menschenbild? – Gespräche über Hirnforschung, Suhrkamp 2003.
• 6. Selbst im Spiegel – die soziale Konstruktion von Subjektivität, Suhrkamp 2013 besonders S. 165 ff. (278).
• 7. U. a. Michael Pauen: Illusion Freiheit? Fischer 2015; Peter Bieri: Das Handwerk der Freiheit, Fischer 2. Aufl. 2004; Detlef B. Linke: Die Freiheit und das Gehirn – eine neuropsychologische Ethik, CH Beck 2005. Auch Jürgen Habermas hat sich 2004 in seiner Rede zum „Kyoto - Preis“ zu der Debatte geäußert und wirft Libet und anderen Neurobiologen »reduktionistische Forschungsstrategien« vor.
• 8. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung (1819), Sämtliche Werke Cotta/Insel 1976, Bd. I, 2. Buch § 24, 191 oder http://www.zeno.org/Philosophie/M/Schopenhauer,+Arthur/Die+Welt+als+Will... (01.04.2017); ausführlicher noch in: Preisschrift über die Freiheit des Willens, Bd. III S. 521-627, 1839 preisgekrönt durch die Königlich Norwegische Sozietät der Wissenschaften, Drontheim.
• 9. Der Beobachter im Gehirn – Essays zur Hirnforschung, Suhrkamp 2002, S. 541.
• 10. Der Beobachter im Gehirn (siehe oben), S. 537.
• 11. Christian Jäger: Willensfreiheit, Kausalität und Determination, GA 2013, 3.
• 12. BVerfG, 30.6.2009 - 2 BvE 2/08, BVerfGE 123,267 (413) = NJW 2009, 2267(2289) – Lissabon; : J.Adam/Karsten Schmidt/Jörg Schumacher: Nulla poena sine culpa – was besagt das verfassungsrechtliche Schuldprinzip?, NStZ 2017, 7.
• 13. Leipold: Unternehmensstrafrecht – eine rechtspolitische Notwendigkeit? ZRP 2013,34.
• 14. Thomas Hillenkamp: »Freie Willensbestimmung« und Gesetz, JZ 2015,391 glaubt nach einer Darstellung der historischen Entwicklung dieses Begriffs, dass kein Rechtssystem auf die rechtslogisch definierte »Freie Willensbestimmung« verzichten wird – und so klingt die Mehrheitsmeinung.
• 15. Joachim Bauer: Warum ich fühle, was Du fühlst - Intuitive Kommunikation und das Geheimnis der Spiegelneurone Hamburg, 9. Auflage 2006, insbesondere Seite 21 ff. Dort Hinweis auf u. a. Rizzolatti / Craighero / Fadiga: The mirror system in humans.“ in: „Mirror neurons and the evolution of brain and language“ (Stamenov / Gallese (Hrsg.), John Benjamins, Amsterdam 2003, Seite 37 - 59). Siehe auch: https://www.dasgehirn.info/denken/im-kopf-der-anderen/?gclid=CILio8e6hdM... – 02.04.2017.
• 16. J. Bauer: Warum ich fühle, Seite 44.
• 17. J. Bauer: Warum ich fühle, Seite 155 ff. (163 ff.).
• 18. Cording/Roth: Zivilrechtliche Verantwortlichkeit und Neurobiologie – ein Widerspruch? NJW 2015, 26 (30).
• 19. Manfred Spitzer: Nervenkitzel, Suhrkamp 2006, S. 11 ff., 245 ff. »Frontalhirn an Mandelkern: Cool bleiben!« (S. 14).
• 20. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Winter (Heidelberg), 2. Aufl. 1960.
• 21. Daniel Kahnemann (Wirtschaftsnobelpreis 2002): Schnelles Denken, langsames Denken, Siedler 2011.
• 22. Nudge – Wie man kluge Entscheidungen anstößt, Econ 2008.
• 23. Benno Heussen: Analogie ist unlogisch – über die Funktion der Gefühle im Verfahren der Rechtsgewinnung, NJW 2016, 1500–1505.
• 24. John Rawls: Eine Theorie der Gerechtigkeit (1971), Suhrkamp 1979, S. 346.
• 25. Gustav Radbruch: Über das Rechtsgefühl (1914), Gesamtausgabe, Bd. 1 Seite 423; derselbe: Das Güteverfahren und das deutsche Rechtsgefühl (1918), Gesamtausgabe Bd. 1 Seite 430. Erwin Riezler, Das Rechtsgefühl - Rechtspsychologische Betrachtungen, Schweitzer 1921 (1969). Michael Bihler: Rechtsgefühl, System und Wertung, Münchner Universitätsschriften Bd. 43, CH Beck 1979, Seite 59. Markus D. Dubber: The Sense of Justice: Empathy in Law and Punishment, New York University Press 2006. Neuere Untersuchungen gehen interdisziplinär vor, wie ein Forum an der Humboldt Universität Berlin vom 5./06.06.2014 zeigt »Recht fühlen«, http://www.hu-berlin.de/service/veranstaltungen/veranstaltungen_neu – 02.04.2017.
• 26. Direktor am Max-Planck-Institut für Bildungsforschung in Berlin und des Harding-Zentrums für Risikokompetenz: Risiko – wie man die richtigen Entscheidungen trifft, Bertelsmann 2013; Bauchentscheidungen – die Intelligenz des Unbewussten und die Macht der Intuition, Bertelsmann 2007.
• 27. The Righteous Mind, Why good people are divided by politics and religion, Penguin 2012.
• 28. Jonathan Haidt (FN 27) S. XV. S 32: »wenn man Leute überzeugen will, muss man mit ihren Elefanten reden« (57).
• 29. Platon, Apologie des Sokrates 31 D (Übersetzung: Friedrich Schleiermacher): »Mir aber ist dieses von meiner Kindheit an geschehen, eine Stimme nämlich, welche jedes Mal, wenn sie sich hören lässt, mir von etwas abredet, was ich tun will, zugeredet aber hat sie mir nie.« Der Verzicht auf die Entscheidung ist risikoloser, dem Richter aber nicht gestattet!
• 30. Elisabeth Wehling: Politisches Framing, edition medienpraxis 2016 (hier: S. 48) gibt einen aktuellen Überblick über den Forschungsstand mit Schwerpunkt auf politischer Willensbildung und Entscheidung.
• 31. Benno Heussen: Richterliche Berufsethik aus Anwaltssicht, NJW 2015,1927-1933: Die nachfolgende Passage ist teilweise diesem Aufsatz entnommen.
• 32. Schleswig-Holsteiner Ethik-Runde, SchlHA Sonderheft Februar 2012, S. 12.
• 33. Shai Danziger, Jonathan Levav, Liora Avnaim-Pesso: Extraneous factors in judicial decisions, www.pnas.org/cgi/doi/10.1073/pnas.1018033108 (9.6.2017).
• 34. Publizistik Juni 2009, Band 54, S. 216-239; Inhalt über Bibliotheken zugänglich; Bestellung elektronisch abrufbar: http://link.springer.com/article/10.1007%2Fs11616-009-0036-y - 02.04.2017.
• 35. Typische Situation: BGH NJW 2006, 3290 (Allianz-Arena).
• 36. BVerfG, 12.10.1993 - 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 = NJW 1993, 3047.
• 37. Hans Blumenberg: Paradigmen zu einer Metaphorologie, Suhrkamp 1998, dort zur »Metaphorik der nackten Wahrheit« S. 61 ff.
• 38. Kant: Kritik der reinen Vernunft, Akademieausgabe III, S. 75- https://korpora.zim.uni-duisburg-essen.de/kant/aa03/075.html (29 der fünfter 2017).
• 39. »Was dem Herzen widerstrebt, läßt der Kopf nicht ein«. Schopenhauers ahnungsvoller Satz ist jetzt bewiesen. Arthur Schopenhauer: Die Welt als Wille und Vorstellung, II. Band, Zum zweiten Buch, Kapitel 19, Arthur Schopenhauer´s sämmtliche Werke. Hrsg. von Julius Frauenstädt. 2. Auflage. Neue Ausg. Leipzig: Brockhaus 1919 (in 6 Bänden), S. 244.
• 40. LegalTech ist das Leitmotiv des Anwaltstages im Mai 2017 in Essen. http://anwaltstag.de/de/programm/highlights-2017 - 03.04.2017 Eine Übersicht wird der Kongressbericht im Anwaltsblatt (voraussichtlich Juli 2017) geben. Daneben interessant: http://legal-tech-blog.de/ – 02.04.2017.Die erste LegalTech Konferenz fand auf Anregung von Stephan Breidenbach (Europa-Universität Viadrina, Frankfurt/Oder im Februar 2017 in Berlin statt: https://berlinlegal.tech/– 02.04.2017. Breidenbach hat als einer der ersten mit öffentlichen Mitteln softwaregestützte Lernprogramme entwickeln lassen (Knowledge Tools) .Auch die Bucerius Law School sieht LegalTech als Leitmotiv in der Fortbildung: http://www.bucerius-education.de/home/bucerius-clp/legal-tech/ – 01.04.2017.
• 41. http://www.lto.de/recht/kanzleien-unternehmen/k/cms-deutschland-hotdocs-... – 07.04.2017; https://www.knowledgetools.de/ – 03.04.2017; www.rossintelligence.com – 02.04.2017.
• 42. https://www.arag.de/service/kundenservice/arag-online-rechts-service/ ; www.anwalt.de – 07.04.2017.
• 43. www.blitzer.de/; www.flightright.de (verbunden mit dem factoring der umstrittenen Forderung); www.wenigermiete.de; www.advocado.de; www.modria.com 2.4.2017. Die hier entwickelte Software wird von eBay und Paypal eingesetzt und soll bereits Millionen Konflikte gelöst haben »zu mehr als 90 % ohne Einschaltung menschlicher Berater, Vertreter oder Entscheider« Cord Bruegmann, Anwaltsblatt 4/2017 S. 396. Vielleicht liegen in diesen restlichen 10 % die wirklichen Probleme!
• 44. Jens Kersten: Menschen und Maschinen, JZ 2015, 1–8.
• 45. Wolfgang Kilian: Juristische Entscheidung und elektronische Datenverarbeitung – methodenorientierte Vorstudie, Frankfurt 1974; Fritjof Haft : Rechtsprechungslehre 1992, S. 589-597; (dort zum Lex-Projekt).
• 46. P. Leith: Fundamental Errors in Legal Logic Programming, The Computer Journal, Vol. 9, No. 6, 1986, p. 545-552. dazu sein kritischer Rückblick 2010: http://ejlt.org/article/view/14/1 – 03.04.2017. Fuzzy-Logic ist immer noch logisch, sie lässt nur gewisse Unschärfen zu! (Für Hinweise zur Informatik danke ich Dipl.-Ing. Thorsten Marx (München).
• 47. Immer sehenswert: Die Videos von Boston Dynamics, einem der führenden Entwickler auf diesem Gebiet https://www.youtube.com/watch?v=rVlhMGQgDkY oder https://www.youtube.com/watch?v=_luhn7TLfWU – 2.4.2017. Die Forscher des Max-Planck-Instituts für Intelligente Systeme beurteilen selbst diese erstaunlichen Leistungen zurückhaltend. Persönliche Mitteilung von Prof. Stefan Schaal (2015) http://am.is.tuebingen.mpg.de/ – 03.04.2017.
• 48. https://www.wired.com/2016/03/two-moves-alphago-lee-sedol-redefined-futu... – 03.04.2017.
• 49. Über die Züchtung menschlicher Zellen in Schweinen (die man vielleicht später in Robotern verwenden kann): https://www.heise.de/newsticker/meldung/Kalifornische-Wissenschaftler-zu... – 03.04.2017
• 50. Dr. jur. Franz Kafka, (u.a. Assistent des Vorstandes der Arbeiter-Unfallversicherungs-Anstalt für das Königreich Böhmen in Prag), hat sich dazu 1919 Gedanken gemacht. In seiner Novelle »Strafkolonie« ist eine Maschine damit beauftragt, dem verurteilten Täter das Urteil auf den Rücken zu tätowieren. Als sie den programmierten Befehl erhält: »Sei gerecht« zerstört sie sich selbst.
• 51. York Frese: Recht im zweiten Maschinenzeitalter, NJW 2015,2090; Günther/Böglmüller: Künstliche Intelligenz und Roboter in der Arbeitswelt, BB 2017,53; Gerald Spindler: Roboter, Automation, Künstliche Intelligenz, selbststeuernde Kfz – braucht das Recht neuer Haftungskategorien? CR 2015, 766.