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BGHSt 41, 20 (20):

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Zum Anwendungsbereich der Vermögensstrafe.

StGB § 43a

5. Strafsenat

  Urteil

vom 8. Februar 1995 g.H.

- 5 StR 663/94 -

Landgericht Hamburg

  Aus den Gründen:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und zu

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BGHSt 41, 20 (21):

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einer Vermögensstrafe in Höhe von 600.000 DM, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten tritt, verurteilt, 10.860 DM für verfallen erklärt und einen Geländewagen eingezogen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge.

I.

1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Februar 1993 30 kg Haschisch, dessen überwiegende Menge einen Wirkstoffanteil von 5 % hatte, zu einem Einkaufspreis von mindestens 3.000 DM je kg bei einer Gewinnerwartung von mindestens 600 DM je kg und verkaufte dieses Haschisch in der Folgezeit teilweise in größeren Mengen an verschiedene Abnehmer.

Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte - der zusammen mit seiner Frau seit 1988 Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe bezog - im Jahre 1990 ein Grundstück kaufte und dieses in den folgenden Jahren mit einem dinglich nicht belasteten Einfamilienhaus bebaute, das zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht einen bei einem Verkauf mit Sicherheit erzielbaren Verkehrswert von mindestens 785.000 DM aufwies. Für dieses Haus hatte der Angeklagte seit 1990 mindestens 600.000 DM in bar aufgebracht. Dieses Geld stammte "höchstwahrscheinlich" aus strafbarem Handel mit Betäubungsmitteln, zu dem die Kammer freilich keine genaueren Feststellungen treffen konnte. Die Mittel für Kauf des Grundstücks und Bau des Hauses stammten jedenfalls nicht von der in St. Petersburg lebenden russischen Staatsbürgerin T., in deren Namen und in deren Vollmacht der Angeklagte nach außen das Grundstück erwarb und das Haus baute, "um sein Vermögen vorsorglich dem Zugriff der Behörden zu entziehen".

2. Zur Strafzumessung führt das Landgericht aus, nach den zu berücksichtigenden Strafzumessungsumständen sei eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren angemessen. Es könne aber nach § 43a StGB neben einer Freiheitsstrafe auch eine Vermögensstrafe verhängt werden, da die Voraussetzungen des erweiterten Verfalls mangels zweifelsfreien Nachweises der Herkunft des Vermögens ausscheide. Das Landgericht verhängte deshalb eine unter dem Wert des Vermögens des Angeklagten liegende Ver

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mögensstrafe in Höhe von 600.000 DM, setzte eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten fest und verminderte die zu verhängende Freiheitsstrafe auf drei Jahre und sechs Monate.

II.

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Der Erörterung bedarf nur die Verhängung der Vermögensstrafe nach § 43a StGB, deren Verfassungswidrigkeit die Revision geltend macht.

1. § 43a StGB wurde durch Art. 1 OrgKG in das Strafgesetzbuch eingefügt. Die Vorschrift sieht bei bestimmten Delikten neben der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe oder der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren die Verurteilung zur Zahlung eines durch die Höhe des Vermögens begrenzten Geldbetrags vor. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieses Geldbetrags wird eine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt, deren Höhe mindestens einen Monat und höchstens zwei Jahre beträgt.

Diese Vorschrift war schon im Gesetzgebungsverfahren heftig umstritten, weil befürchtet wurde, daß die Bestimmung der Gewinnabschöpfung aufgrund eines bloßen Verdachts dienen sollte (s. nur Arzt NStZ 1990, 1). Gewichtige Bedenken wurden auch bei einer Anhörung des Rechtsausschusses vorgetragen und im Ausschußbericht gewürdigt (s. den Bericht des Rechtsausschusses des BT 12/1720 S. 41).

Im Schrifttum ist die Vermögensstrafe auch nach der Verabschiedung des Gesetzes auf verfassungsrechtliche, rechtsdogmatische und kriminalpolitische Bedenken gestoßen. Manche Autoren halten § 43a StGB für verfassungswidrig. Tröndle (in Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 43a Rn. 3 mit umfassenden Nachw. zu weiterem Schrifttum) hält einen "Rückfall in vorrechtsstaatliche Zeiten" für gegeben und bemerkt einen "auffallenden Gegensatz" zwischen der Zurückhaltung des Gesetzgebers bei der Schaffung eines tauglichen verfahrensrechtlichen Instrumentariums zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität und der "Unbedenklichkeit gegenüber der Erweiterung der strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum". Andere Autoren (z.B. Lackner, StGB 20. Aufl. § 43a Rn. 1) haben zwar verfassungsrechtliche Bedenken, sehen aber die kriminalpolitische Notwendigkeit der Sanktion und halten es für eine Aufgabe der

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Revisionsgerichte, für eine Strukturierung des Verhältnisses von Schuld und Höhe der Vermögensstrafe zu sorgen.

Der Bundesgerichtshof hat in drei Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 StPO mit jeweils knapper Begründung die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bejaht (BGHR StGB § 43a Vermögensstrafe 1; NStZ 1994,429; BGHR StGB § 43a Vermögen 1). Die Besonderheiten des vorliegenden Falles bedürfen eingehenderer Erörterung.

2. Die Einwände im Schrifttum konzentrieren sich im wesentlichen auf folgende Punkte:

a) § 43a StGB lasse den Zugriff auf das Vermögen zu, ohne daß die kriminelle Herkunft des Vermögens nachgewiesen sein müsse. Deshalb verstoße die Vorschrift gegen die Unschuldsvermutung, die Vermögensstrafe sei eine Verdachtsstrafe. Der Gesetzgeber habe die Vorschrift geschaffen, weil er angesichts unzureichender Möglichkeiten, bemakeltes Vermögen mit strafrechtlichen Sanktionen zu erfassen, die sich aus der Unschuldsvermutung ergebende Zugriffshinderung beiseite schieben wollte (Dreher/Tröndle a.a.O.), um im Ergebnis eine "Verfallsanordnung für verdächtiges Vermögen" (Arzt NStZ 1990, 1, 6; Eser in FS für Stree und Wessels S. 833, 842) zu schaffen.

b) Da die Höhe der Vermögensstrafe sich nach der Höhe des Vermögens und nicht nach der Schuld des Täters richte, verstoße sie gegen das Schuldprinzip. Ein Vergleichsmaßstab entstehe erst durch die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe für die uneinbringliche Vermögensstrafe; das Gesetz enthalte aber keine Vorgaben, wie diese Umrechnung vorzunehmen sei (Eser a.a.O. S. 833, 840; Krey/Dierlamm JR 1992, 353, 357).

c) Es liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, das auch die Rechtsfolgenandrohung erfasse. Da die Höhe der Vermögensstrafe durch die Höhe des Vermögens beschränkt sei, fehle eine hinreichend bestimmte Obergrenze der Strafandrohung (Dreher/Tröndle a.a.O.; Eser a.a.O. S. 833, 841; Krey/Dierlamm a.a.O.).

d) Die Vermögensstrafe sei mit Art. 14 GG und der aus dieser Vorschrift hergeleiteten Eigentumsgarantie unvereinbar, Eingriffe in das Eigentum zu Strafzwecken seien grundsätzlich aus

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BGHSt 41, 20 (24):

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geschlossen und nur zulässig, wenn das Eigentum mißbraucht worden sei. Die totale Vermögenskonfiskation als Folge einer mit der Vermögensherkunft nicht zusammenhängenden Straftat lasse sich verfassungsrechtlich nicht legitimieren. Der Zugriff auf das gesamte Vermögen habe Erdrosselungswirkung und wirke zudem existenzvernichtend (Dreher/Tröndle a.a.O.; Eser a.a.O. S. 833, 838; Krey/Dierlamm a.a.O. S. 353, 356) .

e) Die Vorschrift verstoße im übrigen gegen das Resozialisierungsgebot, da neben längerer Freiheitsstrafe die Vermögensstrafe als konfiskatorische Strafe existenzvernichtend wirke und auch die Familie hart treffe (Eser a.a.O. S. 833, 839; Weßlau StV 1991, 226, 234).

3. Der Senat verkennt diese Bedenken nicht. Er vermag aber § 43a StGB so auszulegen, daß die Vorschrift weder eine unzulässige Verdachtsstrafe enthält (a), noch gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens oder das Bestimmtheitsgebot (b) oder gegen die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie verstößt (c).

a) Nach dem Wortlaut der Vorschrift und ihrer systematischen Stellung im Gesetz handelt es sich bei der Vermögensstrafe um eine weitere Strafe, die auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet ist und die bei bestimmten Delikten neben einer lebenslangen Freiheitsstrafe oder einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt werden kann. Damit ist die Vermögensstrafe eine Geldstrafe, deren Gewicht im Rahmen des Gefüges schuldangemessener Rechtsfolgen durch die Ersatzfreiheitsstrafe bestimmt wird (§ 43a Abs. 2 Satz 2 StGB) und deren Höhe sich am Wert des Vermögens orientiert (§ 43a Abs. 1 Satz 1 StGB).

Die Vermögensstrafe kann nicht dazu dienen, "die außerordentlichen Profite abzuschöpfen, die durch organisierte Kriminalität erzielt" werden, wie dies von seiten der "Polizei und Staatsanwaltschaft" bei der Anhörung durch den Rechtsausschuß für erforderlich gehalten wurde (s. den Bericht des Rechtsausschusses a.a.O.). Für eine solche Abschöpfung wurden die Institute des Verfalls und des erweiterten Verfalls nach §§ 73 und 73d StGB geschaffen (siehe dazu BGHSt 40, 371). Mögen auch dahingehende Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren eine

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BGHSt 41, 20 (25):

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Rolle gespielt haben, die gesetzliche Regelung gestattet eine solche Auslegung nicht.

b) Ob neben einer Freiheitsstrafe eine Vermögensstrafe verhängt werden kann oder darf, richtet sich, wie stets, wenn das Gesetz mehrere Strafarten alternativ oder kumulativ zur Verfügung stellt, nach allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten (BGHSt 32, 60 [65] zur kumulativen Geldstrafe nach § 41 StGB).

aa) Beide Sanktionen, Freiheitsstrafe und Vermögensstrafe, müssen zusammen nach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen auch den präventiven Zwecken des Strafrechts und den sonstigen Strafzumessungsgrundsätzen gerecht werden. Insbesondere sind auch die Wirkungen der Strafe auf den Täter zu beachten (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB). Die Verhängung einer Vermögensstrafe - die etwa zu einer lediglich knapp über zwei Jahren liegenden Freiheitsstrafe führt - kann unangemessen sein, wenn eine solche Strafe angesichts des Gewichts der Tat dazu führen könnte, daß der Verurteilte oder die Rechtsgemeinschaft die Gesamtsanktion nicht mehr ernst nimmt. Eine solche Strafe kann indes erforderlich sein, wenn auf diese Weise eine für das weitere soziale Leben des Angeklagten verträglichere kürzere Freiheitsstrafe verhängt werden kann und auch die Vermögensstrafe zusammen mit der Freiheitsstrafe geeignet ist, den Angeklagten und die Rechtsgemeinschaft hinreichend zu beeindrucken. Es wird auch Fälle geben, bei denen ein Zugriff auf das Vermögen ganz zu unterbleiben hat, weil dieser Zugriff den Angeklagten in einer von den Strafzwecken nicht mehr gedeckten Weise hart treffen würde.

bb) Auf eine möglicherweise strafrechtlich erhebliche Herkunft des Vermögens kommt es bei der Verhängung und Bemessung der Vermögensstrafe nicht an. § 43a StGB enthält keine zusätzliche Strafe für zusätzlich zum Tatbestand definiertes Unrecht und führt deshalb, abgesehen von den Fällen der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe (vgl. Eser a.a.O. S. 833, 840), nicht zu einer Strafrahmenerweiterung. Die Vorschrift bedeutet lediglich eine Erweiterung des Spektrums der strafrechtlichen Reaktionsmittel bei Delikten, bei denen der Gesetzgeber aus kriminalpolitischen Gründen es für angezeigt hielt, ein weiteres Reaktionsmittel für Täter zur Verfügung zu stellen, die über Vermögen

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BGHSt 41, 20 (26):

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verfügen und bei denen der Zugriff auf das Vermögen eine wirksame Reaktion sein kann. Daraus folgt, daß Freiheitsstrafe und Vermögensstrafe zusammen schuldangemessen sein müssen und das gesetzlich angedrohte Höchstmaß der Strafe nicht übersteigen dürfen (BGHR StGB § 43a Vermögensstrafe 1; BGH NStZ 1994, 429; Lackner a.a.O. Rn. 5; Dreher/Tröndle a.a.O. Rn. 5; vgl. auch BTDrucks. 11/5461 S. 6).

cc) Auch wenn die Vermögensstrafe nicht der Abschöpfung rechtswidrig erlangter Gewinne dient, kann bei der Frage, ob eine Vermögensstrafe zu verhängen und wie sie zu bemessen ist, zu berücksichtigen sein, daß der Täter dazu neigt, aus seinen Straftaten Gewinne zu ziehen. Eine solche Neigung muß aber feststehen, und sie muß dem Täter im Zusammenhang mit der abzuurteilenden Tat vorzuwerfen sein. Das Verhalten des Täters bei anderen Taten darf nach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen nur insoweit herangezogen werden, als es bewiesen ist und in einem inneren Zusammenhang mit dem konkreten Schuldvorwurf steht (BGH, st.Rspr., vgl. NStZ 1984, 259). Sind die Voraussetzungen des Verfalls gegeben, geht dieser vor (§ 43a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB; BGHR StGB § 43a Vermögen 1).

dd) Bewußt ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung blieb wie die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen sei und wie sich Vermögensstrafe und Freiheitsstrafe zueinander verhalten sollen.

Die Bundesregierung vertrat dazu in der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 11/5461 S. 6) die Auffassung, "daß die Gerichte in der Lage sind, sich selbst darüber Rechenschaft abzulegen, welchen Stellenwert sie den von ihnen verhängten Vermögensstrafen bei gleichzeitiger Verurteilung des Täters zu einer Freiheitsstrafe zumessen". Indes können dem Gesetz selbst dazu noch hinreichend klare Anhaltspunkte entnommen werden. § 43a StGB gestattet, auf Zahlung eines Geldbetrags zu erkennen, dessen Höhe durch den Wert des jeweiligen Vermögens begrenzt ist, und sieht gleichzeitig für die Ersatzfreiheitsstrafe ein Höchstmaß von zwei Jahren vor. Wird danach das gesamte Vermögen des Angeklagten erfaßt, liegt es nahe, jedenfalls bei Vermögen von nicht unerheblicher Größe, auf das

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Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe zu erkennen. Eine schematische Gleichstellung des Gesamtvermögens mit dem Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe widerspräche aber allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen. Maßgeblicher Gesichtspunkt insofern muß die bei jeder Strafzumessung zu beachtende Wirkung der Strafe auf den Täter sein. So kann es bei sehr hohen Vermögen oder wenn das Vermögen das Ergebnis einer insoweit untadeligen Lebensleistung ist, durchaus angezeigt sein, auf eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Jahren auch dann zu erkennen, wenn die Strafe nur Teile des Vermögens erfaßt.

Die Aufteilung der Sanktion in Freiheits- und Vermögensstrafe führt, ebenso wie bei der Verhängung einer Geldstrafe nach § 41 StGB neben einer Freiheitsstrafe, zu einer Verminderung der an sich verwirkten Freiheitsstrafe, da beide Sanktionen zusammen schuldangemessen sein müssen. Das ist für § 41 StGB anerkannt (BGHSt 32, 67; Dreher/Tröndle a.a.O. 41 Rn. 4a) und gilt auch für § 43a StGB (BGHR StGB § 43a Vermögensstrafe 1; BGH NStZ 1994, 429; Dreher/Tröndle a.a.O. § 43a Rn. 6; Lackner a.a.O. Rn. 7). Es liegt nahe, bei § 43a StGB die an sich verwirkte Freiheitsstrafe (mindestens) um die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe zu vermindern. Auch für eine solche Anrechnung gibt es im Strafzumessungsrecht, abgesehen von den Fällen des § 41 StGB, weitere Beispiele. Wird etwa bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung die neue Gesamtstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt, sind Leistungen, die der Täter zur Erfüllung von Auflagen einbezogener, zur Bewährung ausgesetzter Strafen erbracht hat, entsprechend § 56f Abs. 3 StGB zwingend in einem vom Tatrichter zu bestimmenden Umfang auf die Vollstreckung der Gesamtstrafe anzurechnen (BGHSt 33, 326 mit Anm. Stree NStZ 1986, 163; BayObLG MDR 1985, 70; OLG Bamberg MDR 1988, 600), ohne daß das Gesetz in diesen Fällen einen Anhaltspunkt für den Anrechnungsmaßstab geben würde. Auch überlanger Verfahrensdauer muß der Richter durch eine Minderung der Strafe Rechnung tragen, ohne daß für das Maß der Minderung ein für alle Gegebenheiten vertretbarer Maßstab bestünde (BVerfG - Kammer - StV 1993, 352; BVerfG Vorprüfungsausschuß - NJW 1984, 967).

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BGHSt 41, 20 (28):

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ee) Daß bei einer solchen Anrechnung der Ersatzfreiheitsstrafe auf die an sich verwirkte Freiheitsstrafe sehr unterschiedlich hohe Geldbeträge das gleiche Gewicht haben können, ist Ausdruck des das Strafzumessungsrecht insgesamt bestimmenden Gedankens der Belastungsgleichheit. Nicht die absolute Höhe einer Strafe ist danach entscheidend, sondern deren Wirkung auf den Täter. Bei der Bemessung der Geldstrafe nach § 40 StGB hat dieser Gedanke in § 40 Abs. 2 StGB klaren gesetzlichen Ausdruck gefunden. Daß er auch bei § 43a StGB in der beschriebenen Weise gilt, ist selbstverständlich.

c) Es kann offenbleiben, ob Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vermögensstrafe unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes bestünden, wenn dadurch der Totalentzug des Vermögens wegen des Verdachts seiner kriminellen Herkunft ermöglicht würde (Papier in Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz 31. Lfg. Art. 14 Rn. 664). So darf, wie ausgeführt, § 43a StGB nicht ausgelegt werden. Die Vermögensstrafe ermöglicht nicht eine schuldunabhängige Vermögenskonfiskation, sondern es handelt sich um eine Geldstrafe als Teil eines Sanktionenbündels im Rahmen schuldangemessenen Strafens, so daß sich in Höhe der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe die an sich verwirkte Freiheitsstrafe ermäßigt. Der Eingriff in das Vermögen hat eine Verringerung des sonst gebotenen Eingriffs in die Freiheit der Person zur Folge und kann deshalb sogar eine vom Gesetzgeber möglicherweise nicht angestrebte, nach dem Wortlaut des Gesetzes aber nicht auszuschließende Begünstigung des Täters zur Folge haben.

Das Art. 14 GG entnommene Erdrosselungsverbot wurde im übrigen nur im Zusammenhang mit Abgaben erörtert (BVerfGE 63, 312 [327] m.w.N.). Auf die Vermögensstrafe können diese Grundsätze schon deshalb nicht angewandt werden, weil dem Eingriff in das Vermögen in Gestalt einer Zahlungsverpflichtung eine Minderung der an sich verwirkten Freiheitsstrafe gegenübersteht. Gleichwohl wird eine Vermögensstrafe, die zur Entziehung des gesamten Vermögens führt, regelmäßig ausscheiden, wenn dadurch negative Folgen für das spätere Leben des Täters in der Gesellschaft zu befürchten sind. Das folgt

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BGHSt 41, 20 (29):

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schon aus § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB und bedarf keiner weiteren ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Daß im übrigen der Zugriff auf das Vermögen nachteilige soziale Folgen für die Familie des Täters haben kann, ist keine Besonderheit der Vermögensstrafe. Solche Folgen treffen auch die Angehörigen des vermögenslosen Täters, der eine längere Freiheitsstrafe verbüßen muß. Sie erhöhen die Strafempfindlichkeit des Täters und werden bei der Strafzumessung berücksichtigt.

4. Diesen Grundsätzen zur Auslegung des § 43a StGB ist das Landgericht gerecht geworden.

Es hat die Vermögensstrafe nicht zur Abschöpfung früher möglicherweise aus Straftaten erlangter Gewinne ausgesprochen. Das Landgericht hat vielmehr Freiheitsstrafe und Vermögensstrafe ausdrücklich für die zur Aburteilung stehende Tat verhängt und die Schuldangemessenheit der Sanktion insgesamt an dieser Tat gemessen. Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht davon aus, daß ohne Verhängung der Vermögensstrafe eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren hätte verhängt werden müssen. Die Kammer hat ferner zugunsten des Angeklagten den Wert des Vermögens niedriger angesetzt, als der Verkehrswert des Hauses beträgt, und den Zugriff auf einen Teil des Vermögens beschränkt. Die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe wird dem Umstand gerecht, daß nur ein Teil des Vermögens von der Vermögensstrafe erfaßt wird. Daß die Vermögensstrafe neben der verhängten Freiheitsstrafe unter präventiven Gesichtspunkten eine wirksame Strafe gegenüber einem Rauschgiftgroßhändler ist, durfte bei der Wahl der Sanktion berücksichtigt werden.