Bei den anstehenden Regulierungen von Tabakprodukten wird zwischen verschiedenen Grundrechtspositionen abzuwägen sein. So können die Allgemeine Handlungsfreiheit der Tabakkonsumenten oder die Unternehmensfreiheit der Tabakproduzenten mit der Volksgesundheit in Konflikt geraten. In der Vergangenheit mussten oft Gerichte diesen Konflikt lösen. Akzeptanz erfahren Abwägungen allerdings nur, wenn sie methodisch korrekt erfolgen. Dass es daran in der Rechtsprechung zum Tabak mangelt wird im Folgenden anhand von Beispielen und vor dem Hintergrund der soeben erschienen „Rechtsphilosophie“ von Jan-Reinard Sieckmann1 gezeigt, der sich darin – in der Tradition von Ralf Dreier und Robert Alexy – abstrakt mit der Abwägung im deutschen Recht auseinandersetzt.

1. Keine automatische Priorität des Gesundheitsschutzes

In einer Entscheidung des LG Hamburg2 wurde einem Tabakhersteller untersagt mit dem Begriff „MILD“ zu werben. Der Hersteller hatte damit Produkte angeboten, die mit Werten von 0,6 mg Nikotin und 8 mg Kohlenmonoxid (Kondensat) die Grenzwerte des „Mild-Abkommens“ von 1980 nicht überschritten hatten. Trotzdem hielt das Gericht die Aussagen für bedenklich: Die vom Rauchen ausgehenden Gefahren der Gesundheitsschädigung würden verharmlost. Zwar gebe es kaum einen Raucher, dem die Gefahren des Rauchens gänzlich unbekannt seien. Die Werbung mit „mild“ sei jedoch geeignet, Bedenken gegen das Rauchen zu zerstreuen und den Eindruck zu erwecken, bei einer so beworbenen Zigarette könnten die Gesundheitsgefahren vernachlässigt werden. „Ein Verbot dieser Bezeichnung steht in Einklang damit, dass der menschlichen Gesundheit nach allgemeiner Auffassung besondere Bedeutung zukommt und deshalb strenge Maßstäbe bei der Beurteilung einer Werbung anzulegen sind, die geeignet ist, Gesundheitsgefahren zu verharmlosen.“

In diesem Urteil wird dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung eine höhere Priorität eingeräumt als der Unternehmensfreiheit von Tabakherstellern. Dieser Einschätzung werden viele Rechtsanwender intuitiv folgen, auch der Autor, ein leidenschaftlicher Nichtraucher, hält sie im Ergebnis für vertretbar. Ein vermeintlich allgemeines Rechtsgefühl darf aber nicht dazu führen, dass bei Abwägungsentscheidungen im Bereich Tabak ausnahmslos und begründungslos die (Volks)gesundheit höher gewichtet wird als andere Grundrechte. Doch genau dies lässt sich an Formulierungen wie „nach allgemeiner Auffassung“ und „besondere Bedeutung der Gesundheit“ belegen. Wenn die Gesundheit immer bedeutungsvoller wäre, bräuchte es indes keine Abwägung mehr, da das Ergebnis schon durch die Subsumtion von Rechtsnormen erreicht werden kann. Die besondere Bedeutung der Gesundheit muss daher in jeder einzelnen Abwägung gesondert herausgearbeitet werden, ihr Vorrang ist genau zu begründen. Generelles Kriterium für die Bestimmung eines Vorrangs ist, dass dasjenige Prinzip Vorrang erhalten soll, das unter den Umständen des zu entscheidenden Falles das größere Gewicht hat.3 Allerdings ist das Gewicht „kein natürliches“, wie Sieckmann zutreffend darlegt. Das Gewicht ergebe sich vielmehr aus der Abwägung der kollidierenden Prinzipien. Es sei daher fraglich, inwiefern der Verweis auf die relativen Gewichte der in Konflikt stehenden Rechte oder Prinzipien als Begründung für ein Abwägungsurteil dienen kann.4 Insofern reicht der alleinige Hinweis auf die besondere Bedeutung der Gesundheit für eine Abwägung nicht aus.

2. Teilprinzipien des Gesundheitsschutzes

Das von den Gerichten verwendete Argument des Gesundheitsschutzes muss in jedem Einzelfall in passende Teilprinzipien gegliedert werden. Sieckmann führt diese Argumentation anhand der Pressefreiheit aus: Bei dieser sei von einem besonders hohen Gewicht auszugehen. Es sei dann aber zu fragen, in welchem Maße eine bestimmte Wahrnehmungsweise der Pressefreiheit zu einer funktionierenden Demokratie beiträgt.5 Die Wichtigkeit der Presse für die Demokratie allein begründe kein besonders hohes Gewicht.6 Dieser Gedanke lässt sich auch auf den Gesundheitsschutz übertragen. Abstrakt ist dieser – unbestritten – ein hohes Ziel. Es ist dann aber zu fragen, in welchem Maß die Einschränkungen von Hinweisen auf Tabakprodukten dazu beitragen, dass Raucher gesünder leben. Ein Tabak, dessen Inhalt weniger gesundheitsschädliche Inhaltsstoffe aufweist als andere Sorten, könnte dazu führen, dass Raucher weniger Giftstoffe zu sich nehmen. „Gesund“ leben sie auch damit nicht – es ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie weniger schädlich als zuvor leben. Zumindest wäre das in einer Abwägung zu problematisieren und zu entscheiden. Das ist nicht erfolgt bei OLG Hamburg, Urteil vom 13.08.2009 - 3 U 199/08 („Bio-Tabak“).

In gerichtlichen Entscheidungen wird regelmäßig angeführt, wie schädlich der Tabakkonsum für die Gesundheit ist. Es sei allgemein anerkannt, dass das Rauchen gesundheitsschädlich ist.7 Zigarettenrauchen sei in den Industrieländern die häufigste und wissenschaftlich am deutlichsten belegte Einzelursache für den Krebstod.8 Im Ergebnis sei nach heutigem medizinischem Kenntnisstand gesichert, dass das Rauchen Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht und damit zu tödlichen Krankheiten führt.9 Das Rauchen töte mehr Menschen als Verkehrsunfälle, Aids, Alkohol, illegale Drogen, Morde und Selbstmorde zusammen.10

All das soll hier – trotz seiner kritikwürdigen Monokausalität – nicht bestritten werden. Allerdings kommt es bei der Abwägung im Einzelfall nicht darauf an, Superlative über die furchtbare Wirkung des Rauchens im Allgemeinen aneinander zu reihen. Vermutlich geschieht dies, um das absolute Gewicht des Gesundheitsschutzes zu unterstreichen. Allerdings muss ein Abwägungsurteil das relative (!) Gewicht der kollidierenden Prinzipien berücksichtigen.11 Dies hängt jeweils vom Prinzip ab, mit dem es in Konflikt steht. Es ist daher wenig relevant, wie viele Menschen durch das Rauchen sterben.12

Relevant ist, wie sich das Gewicht des Gesundheitsschutzes im konkreten Fall zum Gewicht der Allgemeinen Handlungsfreiheit (des Konsumenten) oder der Unternehmensfreiheit (des Produzenten) verhält. Das relative Gewicht eines Prinzips kann mit abnehmendem Realisierungsgrad ansteigen.13 Dabei ist zu beachten, dass der Realisierungsgrad in Bezug auf die Erfüllung des Prinzips insgesamt verstanden wird, nicht auf die Wirkungen einer bestimmten Regelung bezogen.14 Ist ein Prinzip nur in sehr geringem Maß realisiert, trifft auch eine relativ geringe weitere Beeinträchtigung auf ein gesteigertes relatives Gewicht des Prinzips.15

3. Abwägung nach Realisierungsgrad

Bei jeder Abwägung wäre daher nicht einzustellen, wie viele Tote das Rauchen verursacht, sondern es wäre einzustellen, in wieweit das Prinzip des Gesundheitsschutzes bereits realisiert ist. Darüber kann man unterschiedlicher Auffassung sein. Man könnte vertreten, dass in Deutschland viele Maßnahmen zum Nichtraucherschutz ergriffen wurden, wonach unter anderem in öffentlichen Gebäuden und öffentlichen Verkehrsmitteln das Rauchen nicht mehr erlaubt ist und die Tabaksteuer immer wieder angehoben wurde. Die Zahl der Tabakkonsumenten sinkt seit Jahren. Man könnte aber auch vertreten, dass in Deutschland als einzigem Land in der EU das Außenwerbeverbot für Tabak nicht gilt.

Freilich ist politisches Unterlassen schwerlich in die Entscheidung einzubeziehen, wenn der Grund dafür unklar ist.16 Letztendlich kommt es auf eine Entscheidung an dieser Stelle ebenso wenig an wie bei der Frage, ob die Berufsausübungsfreiheit der Tabakhersteller immer weniger realisiert wird aufgrund fortwährender Einschränkungen bei Produktion, Vertrieb und Werbung. Notwendig ist in jedem Einzelfall eine ausführliche Auseinandersetzung durch die Gerichte. Denn es ist selbst bei einer belanglos erscheinenden Werbebeschränkung nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie eine größere Auswirkung auf die Berufsausübungsfreiheit hat als der auf der anderen Seite entstehende Eingriff in den – möglicherweise bereits stark ausdifferenzierten – Gesundheitsschutz bei mangelndem Verbot.

In seiner Argumentation unzureichend ist etwa das OLG Hamburg, das eine Werbebeschränkung „auch bei Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten als verhältnismäßig“ ansah, weil der Konsum von Tabakerzeugnissen mit einer „erheblichen Gesundheitsgefährdung“ verbunden sei.17 Hier hätte das Gericht genau prüfen müssen, wie sich der Eingriff beim Tabakproduzenten auswirkt und dies dem Gesundheitsschutz gegenüberstellen müssen. Bei unternehmensbezogenen Eingriffen ist also in die Abwägung einzustellen, welche Eingriffe es bereits in der Vergangenheit bei der Tabakindustrie gab und es ist aktiv zu prüfen, welche Auswirkungen ein weiterer Eingriff hat, ob er beispielsweise den Kernbereich einer erlaubten Tätigkeit (Produktion, Vertrieb und Marketing von Tabakwaren) verletzt.

4. Betrachtung des Einzelfalls

Im Spannungsverhältnis zur Allgemeinen Handlungsfreiheit ist zudem zu beachten, dass sich Raucher nur selbst schaden (von den Sonderfällen des Passivrauchens von Gaststättenpersonal abgesehen). Werden Gesundheitsschutz und Allgemeine Handlungsfreiheit (des Tabakkonsumenten) abgewogen, ist daher zusätzlich in der Betrachtung einzustellen, dass der Betroffene für sein Verhalten selbst verantwortlich ist. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit kann zu einer Minderung des Gewichts des entgegenstehenden Prinzips führen.18 Das Recht, einem eigenen Lebensplan folgen zu dürfen, erfordert, dass eine Sphäre privater Lebensführung öffentlicher Einflussnahme entzogen ist.19 Zudem wissen Raucher – und zwar nach Ansicht der Rechtsprechung schon seit knapp 50 Jahren –, dass ihr Laster schwere, sogar tödliche Gesundheitsschäden verursacht und süchtig machen kann.20

Das Argument der allgemeinen Kenntnis in der Bevölkerung über die Gefährlichkeit des Rauchens verstärkt mithin das Arguments der Handlungsfreiheit, statt, wie oft beabsichtigt, zu einer Stärkung des Arguments des Gesundheitsschutzes zu führen. Gerichte müssen sich mithin mit der Frage auseinandersetzen, weshalb Menschen Rauchen, obwohl sie von den Risiken wissen. Dabei kann nicht allein auf die Sucht abgestellt werden. Nach der „Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen“ sind etwa 50 bis 60 Prozent der Raucher abhängig.21 Das bedeutet, dass etwa 40 bis 50 Prozent der Raucher nicht abhängig und folglich Genussraucher sind, die jederzeit das Rauchen beenden könnten, dies aber nicht wollen. Bei manchen Tabakprodukten wie Pfeifentabak wird der Anteil der Genussraucher noch deutlich höher liegen. Diese Tatsache haben Gerichte aber in der Vergangenheit gar nicht in ihre Abwägungen zwischen Gesundheitsschutz und Handlungsfreiheit eingestellt.

• 1. Sieckmann, Rechtsphilosophie, Mohr Siebeck, Tübingen 2018.
• 2. LG Hamburg, Urteil vom 11.05.2016 - 416 HKO 47/16 = GRUR-RS 2016, 11420.
• 3. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 131.
• 4. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 131.
• 5. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 147 f.
• 6. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 148.
• 7. BGH, 25.11.1993 - I ZR 259/91 = BGH NJW 1994, 730, 731.
• 8. OLG Hamburg, Urteil vom 13.08.2009 - 3 U 199/08 = BeckRS 2009, 27214.
• 9. Vgl. BVerfG, 22.01.1997 - 2 BvR 1915/91 = BVerfG NJW 1997, 2871, 2872 m. w. N.
• 10. BVerfG, Beschluss vom 22.01.1997 - 2 BvR 1915/91 = NJW 1997, 2871. Kritisch dazu di Fabio, NJW 1997, 2863, 2864: „Eine solche Formulierung stellt willentlich oder unwillentlich Verbindungen her zwischen dem Tabakhandel und der Welt krimineller Machenschaften und düsterer Drogenmilieus. Dabei geht unter, dass Rauchen nicht mehr und nicht weniger als ein Risikofaktor neben vielen anderen ist, wenngleich – verglichen mit anderen statistischen Korrelationen – ein besonders signifikanter“.
• 11. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 163.
• 12. Wenn die Zahl der Rauchertoten zurückgeht, kann das daher auch nicht bedeuten, dass in der Abwägung der Gesundheitsschutz generell weniger zu beachten wäre.
• 13. Alexy, Theorie der Grundrechte, 271. a. A. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 163: „Ob dies ein allgemeingültiges Gesetz für Abwägungen ist, ist allerdings fraglich“.
• 14. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 163.
• 15. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 163.
• 16. Druck der Tabakindustrie oder Druck der Kommunen wegen der Einnahmen durch die von ihnen verwalteten Werbeflächen?
• 17. OLG Hamburg, Urteil vom 13.08.2009 - 3 U 199/08 = BeckRS 2009, 27214.
• 18. Vgl. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 169, allerdings im Konkreten zum Fall Lüth (BVerfGE 7, 198).
• 19. Sieckmann, Rechtsphilosophie, 257.
• 20. Vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.06.1974 - 1 Ss 352/74 = NJW 1974, 2014: „Die gesundheitliche Schädlichkeit des Rauchens [...] ist heute allgemein bekannt.“
• 21. Tabak – Basisinformation, gefördert von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit, 9. Auflage, Hamm 2017, 17.