OLG Hamburg, 13.08.2009 - 3 U 199/08
Amtlicher Leitsatz
1. Der angesprochenen Verkehr versteht die Angabe "BIO TABAK" dahingehend, dass der verwendete Tabak aus ökologischem Anbau stammt, dass er - über das aufgrund der allgemeinen Umweltbelastung hinaus unvermeidbare Maß hinaus- frei von Rückständen und Schadstoffen ist, dass der verwendete Tabak weitgehend naturbelassen ist, und dass die daraus hergestellten Zigaretten ohne künstliche Zusatzstoffe produziert worden sind.
Die Verwendung der Angabe "BIO" weist deshalb hinsichtlich der Aspekte Naturbelassenheit, Freiheit von künstlichen Zusatzstoffen sowie weitgehende Rückstands- und Schadstofffreiheit darauf hin, dass die so beworbenen Zigaretten "natürlich" bzw. "naturrein" seien.
2. Bei der Regelung des 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Die Feststellung einer konkreten Irreführungsgefahr ist für die Anwendung der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG somit nicht erforderlich. Dieser Auslegung als abstrakte Gefährdungsnorm stehen weder verfassungsrechtliche, noch europarechtliche Regelungen entgegen.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. September 2008, Az. 406 O 94/08, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt auch die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kosten des Rechtsstreits gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 25.000,00 festgesetzt.
Gründe
A.
Der Kläger nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten (€ 200,00) in Anspruch. Er moniert die werbliche Verwendung der Bezeichnung „BIO TABAK“ für Tabakerzeugnisse der Marke „Natural American Spirit“.
Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, ... (Anlage K 1).
Die Beklagte stellt Tabakerzeugnisse her und vertreibt diese auf dem deutschen Markt. Die von der Beklagten beworbenen Zigaretten werden aus biologisch angebauten Tabaken, welche in den USA angepflanzt werden, hergestellt. Der Anbau der Tabake entspricht den Regelungen des National Organic Program des United States Department of Agriculture (Anlagen B 1 und B 3), welche wiederum den Kriterien der Verordnung EWG Nr. 2092/91 des Rates über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel vom 24. Juni 1991 (EWG-Öko-Erzeugnisse-Verordnung) entsprechen.
Seit dem Jahr 2005 hat die Beklagte einen entsprechenden Feinschnitt zum Selbstdrehen von Zigaretten und sodann - seit September 2007- entsprechende Zigaretten der Marke „Natural American Spirit“ auf den Markt gebracht.
In einer Berliner Tabakverkaufsstelle lag am 24. Oktober 2007 entsprechendes Werbematerial der Beklagten aus (Anlage K 4). In einem der dortigen Flyer warb sie mit dem Begriff „BIO TABAK“ für Zigaretten der Marke „Natural American Spirit“. In dem Flyer wurde u.a. darauf hingewiesen, dass nur die ganzen Blätter von biologisch angebauten Virginia-Tabaken verwendet würden, wobei jedoch die holzigen Rippen vor der Weiterverarbeitung entfernt würden. Dem Tabak würden keine Zusatzstoffe wie Aromen, Konservierungsstoffe und Feuchthaltemittel hinzugefügt. Auch Bläh- und Folientabake würden nicht verwendet. Der Geschmack der Natural American Spirit-Zigaretten entstehe einzig und allein aus dem hochwertigen Tabak. Hinsichtlich des weiteren Inhalts und der Gestaltung des Flyers wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen.
Mit Schreiben des Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg (Berlin) vom 7. Januar 2008, dem Kläger zugegangen am 10. Januar 2008, wurde der Kläger über diese Werbung der Beklagten informiert und gebeten, hiergegen vorzugehen (Anlage K 7). Nachfolgend mahnte er die Beklagte unter dem 4. März 2008 wegen Verstoßes gegen § 22 Abs. 2 VTabakG ab. Zur Begründung führte er aus, dass die Beklagte mit der Verwendung der Angabe „BIO TABAK“ gegen § 22 Abs. 2 Nr. 1 a und gegen § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG verstoße (Anlage K 6). Die Beklagte ließ die Abmahnung mit Schreiben vom 27. März 2008 zurückweisen (Anlage K 5). Daraufhin erhob der Kläger am 19. Mai 2008 vorliegende Hauptsacheklage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Werbung verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 Abs. 2 Nr. 1 a) und Nr. 2 VTabakG. Sie erwecke den Eindruck, dass der Genuss der beworbenen Tabakerzeugnisse gesundheitlich unbedenklich, oder jedenfalls unbedenklicher, als der Konsum herkömmlicher Zigaretten sei. Die Angabe „BIO TABAK“ deute zudem darauf hin, dass die Tabakerzeugnisse „natürlich“ oder „naturrein“ seien, da der durchschnittlich verständige Verbraucher den Begriff „BIO“ dahingehend verstehe, dass das jeweilige Produkt aus ökologischem Anbau stamme und möglichst naturbelassen ohne künstliche Zusatzstoffe produziert werde.
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für Tabakerzeugnisse mit dem Begriff „BIO TABAK“ wie in Anlage K 3 abgebildet zu werben;
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 200,00 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der maßgebliche Verbraucher verstehe den Begriff „BIO“ allein als Hinweis darauf, dass der verwendete Tabak den Regeln und Vorschriften des ökologischen Landbaus entspreche. Der Verbraucher verbinde mit dem Begriff „BIO“ hingegen nicht die Vorstellung, eines „natürlichen“ oder „naturreinen“ Produktes, da er wisse, dass auch Lebensmittel aus biologischem oder ökologischem Anbau Lebensmittelzusatzstoffe enthalten könnten. Diesbezüglich hat der Kläger auf Art. 6 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen (EU-Öko-Erzeugnisse-Verordnung) verwiesen.
Die angesprochenen Verbraucher wüssten auch um die gesundheitlichen Gefahren des Tabakkonsums an sich. Aus der Verwendung der Bezeichnung „BIO TABAK“ zögen sie nicht den Schluss auf eine gesundheitliche Unbedenklichkeit oder eine gesundheitsfördernde Wirkung der so bezeichneten Tabakprodukte.
Zudem sei der geltend gemachte Anspruch verjährt.Der Kläger müsse sich die bereits frühzeitig eingetretene Kenntnis des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg (Berlin) hinsichtlich der beanstandeten Werbung zurechnen lassen.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 5. September 2008, Az. 406 O 94/08, der Klage stattgegeben. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Beklagte gegen § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG verstoßen habe. Der Begriff „BIO“ deute im Zusammenhang mit Produkten, die für den menschlichen Verzehr oder Genuss bestimmt seien, darauf hin, dass es sich um natürliche Produkte ohne künstliche Zusatzstoffe handele. Der Wortlaut des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG sei damit erfüllt. Eine einschränkende Auslegung der Norm komme nicht in Betracht, weil etwaige Ausnahmen vom Verbot gemäß § 22 Abs. 2 S. 2 VTabakG nur im Wege der Rechtsverordnung zugelassen werden könnten.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt, die sie -unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens- auch frist- und formgerecht begründet hat.
Sie weist ergänzend darauf hin, dass sie seit dem Jahr 2005 Tabakerzeugnisse der fraglichen Art auf dem deutschen Markt vertreibe, ohne dass die Angabe „BIO TABAK“ jemals bemängelt worden sei. Zudem würden seit September 2007 Zigaretten der Marke „Yuma“ auf dem deutschen Markt, welche unter Hinweis auf den zu ihrer Herstellung verwendeten „BIO TABAK“ beworben und vertrieben würden (Anlage zum landgerichtlichen Verhandlungsprotokoll vom 22. August 2008), ohne dass dies bisher beanstandet worden sei.
Sie führt weiter aus, dass der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher den Begriff „BIO TABAK“ schon nicht dahingehend verstehe, dass das damit beworbene bzw. bezeichnete Tabakerzeugnis „natürlich“ oder „naturrein“ sei. Er verstehe die Angaben - im Kontext des konkreten Werbemittels - allein dahingehend, dass die Zigaretten aus Bio-Tabak, d.h. aus Tabak hergestellt werden, welcher nach ökologischen Grundsätzen und Vorschriften hergestellt worden ist.
Zudem habe das Landgericht bei der Feststellung des Verbraucherverständnisses lediglich auf seine eigenen Vorstellungen abgestellt, ohne zu begründen, dass diese dem Verkehrsverständnis entsprächen. Auch habe das Landgericht die im Zusammenhang mit der Werbeaussage auf dem Flyer abgedruckten weiteren Erläuterungen nicht berücksichtigt.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass der Auslegung als abstrakte Gefährdungsnorm auch verfassungsrechtliche Aspekte entgegen stünden. Insoweit verweist die Beklagte auf die zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG ergangene Entscheidung des BGH (GRUR 2007, 809 f. - Krankenhauswerbung).
Sie ist weiter der Auffassung, dass die Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG mit dem Gemeinschaftsrecht – nämlich der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung („Irreführungsrichtlinie“) – nicht vereinbar sei, soweit danach Bezeichnungen wie „naturrein“ auch dann verboten seien, wenn durch diese Begriffe keine Irreführung oder Täuschung herbeigeführt werde. An der Feststellung einer solchen Irreführung fehle es im landgerichtlichen Urteil. Die Unvereinbarkeit einer über den Bereich einer tatsächlichen Irreführung hinausgehenden Anwendung des § 22 Abs. Nr. 2 VTabakG mit Gemeinschaftrecht ergebe sich aus einer Übertragung der Rechtsprechung des EuGH zur Unvereinbarkeit des ehemaligen § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG mit der Etikettierungsrichtlinie (RL 79/112/EWG). Zwar finde die Etikettierungsrichtlinie keine unmittelbare Anwendung auf Tabakerzeugnisse, letztere unterfielen jedoch dem allgemeinen Irreführungsverbot der RL 2006/114/EG, die den Schutz von Gewerbetreibenden und Verbrauchern bezwecke.
Ferner sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine Verjährung eingetreten sei. Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang ergänzend aus, dass sich aus dem Schreiben des Bezirksamtes Kreuzberg-Friedrichshain (Berlin) vom 7. Januar 2008 (Anlage K 7) ergebe, dass der Kläger im Auftrag des Bezirksamtes tätig geworden sei.
Die Beauftragung sei aufgrund einer Vereinbarung, die das Land Berlin bzw. die Berliner Bezirksämter mit dem Kläger geschlossen hätten, erfolgt. Diese Vereinbarung beruhe auf § 7 des Gesetzes über die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen (BGBl. 2006, Teil I, S. 3367 ff.). Die Regelung des § 7 Abs. 1 dieses Gesetzes ermögliche es Behörden, zur Durchsetzung von Ansprüchen nach dem UWG Dritte zu beauftragen.
Dies sei hier geschehen, so dass der Kläger Aufgaben wahrnehme, die der für die Aufsicht über Lebensmittel und Tabakerzeugnisse zuständigen Behörde auferlegt seien. Es stehe zu vermuten dass der Werbeflyer am 24. Oktober 2007 im Rahmen einer regelmäßigen Kontrolle von einem Mitarbeiter des Bezirksamtes aufgefunden worden sei. Die so begründete Kenntnis des Bezirksamtes habe die Verjährungsfrist in Gang gesetzt, weshalb der Klageanspruch bereits am 24. April 2008 verjährt gewesen sei.
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 05.09.2008, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 18. Juni 2009 Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist begründet.
1. Er ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 Abs. 2 Ziff. 2 VTabakG sowie aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG.
a) Gegenstand des Unterlassungsanspruchs ist die Werbung für Tabakerzeugnisse mit dem Begriff „BIO TABAK“ im geschäftlichen Verkehr wie sie mit der Verbindungsanlage K 3 erfolgt ist.
Dabei ist davon auszugehen, dass das Landgericht mit der im Unterlassungstenor verwendeten Schreibweise „Biotabak“, dem gestellten Klagantrag, in dem die Schreibweise „BIO TABAK“ verwendet worden ist, vollen Umfangs entsprechen wollte. Die Verurteilung ist also im Hinblick auf die konkrete Verwendung der Angabe „BIO TABAK“, wie sie aus der Verbindungsanlage K 3 ersichtlich ist, erfolgt.
Streitgegenstand ist mithin die werbliche Verwendung der Bezeichnung „BIO TABAK“ in der konkreten Verletzungsform des als Anlage K 3 vorgelegten Flyers, welche dadurch gekennzeichnet ist,
- dass damit Filterzigaretten der Marke „Natural American Spirit“ beworben werden, und- weiter ausdrücklich darauf hingewiesen wird,- dass der Tabakanbau der EU-Öko-VO 2092/91 und den entsprechenden amerikanischen Anforderungen der USDA entspricht,- dass der Tabakanbau ohne Pestizide und künstliche Düngemittel erfolgt,- dass dem Tabak keine Zusatzstoffe, wie Aromen, Konservierungsstoffe und Feuchthaltemittel hinzugefügt werden sowie dass weder Bläh-, noch Folientabake verwendet werden, und- dass die verwendeten Papierfilter biologisch abbaubar sind.b) Die Beklagte hat durch die werbliche Verwendung des Begriffs „BIO TABAK“ gegen § 22 Abs. 2 Ziffer 2 VTabakG verstoßen.
Die Parteien streiten darum, ob die Verwendung der Angabe „100% BIO TABAK“ darauf hindeute, dass die unter der Bezeichnung „Natural American Spirit“ beworbenen Zigaretten „natürlich“ bzw. „naturrein“ seien. Dem ist so.
Gemäß § 22 Abs. 2 Ziffer 2 VTabakG ist es verboten, im Verkehr mit Tabakerzeugnissen oder in der Werbung für Tabakerzeugnisse allgemein oder im Einzelfall Bezeichnungen oder sonstige Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse „ natürlich “ oder „ naturrein “ seien. Die Regelung erfasst zum einen die ausdrücklich genannten beiden Begriffe, zum anderen bezieht sie in das Verbot auch Angaben ein, die auf diese Begriffe „hindeuten“. Damit wird das Verbot auf gleichsinnige Bezeichnungen erstreckt. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bezeichnung im gleichen Sinne wie die beiden ausdrücklich im Gesetz genannten Begriffe verwendet wird, kommt es maßgeblich auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an (BGH GRUR 1997, 306, 307 -Naturkind).
Die maßgebliche Verkehrsauffassung vermag das Gericht selbst festzustellen. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten wendet sich an Raucher und solche Personen, die zumindest potentiell als Raucher in Betracht kommen. Zu diesem Personenkreis gehören auch die Mitglieder des Senats, so dass der Senat selbst beurteilen kann, wie eine solche Werbung von den in Betracht kommenden Verkehrskreisen aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2002, 182 ff. – Das Beste jeden Morgen). Als Maßstab für die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist dabei auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen (vgl. BGH GRUR 2005, 438 ff. – Epson-Tinte).
aa) Die Angabe „ BIO “ kann - je nach Produkt, für welches sie benutzt wird - unterschiedliche Bedeutungen haben (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, 2009, § 5 Rn. 4.65).
Das Begriffsverständnis des Verkehrs zu „BIO“- Kennzeichnungen ist - jedenfalls im Hinblick auf Genussmittel, die zum menschlichen Verzehr bestimmt sind - maßgeblich durch deren Verwendung im Lebensmittelbereich geprägt. Wenngleich die Verwendung von „BIO“-Kennzeichnungen für Tabakerzeugnisse nicht gesetzlich geregelt ist, lässt sich daher das lebensmittelrechtlich geprägte Verkehrsverständnis weitgehend übertragen.
Bei der Bestimmung des Verkehrsverständnisses hinsichtlich des Begriffs „BIO“ ist allerdings nicht im Einzelnen auf die Eigenschaften abzustellen, die ein „BIO“- oder „ÖKO“-Produkt nach den gesetzlichen Vorschriften aufweisen muss, um mit dieser Bezeichnung versehen werden zu dürfen. Eine detaillierte Rechtskenntnis des Verkehrs, bspw. über die Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen, kann insoweit nicht unterstellt werden.
Dem Verkehr ist jedoch bekannt, dass die Verwendung des Begriffs „BIO“ im Zusammenhang mit landwirtschaftlich erzeugten Produkten an die Erfüllung bestimmter (gemeinschaftsweiter) Vorgaben hinsichtlich ihres Anbaus geknüpft ist. In diesem Zusammenhang ist den angesprochenen Verkehrskreisen insbesondere auch bekannt, dass die ökologische Landwirtschaft u.a. durch Ressourcenschonung sowie die Vermeidung bzw. Reduktion der Verwendung von künstlichen Düngemitteln und entsprechenden Schädlingsbekämpfungsmittel geprägt ist (vgl.Link in: Ullmann jurisPK-UWG, 2006, § 5, Rn. 262).
Darüber hinaus kann die Angabe „BIO“ bei Lebensmitteln darauf hinweisen, dass das so beworbene Produkt frei von Rückständen und Schadstoffen ist (Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, 2009, § 5 Rn. 4.65). Da dem angesprochenen Verkehr die allgemeine Kontamination der Umwelt bekannt ist, geht er insoweit jedoch nicht von einer völligen Rückstandsfreiheit landwirtschaftlich angebauter Produkte aus. Er stellt vielmehr in Rechnung, dass auch ein solches Produkt unvermeidbare Geringstmengen von Schadstoffen und Rückständen enthalten kann, geht jedoch davon aus, dass diese deutlich unter den rechtlich zulässigen Grenzwerten liegen (EuGH EuZW 2000, 508, 510 f. - D’Arbo naturrein; BGH GRUR 1997, 306, 308 - Naturkind). Weiter kann die Angabe „BIO“ auch darauf hindeuten, dass das so bezeichnete Produkt weitgehend naturbelassen, und ohne künstliche Zusatzstoffe hergestellt worden ist.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der angesprochenen Verkehr die Angabe „BIO TABAK“ dahingehend versteht, dass der verwendete Tabak aus ökologischem Anbau stammt, dass er -über das aufgrund der allgemeinen Umweltbelastung hinaus unvermeidbare Maß hinaus- frei von Rückständen und Schadstoffen ist, dass der verwendete Tabak weitgehend naturbelassen ist, und dass die daraus hergestellten Zigaretten ohne künstliche Zusatzstoffe produziert worden sind. Für dieses Verkehrsverständnis spricht im Übrigen auch die Art der konkreten Verwendung der Angabe „BIO TABAK“ im Rahmen des Werbeflyers (Anlage K 3). Die Erwartung, dass die Zigaretten aus ökologisch angebauten Tabaken hergestellt werden, wird in dem Flyer bestätigt, denn dort wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für die Herstellung der Zigaretten nur die Blätter von biologisch angebauten Virginia-Tabaken verwendet würden. Weiter wird ausgeführt, dass der Tabak ohne Pestizide und künstliche Düngemittel angebaut worden ist, und dass dem Tabak im Verlauf der Zigarettenproduktion keine Zusatzstoffe, wie Aromen, Konservierungsstoffe und Feuchthaltemittel, sowie weder Bläh- noch Folientabake hinzugefügt worden sind (Anlage K 3).
bb) Die Begriffe „ natürlich “ und „ naturrein “ werden von den angesprochenen Verkehrskreisen dahingehend verstanden, dass die natürlichen Bestandteile des Produkts als solche weitgehend unverändert bleiben, also naturbelassen sind (so zum Verständnis im Bereich der Lebensmittel: Krell/Warzecha, Praxishandbuch Lebensmittelkennzeichnung, 6. Akt. Lfg. 02/2002, S. 6), dass die Produkte frei von künstlichen Zusatzstoffen sind, und dass sie -über das mit einem Anbau in freier Natur unvermeidbar verbundene geringe Maß hinaus- frei von Rückständen und Schadstoffen sind (EuGH EuZW 2000, 508, 510 f. - D’Arbo naturrein).
cc) Mithin überschneidet sich das Verkehrsverständnis hinsichtlich des Begriffs „BIO“ und der Begriffe „natürlich“ bzw. „naturrein“. Die Verwendung der Angabe „BIO“ weist deshalb hinsichtlich der überschneidenden Bereiche (Naturbelassenheit, Freiheit von künstlichen Zusatzstoffen sowie weitgehende Rückstands- und Schadstofffreiheit) darauf hin, dass die so beworbenen Zigaretten „natürlich“ bzw. „naturrein“ seien.
Für dieses Verständnis spricht vorliegend auch der Umstand, dass die mit der Angabe „BIO TABAK“ beworbenen Zigaretten unter der Bezeichnung „Natural American Spirit“ angeboten werden, denn auch die Produktbezeichnung weist darauf hin, dass es sich um ein „natürliches“ Produkt handeln soll.
Dieses Verständnis steht weiter im Einklang mit dem Wortlaut von Erwägungsgrund 1 der EG-Öko-Erzeugnisse-VO (Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen). Dort heißt es:
„Die ökologische Produktion bildet ein Gesamtsystem der landwirtschaftlichen Betriebsführung und der Lebensmittelproduktion, das beste umweltschonende Praktiken, ein hohes Maß der Artenvielfalt, den Schutz der natürlichen Ressourcen, die Anwendung hoher Tierschutzstandards und eine Produktionsweise kombiniert, die der Tatsache Rechnung tragen, dass bestimmte Verbraucher Erzeugnissen, die unter Verwendung natürlicher Substanzen und nach natürlichen Verfahren erzeugt worden sind, den Vorzug geben.“
Der EU-Verordnungsgeber geht mithin davon aus, dass eine ökologische bzw. biologische Produktion unmittelbar zu einer Erzeugung und Verwendung natürlicher Substanzen und Verfahren führt.
Mithin ist festzustellen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Angabe „BIO TABAK“ auch als Hinweis darauf verstehen, dass die daraus hergestellten Zigaretten „natürlich“ bzw. „naturrein“ seien. Mithin weist die Angabe „BIO TABAK“ in der konkreten Werbung darauf hin, dass es sich um „natürliche“ oder „naturreine“ Produkte handelt.
c) Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG erfüllt.
Bei der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Die Feststellung einer konkreten Irreführungsgefahr ist für die Anwendung der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG somit nicht erforderlich.
Fraglich ist, ob die Norm -wie die Beklagte meint- einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass nur beim Vorliegen einer Irreführung der angesprochenen Verbraucher ein Verbot eingreifen soll.
aa) Der Wortlaut spricht gegen ein solches einschränkendes Verständnis der Norm. Dies gilt auch für die Überschrift der Norm, „Werbeverbote“.
bb) Auch aus der systematischen Stellung der Regelung ergibt sich eine solche einschränkende Auslegung nicht. Der Schutz vor Täuschung soll -ausweislich der Überschrift der Norm- durch die Verbote des § 17 VTabakG bewirkt werden.
cc) Auch Sinn und Zweck der Norm sprechen nicht für eine einschränkende Auslegung der Regelung. Zweck der Regelung ist es, den mit dem Rauchen verbundenen Gesundheitsgefahren durch eine weitgehende Beschränkung der Bewerbung von Tabakerzeugnissen zu begegnen. Dadurch soll eine Einschränkung des Konsums von Tabakerzeugnissen erreicht werden (Zipfel, Lebensmittelrecht, C 100, § 22 Rn. 3 unter Hinweis auf die amtliche Begründung in BT-Drs. 7/255). Die Regelung des § 22 VTabakG dient dem Gesundheitsschutz. In Abs. 1 der Regelung wird -im Hinblick auf die gesundheitliche Gefährlichkeit des Tabakkonsums einerseits, und die besondere Bedeutung der Werbung in den Massenmedien Hörfunk und Fernsehen andererseits- die Tabakwerbung im Hörfunk und im Fernsehen generell verboten. Der Abs. 2 der Norm richtet sich gegen bestimmte Werbeaussagen, die den Eindruck der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Rauchens hervorrufen könnten (Zipfel, Lebensmittelrecht, C 100, § 22 Rn. 8). In § 22 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG sind Verbote von Werbeangaben regelt, die den Eindruck einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit des Rauchens hervorrufen könne (a), die besonders dazu geeignet sind, Jugendliche und Heranwachsende zum Rauchen zu veranlassen (b) und die das Inhalieren von Tabakrauch als nachahmenswert erscheinen lassen (c). Die Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG befasst sich mit dem Verbot der Werbung mit Naturbezeichnungen. Dem Zweck, eine Einschränkung des Konsums von Tabakerzeugnissen zu erreichen, dient eine Auslegung der Norm als abstraktes Gefährdungsdelikt in besonderer Weise.
dd) Auch der Wille des Gesetzgebers spricht nicht für eine einschränkende Auslegung der Norm. Die Beklagte meint insoweit, dass der (historische) Gesetzgeber das Verbot -anders als im Bereich von Lebensmitteln- deshalb aufrecht erhalten habe, weil er davon ausgegangen sei, dass in allen zur Verarbeitung gelangenden Tabaken Pflanzenschutz- und andere Mittel enthalten seien, die beim Rauchen in die Mundhöhle gelangen. Mithin sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Angaben „natürlich“ bzw. „naturrein“ stets falsch und damit irreführend seien. Erforderlich sei also auch für die Anwendung von § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise. Eine solche Irreführung liege im Hinblick auf die jetzt beworbenen Zigaretten jedoch nicht vor.
Ein entsprechender Wille des historischen Gesetzgebers kann jedoch nicht festgestellt werden. Soweit die Beklagte sich diesbezüglich auf die Kommentierung von Zipfel/Rathke beruft, führt diese Fundstelle nicht zu dem behaupteten Verständnis des historischen Gesetzgebers des vormaligen LMBG bzw. des jetzigen VTabakG. Bei Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 100, § 22, Rn. 32 wird allerdings auf eine entsprechende Äußerung des Bunderats (Bundesrats-Drucksache 9/76) hingewiesen. Dem lag zugrunde, dass bereits nach der seit dem 1. Januar 1975 bestehenden Fassung des LMBG gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 LMBG keine Bezeichnungen oder sonstigen Angaben verwendet werden durften, die darauf hindeuten, dass Tabakerzeugnisse „natürlich“ oder „naturrein“ seien. Wie in der heute geltenden Fassung des § 22 Abs. 2 S. 2 VTabakG war eine Ermächtigung vorgesehen, Ausnahmen zuzulassen, soweit dies mit dem Verbraucherschutz vereinbar war. Davon war in § 7 der TabakV Gebrauch gemacht worden. Die genannten Begriffe durften danach verwendet werden, wenn sie zutrafen.
Im April 1976 wurde § 7 TabakV ersatzlos gestrichen. Zur Begründung dieser Streichung hat das für die entsprechende Verordnung zuständige Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit folgendes ausgeführt (Bundesrats-Drucksache 9/76, S. 4):
„Heute sind praktisch in allen zur Verarbeitung gelangenden Tabaken Pflanzenschutz- und sonstige Mittel i.S. des § 14 des LMBG enthalten. Sie können beim Rauchen in verändertem oder unverändertem Zustand in die Mundhöhle gelangen. Es erscheint daher nicht vertretbar, für Tabake, Zigarren usw. die bereits seit dem 1. Januar 1975 nicht mehr als naturrein bezeichnet werden dürfen, derartige Bezeichnungen im Wege einer Ausnahmeregelung neu zuzulassen.
...
Die künftige Wiederzulassung von Bezeichnungen, die auf die Freiheit von fremden Stoffen bzw. Rückständen an Pflanzenschutz- und sonstigen Mitteln usw. hinweisen, wird davon abhängen, inwieweit es gelingt, durch spezielle Vorkehrungen eine Beschaffenheit der verarbeiteten Tabake sicherzustellen, die mit den Bezeichnungen im Einklang stehen.“
Diese Ausführungen belegen nicht, dass der damalige Verordnungsgeber, welcher sich lediglich im Rahmen der Abschaffung einer Ausnahmeregelung zu dem gesetzlich geregelten allgemeinen Werbeverbot geäußert hat, den Willen des für die das VTabakG zuständigen Gesetzgebers wiedergegeben hätte.
Vielmehr sprechen diese Ausführungen dafür, dass es sich nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG bzw. der Vorgängerregelung um einen abstrakten Gefährdungstatbestand handelt. Ansonsten wären die Ermächtigungsnorm des § 22 Abs. 2 S. 2 VTabakG sowie seine Vorgängerregelung und ihre Umsetzung in die vormalige Regelung des § 7 TabakV nicht erforderlich gewesen. Von dieser Ermächtigungsnorm des § 22 Abs. 2 S. 2 VTabakG ist seither kein erneuter Gebrauch gemacht worden. Bei dieser Sachlage kann die Einschränkung der Anwendung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG nicht seitens der Rechtsprechung durch eine Umdeutung des abstrakten Gefährdungsdelikts in ein konkretes Gefährdungsdelikt erfolgen, denn zuständig ist insoweit das in § 22 Abs. 2 S. 2 VTabakG genannte Bundesministerium als Verordnungsgeber.
Mithin ist die Auslegung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG als abstrakte Gefährdungsnorm nicht zu beanstanden.
ee) Dies entspricht auch einer verfassungskonformen Auslegung der Norm. Hier stehen sich insbesondere das Gemeinschaftsgut der Gesundheit der Bevölkerung, welches durch die Norm geschützt werden soll, und das Recht der Beklagten auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) gegenüber. Angesichts der erheblichen Gesundheitsgefährdung, welche mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen verbunden ist, ist die hier streitgegenständliche Werbebeschränkung auch bei Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten als verhältnismäßig anzusehen.
Das Verbot, mit den Angaben „natürlich“ und „naturrein“ sowie sinngleichen Angaben auch dann zu werben, wenn die angesprochenen Verkehrskreise insofern keiner Irreführung unterliegen, betrifft Produzenten und Händler von Tabakerzeugnissen beim Vertrieb ihrer Waren. Deshalb ist das hier streitgegenständliche Verbot in erster Linie am Maßstab der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zu messen. Die Beklagte kann sich als juristische Personen des Privatrechts auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen (vgl. BVerfG NJW 1971, 1255; BVerfGE NJW 1979, 699). Ihre berufliche Außendarstellung einschließlich der Werbung für ihre Produkte fällt in den Bereich der berufsbezogenen Tätigkeiten, die Art. 12 Abs. 1 GG schützt (BVerfG NJW 1992, 2341; BVerfG GRUR 1996, 899, 902). Staatliche Maßnahmen, die den Berufstätigen dabei beschränken, sind Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung (BVerfG NJW 1997, 2871; BVerfG NJW 1992, 2341). Eine Grundrechtsverletzung liegt indes nicht vor.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist, und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (BVerfG NJW 1997, 2871, 2872; BVerfG NJW 1988, 194; BVerfG NJW 1992, 2341; BVerfG, GRUR 1996, 899, 902). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Das gesetzliche Verbot des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG dient dem Schutz der Verbraucher vor den Gesundheitsgefahren des Rauchens. Es ist allgemein anerkannt, dass das Rauchen gesundheitsschädlich ist (BGH NJW 1994, 730, 731). Zigarettenrauchen ist in den Industrieländern die häufigste und wissenschaftlich am deutlichsten belegte Einzelursache für den Krebstod. Im Ergebnis ist nach heutigem medizinischen Kenntnisstand gesichert, dass das Rauchen Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht, damit zu tödlichen Krankheiten führt und auch die Gesundheit der nicht rauchenden Mitmenschen gefährdet (vgl. BVerfG NJW 1997, 2871, 2872 m.w.N.). Die Minimierung dieser Gesundheitsgefahren gehört zu den legitimen Aufgaben des Staates. Staatliche Gesundheitspolitik darf deshalb Maßnahmen gegen medizinisch erwiesene und schwere Gefahren des Rauchens ergreifen. In diesem Rahmen kann auch die Bewerbung von Tabakerzeugnissen beschränkt werden, um auf diese Weise den Konsum zu reduzieren oder zumindest eine weitere Ausweitung des Konsums zu bekämpfen.
Der Gesetzgeber durfte auch von der Eignung der Maßnahme zum Schutz der Volksgesundheit ausgehen. Die Beurteilung dieser Eignung unterliegt grundsätzlich seiner Einschätzung (BVerG NJW 1997, 2871, 2872; BVerfG NJW 1969, 499; BVerfG NJW 1971, 1255). Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass durch das abstrakte Verbot der Verwendung von Bezeichnungen und Angaben, die darauf hindeuten, dass ein Tabakerzeugnis „natürlich“ oder „naturrein“ sei, eine noch größere Ausweitung des Tabakkonsums verhindert werden könne, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Begriffe „natürlich“ und „naturrein“ sind bei den angesprochenen Verkehrskreisen positiv besetzt. Die genannten Angaben sind geeignet, den Verbrauchern eine -zumindest vergleichsweise- gesündere Form des Zigarettenkonsums zu suggerieren, für deren tatsächliches Vorliegen es jedoch keinerlei Anhaltspunkte gibt. Die Norm des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG ist damit geeignet, von einem im Hinblick auf die beworbene „Natürlichkeit“ oder „Naturreinheit“ des Tabakerzeugnisses bedenkenlosen bzw. bedenkenloseren Konsum desselben abzuhalten.
Das abstrakte Verbot ist auch erforderlich. Eine schonendere Möglichkeit zum Schutz gegen die vom Rauchen ausgehenden Gefahren ist weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass ein Verständnis der Norm als konkretes Gefährdungsdelikt die gleiche Wirkung hätte.
Das Verständnis als abstrakte Gefährdungsnorm berührt auch nicht die Grenze des Zumutbaren. Der Eingriff in die Berufsausübung erlaubt weiterhin den Vertrieb des beworbenen Tabakerzeugnisses „American Natural Spirit“. Angesichts der erheblichen Gesundheitsgefährdung, welche regelmäßig mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen verbunden ist, ist die hier streitgegenständliche Werbebeschränkung auch bei Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten als verhältnismäßig anzusehen.
Dies gilt auch bei weiterer Berücksichtigung des Rechts der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 GG. Soweit das streitgegenständliche Werbemittel (Anlage K 3) auch einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen könnten, fällt es zwar in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 GG. Auch insoweit führt die erhebliche Gesundheitsgefährdung, welche regelmäßig mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen verbunden ist, jedoch dazu, dass die hier streitgegenständliche Werbebeschränkung auch bei Berücksichtigung der Meinungsfreiheit der Beklagten als verhältnismäßig anzusehen ist.
Die Auslegung der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG als abstrakte Gefährdungsnorm erfolgt somit verfassungskonform.
Aus der Entscheidung des BGH vom 1. März 2007, GRUR 2007, 809 f. - Krankenhauswerbung, ergibt sich nichts anderes. Die dort vorgenommene Abwägung der betroffenen Rechtsgüter unterscheidet sich deutlich von der im hiesigen Verfahren zu treffenden Einschätzung. Insbesondere unterscheiden sich beide Fälle hinsichtlich der jeweiligen Schwere der Beeinträchtigung der Gesundheit der Bevölkerung. In der vorgenannten Entscheidung des BGH ging es um das Verbot, außerhalb der Fachkreise mit der bildlichen Darstellung von Personen in Berufskleidung oder bei Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels, für Behandlungen, Arzneimittel u.ä. zu werben. Die mit diesem Verhalten einhergehenden Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung sind - angesichts der erheblichen gesundheitlichen Gefahren des Tabakkonsums an sich- deutlich geringer, als die Gefahren, die mit einer Bewerbung von Tabakerzeugnissen als „natürlich“ bzw. „naturrein“ einhergehen.
ff) Auch europarechtliche Regelungen stehen einer Auslegung als abstrakte Gefährdungsnorm nicht entgegen.
Die EG-Verordnung 2092/91 sowie die ab dem 1. Januar 2009 an ihre Stelle getretene Verordnung EG/834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen sind schon -unstreitig- nicht auf Tabakerzeugnisse anzuwenden. Bei den beworbenen Zigaretten handelt es sich weder um unverarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, noch um verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, die zur Verwendung als Lebensmittel bestimmt sind (vgl. Art. 1 Abs. 2 EG/834/2007).
Die Unvereinbarkeit einer über den Bereich einer tatsächlichen Irreführung hinausgehenden Anwendung des § 22 Abs. Nr. 2 VTabakG mit Gemeinschaftrecht ergibt sich auch nicht aus einer Übertragung der Rechtsprechung des EuGH zur Unvereinbarkeit des ehemaligen § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG mit der Etikettierungsrichtlinie RL 79/112/EWG (vgl. EuGH EuZW 2000, 508 ff. - D’Arbo naturrein). Anders als bei der in der vorgenannten Entscheidung maßgeblichen Marmelade findet die Etikettierungsrichtlinie keine unmittelbare Anwendung auf die hier streitgegenständlichen Produkte, nämlich Tabakerzeugnisse.
Zudem steht die Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung einer nationalen Regelung, welche die hier streitgegenständlichen „Natur“-Bezeichnungen untersagt, nicht entgegen. Gemäß Art. 8 der RL 2006/114/EG hindert diese Richtlinie die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die bei irreführender Werbung einen weiterreichenden Schutz vorsehen.
d) Unlauter im Sinne von § 3 UWG agiert, wer gemäß § 4 Nr. 11 UWG einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Um eine derartige Vorschrift handelt es sich bei § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG.
Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr besteht. Das ergibt sich bereits aus dem vorliegenden Erstverstoß. Die Beklagte hat auf die Abmahnung des Klägers keine strafbewährte Unterlassungserklärung abgegeben, so dass die Wiederholungsgefahr fortbesteht.
e) Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 11 UWG verjährt .
Nach dieser Vorschrift verjähren Ansprüche nach § 8 UWG innerhalb von sechs Monaten nachdem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat. Gläubiger des Unterlassungsanspruchs ist der Kläger als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Er erlangte durch das am 10. Januar 2008 eingegangene Schreiben des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg (Anlage K 7) Kenntnis von der streitgegenständlichen Werbung der Beklagten. Bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage am 19. Mai 2008 war mithin die sechsmonatige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen.
Eine etwaige frühere Kenntnis des Bezirksamtes von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person der Beklagten ist dem Kläger nicht zuzurechnen. Eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Dieser Vorschrift zufolge kann sich der Vertretene im Falle einer rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen, wenn der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vertreters gehandelt hat. Eine Übertragung dieses Gedankens auf Fälle, in denen keine Vollmacht erteilt wurde, kann nur dann in Betracht kommen, wenn der dem Vertreter vergleichbar Handelnde einzig im Interesse des „Auftraggebers“ nach dessen Weisungen tätig wird. Dass dies hier der Fall wäre, kann nicht festgestellt werden.
Der Kläger wurde durch das Bezirksamt auf die Werbung der Beklagten aufmerksam gemacht und gebeten, gegen diese Werbung vorzugehen. Daraus ergibt sich jedoch, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kein Auftragsverhältnis zwischen Bezirksamt und Kläger, welche dem Grundgedanken des § 166 Abs. 2 BGB vergleichbar wäre.
Ein solches ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte behauptet, der Kläger sei im Sinne von § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Durchsetzung der Verbrauchergesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen (VSchDG) vom Bezirksamt beauftragt worden.
Zum einen erfassen das (nationale) Gesetz über die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen vom 21. Dezember 2006 (BGBl. 2006, Teil I, S. 3367 ff.) ebenso wie die zugrundeliegende EG-Verordnung Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden (Amtsblatt der Europäischen Union vom 9. Dezember 2004, L 364/1 ff.) nur Fälle von grenzüberschreitenden Verstößen (sog. innergemeinschaftliche Verstöße) gegen Verbraucherrechte. Auf rein nationale Verstöße sind sie nicht anwendbar (vgl. dazu Bundestags-Drucksache 16/2930, S. 14). Aus § 4 Ziffer 2 VSchDG ergibt sich -entgegen der Ansicht des Klägers- nichts anderes.
Zum anderen hat die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Vereinbarung zwischen dem Bezirksamt und dem Kläger lediglich Vermutungen angestellt. Solche Behauptungen „ins Blaue“ hinein stellen keinen substantiierten Sachvortrag dar und sind daher unbeachtlich. Der Umstand, dass die Regelung des § 7 VSchDG der zuständigen Behörde die Möglichkeit einräumt, im Wege der Rahmenvereinbarungen die allgemeine Beauftragung eines Dritten vorzunehmen, erlaubt nicht den von der Beklagten gezogenen Schluss, dass der Kläger auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung für das Bezirksamt tätig geworden sei. Der Kläger hat dies ausdrücklich in Abrede genommen. Weitere tatsächliche Anhaltspunkte hat die Beklagte, obwohl dieser Aspekt in der Berufungsverhandlung vom 18. Juni 2009 erörtert worden ist, nicht vorgebracht.
Somit ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, § 22 Abs. 2 Nr. 2 VTabakG begründet.
2. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 22 Abs. 2 Ziff. 1 a VTabakG liegen hingegen nicht vor.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Bezeichnung „BIO TABAK“, so wie sie in ihrem konkreten werblichen Umfeld (Anlage K 3) verwendet worden ist, geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck zu erwecken, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen .
Dem stehen schon die beiden deutlich lesbaren Hinweise „Rauchen kann tödlich sein“ sowie „Rauchen ist schädlich - Auch wenn wir dem Tabak keine Zusatzstoffe hinzufügen“ (Anlage K 3). Die Angabe ist in dem konkreten werblichen Umfeld mithin nicht geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass der Konsum der beworbenen Zigaretten gesundheitlich unbedenklich ist. Ebenso wenig ergibt sich der Eindruck, dass der Konsum der beworbenen Zigaretten geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen.
Die Angabe ist allerdings im Hinblick darauf, dass mit der Bezeichnung „BIO TABAK“ sowie den weiteren Angaben der streitgegenständlichen Werbemaßnahme auf den Tabakanbau ohne Pestizide und künstliche Düngemittel sowie die Herstellung der Zigaretten ohne Zusatzstoffe (Aromen, Konservierungsstoffe und Feuchthaltemittel) hingewiesen wird, geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass der Konsum dieser Zigaretten zumindest unbedenklich er als der Konsum anderer Tabakerzeugnisse ist. Es wird also der Eindruck erweckt, dass die Möglichkeit eines vergleichsweise „gesünderen Tabakkonsums“ besteht.
Dieses Verbraucherverständnis fällt jedoch nicht in den unmittelbaren Anwendungsbereich von § 22 Abs. 2 Ziff. 1 a VTabakG, denn eine generelle gesundheitliche Unbedenklichkeit des Tabakkonsums wird damit nicht ausgelobt.
3. Der Anspruch ist jedoch auch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG wg. Irreführung darüber, dass der Konsum der so beworbenen Zigaretten zumindest vergleichsweise gesünder ist als der Konsum herkömmlicher Zigaretten, begründet. Der Kläger hat die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Irrtums bereits erstinstanzlich vorgetragen. Die Feststellung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses kann der Senat selbst treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.
II.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von € 200,00 ist ebenfalls begründet. Er ergibt sich aus § 12 Abs. 1 UWG. Danach kann der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte im Falle einer berechtigten Abmahnung Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Kläger hat die Beklagte vor Klageerhebung wegen der streitgegenständlichen Werbung abgemahnt. Die Abmahnung war berechtigt. Dem Kläger stand der geltend gemachte Unterlassungsanspruch -wie vorstehend ausgeführt- zu. Die vom Kläger bezifferte Kostenpauschale in Höhe von 200,00 € war zur Vornahme der Abmahnung erforderlich.
Nach alledem war die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision ist veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
V.
Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV bedarf es nicht.
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