Einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern, der mit der Gesellschaft einen Vertrag abschließen will, kann den anderen Geschäftsführer wirksam zur Alleinvertretung der Gesellschaft ermächtigen.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. April 1973 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Kommanditistin der Wilhelm I. Lederfabrik KG. Sie verlangt vom Beklagten, einem der beiden persönlich haftenden Gesellschafter, die Rückzahlung von Beträgen, die er als Pacht für ein Betriebsgrundstück aus der Gesellschaftskasse entnommen hat.

Der ursprüngliche Alleininhaber des Unternehmens, Wilhelm I. sen., hatte seine drei Söhne Heinrich, Wilhelm und Gustav (den Beklagten) als Teilhaber aufgenommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 23. März 1938 (§ 5) hatte Wilhelm I. sen. Einzelvertretungsmacht. Dagegen haben die übrigen Gesellschafter "die Vertretungsbefugnis in der Weise auszuüben, daß je zwei von ihnen oder jeder derselben in Gemeinschaft mit einem Prokuristen für die Gesellschaft handeln".

Wilhelm I. sen. war Eigentümer des Betriebsgrundstücks und der von der Gesellschaft benutzten Maschinen und sonstigen Einrichtungsgegenstände. Diese Gegenstände waren durch Vertrag vom 21. April 1938/1. März 1939 zu einem jährlichen Pachtzins von 12.720 RM, wovon 9.000 RM auf das Grundstück entfielen, an die Gesellschaft verpachtet. Im Jahre 1962 starb Wilhelm I. Sen., nachdem sein Sohn Wilhelm bereits 1937 verstorben war. Seitdem sind der Beklagte und sein Bruder Heinrich persönlich haftende Gesellschafter, während die Witwe des früheren Gesellschafters Wilhelm I. jun. und dessen Töchter Renate und Waltraud (die Klägerin) der Gesellschaft als Kommanditisten angehören. Wilhelm I. sen. hatte im Jahre 1956 ein notarielles Testament errichtet, darin seine drei Söhne und zwei Töchter zu Erben eingesetzt sowie unter anderem folgende Teilung angeordnet: Seinen Gesellschaftsanteil und die in seinem Eigentum stehenden Maschinen außer einer Kraftanlage sollten seine drei Söhne zu gleichen Teilen erhalten. Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden, auch soweit er an die Gesellschaft verpachtet war, sowie die Kraftanlage sollten dem Beklagten als Vorerben zufallen; der Beklagte wurde ermächtigt, sich nach dem Ableben des Erblassers den Grundbesitz selbst aufzulassen. Aufgrund dieser Bestimmungen und einer Auflassungserklärung des Beklagten vom 5. Dezember 1962 ist dieser seit dem 23. Januar 1963 als Eigentümer des Betriebsgrundstücks im Grundbuch eingetragen. In einem zur Zeit ruhenden Prozeß streiten die Parteien darüber, ob diese Eintragung zutrifft oder das Grundstück, wie die Klägerin meint, noch der ungeteilten Erbengemeinschaft nach Wilhelm I. sen. gehört.

Im Jahre 1962 kündigte der Beklagte den Pachtvertrag vom 21. April 1938/1. März 1939 zum Ende des Jahres 1963. Am 31. Dezember 1963 vereinbarte er mit der "Firma Wilhelm I. oHG" schriftlich eine Änderung des Pachtvertrags mit dem Bemerken, er sei als Verpächter an die Stelle seines verstorbenen Vaters getreten. Die Vertragschließenden nahmen die verpachteten Maschinen und sonstigen Einrichtungsgegenstände, die nach dem Testament des früheren Eigentümers jetzt den Gesellschaftern und damit der Gesellschaft selbst zustünden, aus dem Pachtverhältnis heraus und erhöhten im übrigen den Pachtzins wegen wesentlicher Änderung der Umstände seit Pachtbeginn für die Zeit vom 1. April 1962 bis 31. Dezember 1962 auf monatlich 1.090 DM; für 1963 sollte die Gesellschaft monatlich 1.090 DM zuzüglich 0,5 % ihres 1963 erzielten Umsatzes und vom 1. Januar 1964 an monatlich 1.000 DM zuzüglich 0,7 % des Umsatzes entrichten. Der Vertrag ist vom Beklagten und Heinrich Imsande unterzeichnet.

Die Klägerin hält diesen Vertrag für unwirksam, weil nicht der Beklagte, sondern die noch ungeteilte Erbengemeinschaft nach Wilhelm Imsande sen. bis heute Verpächterin des Betriebsgrundstücks und der Einrichtungsgegenstände sei und überdies die Gesellschaft mit Rücksicht auf § 181 BGB nicht wirksam vertreten gewesen sei. Das Geschäft habe auch gegen die Interessen der Gesellschaft verstoßen und allein dem Beklagten Vorteile geboten, wie sich schon aus der vorgesehenen Rückwirkung und der ganz ungewöhnlichen Abrede einer Umsatzbeteiligung ergebe. Der Beklagte habe daher mindestens die Beträge unberechtigt entnommen, die den 1938/1939 vereinbarten Pachtzins überstiegen, und zwar für 1963 und 1964 insgesamt 30.233,14 DM. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages an die Gesellschaft zu verurteilen.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, die der Beklagte zurückzuweisen beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

1.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Beklagte durch wirksame Auflassung an sich selbst und Eintragung im Grundbuch Eigentümer des Betriebsgrundstücks geworden sei, das ihm Wilhelm I. sen. in seinem Testament zugedacht hat. Es hat sich damit die Ausführungen des Landgerichts zur Testamentsauslegung zu eigen gemacht, wonach dem Beklagten das Grundstück entweder kraft wirksamer Teilungsanordnung oder als Vorausvermächtnis zustand und er ermächtigt war, es nicht erst nach vollzogener Erbauseinandersetzung, sondern sogleich nach Eintritt des Erbfalles an sich aufzulassen. Diese Auslegung, die sich auf den Wortlaut, den Zusammenhang der Testamentsbestimmungen und den festgestellten Willen des Erblassers stützt, den Beklagten zu bevorzugen, ist möglich und rechtlich einwandfrei. Die Revision muß sie daher hinnehmen.

2.

Eine andere Frage ist es, ob der Beklagte, nachdem er das Grundstück unter Ausschluß der mitverpachteten Einrichtungsgegenstände wirksam auf sich übertragen hatte, den alten Pachtvertrag insoweit gesondert kündigen und über das Grundstück allein einen neuen Pachtvertrag mit der Gesellschaft abschließen konnte. Hierzu führt das Berufungsgericht aus, durch die Übereignung sei der Beklagte selbständiger Verpächter des Grundstücks geworden. Selbst wenn mit Rücksicht auf den ursprünglich einheitlichen Pachtvertrag zwischen ihm als Grundstückseigentümer und der Erbengemeinschaft als Eigentümerin der Einrichtungsgegenstände zunächst noch eine (nunmehr auf die Verpächter rechte beschränkte) gemeinschaftsrechtliche Bindung bestanden hätte, wäre diese Bindung dadurch erloschen, daß der Beklagte mit der Kündigung des Pachtvertrags zugleich stillschweigend die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 BGB verlangt habe. Ob diese von der Revision angegriffenen Ausführungen rechtlich haltbar sind, kann auf sich beruhen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, die Verpächtergemeinschaft habe mit Rücksicht auf den einheitlichen Pachtvertrag auch nach der Übertragung des Grundstücks auf den Beklagten und unberührt durch dessen Kündigungserklärung fortbestanden, wäre der Beklagte hierdurch rechtlich nicht gehindert gewesen, mit der Gesellschaft einen neuen Pachtvertrag über das Grundstück abzuschließen. Ob hierdurch gemeinschaftsrechtliche Bindungen verletzt wurden, ist für die Gültigkeit dieses Vertrags unerheblich.

3.

Zur Frage, ob die Gesellschaft bei Abschluß des Vertrages vom 31. Dezember 1963 wirksam vertreten war, stellt das Berufungsgericht fest, nach dem Villen beider Gesamtvertreter habe Heinrich I. mit Ermächtigung des Beklagten allein für die Gesellschaft handeln sollen. Es hält eine solche Alleinvertretung durch einen gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer mit Ermächtigung des anderen gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB auch dann für zulässig, wenn der andere Gesamtvertreter, wie hier, Vertragspartner der Gesellschaft ist. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

a)

Nach § 181 BGB kann ein Vertreter grundsätzlich nicht im Namen des Vertretenen mit sich selbst ein Rechtsgeschäft vornehmen. Dem Wortlaut nach liegt ein Verstoß gegen diese Vorschrift nicht vor. Denn bei dem Vertragsabschluß mit dem Beklagten war die Gesellschaft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein durch Heinrich I. und nicht durch den Beklagten vertreten, der seinerseits lediglich im eigenen Namen mitwirkte. Unter diesem Gesichtspunkt hat es das Reichsgericht aus streng formaler Sicht für zulässig erachtet, daß der Vertreter, der durch § 181 BGB an einem Vertragsabschluß im eigenen Namen und zugleich im Namen des Vertretenen gehindert ist, einen Unterbevollmächtigten bestellt, der dann ihm gegenüber als Vertreter seines Geschäftsgegners auftritt (RGZ 108, 405; 157, 24, 31 f). Hiergegen besteht freilich schon das Bedenken, daß § 181 BGB die Vertretungsmacht einschränkt und niemand mehr Rechte auf einen anderen übertragen kann, als er selber hat oder, anders ausgedrückt, daß der am Selbstkontrahieren gehinderte Vertreter nicht auf dem Umweg über die Bestellung eines Unterbevollmächtigten seine eigene Vertretungsmacht erweitern kann (Enneccerus/Nipperdey, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts 15. Aufl. § 181 III 2; Soergel/Schultze v. Lausaulx, BGB 10. Aufl. § 181 Rn. 29; vgl. auch BAG, Urt. v. 29.5.69 - 2 AZR 444/68, AP § 181 BGB Nr. 1 = Betrieb 1969, 1704). Dieses Bedenken greift aber in dem hier allein zu erörternden Fall des § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB nicht durch.

Im Gegensatz zum Unterbevollmächtigten, der seine Vertretungsmacht von dem (Haupt-)Bevollmächtigten ableitet und für diesen - wenn auch im Namen des Geschäftsherrn - ausübt, besitzt der gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer aufgrund des Gesellschaftsvertrags (oder bei juristischen Personen: kraft Bestellung) von vornherein gesetzliche Vertretungsmacht, die inhaltlich unbeschränkbar und lediglich an das Erfordernis der Mitwirkung eines oder mehrerer anderer Gesamtvertreter generell gebunden ist. Diese organschaftliehe Gesamtvertretungsmacht erstarkt durch eine Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB (oder § 78 Abs. 4 AktG) für den darin bestimmten Geschäftsbereich zur Alleinvertretungsmacht (Meyer-Landrut, Großkomm. AktG 3. Aufl. § 78 Anm. 17; v. Godin/Wilhelmi, AktG 4. Aufl. § 78 Anm. 9; Schilling in Hachenburg, GmbHG 6. Aufl. § 35 Anm. 13; Frels, ZHR 122, 173, 177 ff; wohl auch Fischer, Großkomm. HGB 3. Aufl. § 125 Anm. 19). Der in diesem Rahmen tätige Gesamtvertreter handelt also auch insoweit als Gesellschaftsorgan und nicht als Bevollmächtigter, etwa aufgrund einer ihm durch den anderen Gesamtvertreter erteilten Handlungsvollmacht. Denn niemand kann in demselben Bereich gleichzeitig gesetzliche und gewillkürte Vertretungsmacht innehaben; die gesetzliche Vertretungsmacht, die daraus fließende Verantwortung und die Haftung der Gesellschaft für organschaftliches Handeln sind unteilbar (Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965 § 115 II 2 b; Frels a.a.O. S. 181 ff; vgl. auch RG JW 1928, 964 f; a. M. Flechtheim in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. § 125 Anm. 8; Schlegelberger/Geßler, HGB 4. Aufl. § 125 Anm. 18; für "mindestens" entsprechende Anwendung des § 54 HGB: Baumbach/Duden, HGB 21. Aufl. § 125 Anm. 5 C; Baumbach/Hueck, AktG 13. Aufl. § 78 Rn. 14 sowie GmbHG 13. Aufl. Anm. 5 A; Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. § 20 II 2 b).

Der mit der Gesellschaft kontrahierende Gesamtvertreter, der einen anderen gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer zum alleinigen Handeln für die Gesellschaft "ermächtigt", überträgt demnach weder die ihm persönlich insoweit nicht zustehende gesetzliche Vertretungsmacht - die Befugnis zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung ist unübertragbar (BGHZ 13, 61, 65) - noch erweitert er auf unzulässige Weise seine eigene Vertretungsmacht. Er wirkt daher auch nicht mittelbar bei dem Geschäft mit, wie es § 181 BGB erfordert; er enthält sich vielmehr gerade einer Mitwirkung und überlädt dem anderen die Alleinvertretung (ebenso im Ergebnis v. Godin/Wilhelmi, AktG 2. Aufl. § 71 Anm. 4 sowie Schmidt in Großkomm. AktG 2. Aufl. § 71 Anm. 23 - die neueren Auflagen behandeln die Frage mit Rücksicht auf § 112 AktG 1965 nicht mehr; wohl auch Soergel/Schultze v. Lasaulx a.a.O. - Unanwendbarkeit des § 181 BGB bei selbständiger Entscheidungsgewalt des Substituten; a.M. Schilling in Hachenburg a.a.O. § 35 Anm. 14, § 36 Anm. 15; Enneccerus/Nipperdey a.a.O. § 181 III 2 Fn. 23; Staudinger/Coing, BGB 11. Aufl. § 181 Rn. 23 a; Lehmann, SJZ 1948, 314).

b)

Durch diese rechtsdogmatischen Überlegungen würde sich der Senat gemäß der neueren Rechtsprechung, die es im notwendig erscheinenden Umfang auch auf den Zweck des § 181 BGB abstellt (BGHZ 56, 97, 101 f; 59, 236, 239 f), an einer Anwendung dieser Vorschrift gleichwohl nicht gehindert sehen, wenn sich ihr Zweck nur so verwirklichen ließe. Das ist jedoch nicht der Fall.

§ 181 BGB will verhindern, daß verschiedene und einander widersprechende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, weil dies die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des Vertretenen mit sich bringt (BGHZ 56, 97, 101). Mit Rücksicht hierauf hat der Senat bereits Bedenken gegen die erwähnte Rechtsprechung des Reichsgerichts geäußert, die in § 181 BGB lediglich eine Ordnungsvorschrift gesehen und deshalb die Einschaltung eines Unterbevollmächtigten durch einen am Geschäftsabschluß mit sich selbst gehinderten Vertreter nicht als Umgehungsgeschäft gewertet hat (wie zuvor S. 102). Aber auch insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Bestellung eines Unterbevollmächtigten und der Ermächtigung eines gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers nach § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB.

Ein Unterbevollmächtigter ist typischerweise von den Weisungen seines (Unter-)Vollmachtgebers abhängig; seine Vertretungsmacht kann entsprechend beschränkt werden. Demgegenüber hat der nach § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB ermächtigte Gesellschafter seine in diesem Rahmen abgeschlossenen Geschäfte im gesellschaftlichen Innenverhältnis aufgrund der durch seine Einzelgeschäftsführungsbefugnis begründeten Pflichten voll zu vertreten, ohne sich auf Weisungen des anderen Geschäftsführers berufen zu können. Er allein entscheidet ohne jede Bindung an die Wünsche und Interessen des Ermächtigenden in ausschließlich eigener Verantwortung über den Geschäftsabschluß. Ein Interessenkonflikt und eine dadurch begründete Gefahr der Benachteiligung des Geschäftsherrn sind daher auch nicht mittelbar in seiner Person gegeben, wenn ihm der andere Gesamtvertreter als Geschäftspartner der Gesellschaft gegenübertritt. Infolgedessen ist sein Ausschluß von der Vertretung der Gesellschaft vom Sinn und Zweck des § 181 BGB her nicht geboten.

c)

Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, mindestens für diesen Fall sei die in § 5 des Gesellschaftsvertrags liegende Beschränkung der Vertretungsmacht zu beachten, die für den Rechtsverkehr zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter wirksam bestimmt werden könne (vgl. BGHZ 36, 26, 34; Urt. d. Sen. v. 5.4.73 - II ZR 45/71, LM HGB § 119 Nr. 10). § 5 des Gesellschaftsvertrags beschränkt, indem er die Gesamtvertretung anordnet, die Vertretungsmacht der persönlich haftenden Gesellschafter nicht der Sache nach, sondern bindet sie lediglich an die Mitwirkung eines anderen Gesamtvertreters. Das schließt aber eine Anwendung des § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB nicht aus; vielmehr setzt diese Bestimmung eine solche Gesamtvertretungsregelung gerade voraus. Das gilt auch für Geschäftsabschlüsse mit einem der Gesamtvertreter. Dem § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB liegt - jedenfalls nach seiner ursprünglichen Zweckbestimmung (vgl. Wiedemann a.a.O. S. 379 f) - der Gedanke zugrunde, den Rechtsverkehr mit der Gesellschaft in gewissem Umfang zu erleichtern. Ein Bedürfnis hierfür kann auch für Verträge mit einem geschäftsführenden Gesellschafter auftreten, die durchaus im Interesse der Gesellschaft liegen oder zumindest mit ihm vereinbar sein können. Der Abschluß solcher Geschäfte könnte, wenn nur zwei Gesamtvertreter vorhanden sind und eine Ermächtigung des einen durch den anderen nicht möglich wäre, bei Widerspruch nur eines einzelnen - auch nichtgeschäftsführenden - Gesellschafters erheblich erschwert sein.

d)

Schließlich kann es für die Anwendung des § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB auf Geschäfte mit einem gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer nicht darauf ankommen, ob dieser den anderen Gesamtvertreter zur Vornahme eines einzelnen Geschäfts oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt hat. Denn das Gesetz sieht beide Möglichkeiten vor. Im ersten Fall mag der Gedanke besonders nahe liegen, die beiden Gesamtvertreter könnten zum Nachteil der Gesellschaft zusammenarbeiten, indem sie sich z.B. gegenseitig zum Abschluß eines für den anderen vorteilhaften Vertrages ermächtigen. Aber die Gefahr eines unredlichen Zusammenwirkens mehrerer Geschäftsführer läßt sich auch sonst nicht ausschließen, mag nun Einzel- oder Gesamtvertretung vorgeschrieben sein. Ihr ist mit anderen Vorschriften als der des § 181 BGB zu begegnen. Denn § 181 BGB hat, wie ausgeführt, nur das Zusammentreffen gegensätzlicher Interessen in ein und derselben Person und die damit verbundenen Gefahren für den Vertretenen im Auge.

e)

Der Senat kommt demnach zu dem Ergebnis, daß einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern, der mit der Gesellschaft einen Vertrag abschließen will, den anderen Geschäftsführer wirksam zur Alleinvertretung der Gesellschaft ermächtigen kann. Er nimmt damit weder zu der Auffassung des Berufungsgerichts Stellung, mehrere Gesamtvertreter könnten für den Abschluß eines Geschäfts mit einem von ihnen auch gemeinsam einen Dritten zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigen, noch hat er den ebenfalls nicht vorliegenden Fall zu beurteilen, daß ein Gesamtvertreter über den Abschluß eines Geschäfts zwischen sich und der Gesellschaft in der Weise mitentscheidet, daß er einem durch den anderen Gesamtvertreter allein abgeschlossenen Geschäft zustimmt.

4.

Das Berufungsgericht hat weiterhin mit Recht geprüft, ob der Beklagte bei der Änderung des Pachtvertrags seine Treuepflicht als Gesellschafter verletzt hat. Es verneint dies, wobei es maßgeblich auf den Inhalt des Vertrages vom 31. Dezember 1963 abstellt. Die Gesellschaft habe allen Anlaß gehabt, sich durch einen solchen Vertrag mit dem jetzigen Alleineigentümer des Betriebsgrundstücks dessen weitere Benutzung zu sichern. Als treuwidrig wäre der Vertrag nur dann anzusehen, wenn er die Gesellschaft im Gesamtergebnis zu unangemessen hohen Leistungen verpflichten würde. Die Klägerin habe jedoch trotz Antrage des Senats eine dahingehende Behauptung nicht aufgestellt und in der mündlichen Verhandlung lediglich erklärt, über die Angemessenheit des Pachtzinses sei nicht zu entscheiden.

Auch in diesem Punkt greift die Revision das Berufungsurteil erfolglos an. Das Berufungsgericht hat weder die Regeln über die Beweislast verkannt noch wesentlichen Prozeßstoff oder erhebliche Beweisanträge außer acht gelassen. Mit Recht hat es den entscheidenden Gesichtspunkt für die Frage nach einem treuwidrigen Verhalten des Beklagten darin gesehen, ob er sich im Wege einer Änderung der Pachtbedingungen auf Kosten der Gesellschaft unangemessene Vorteile verschafft hat. Dazu hatte der Beklagte, um die auch im Änderungsvertrag (zu 2) vermerkte Angemessenheit des nunmehr vereinbarten Pachtentgelts darzutun, Vergleichszahlen und andere Unterlagen beigebracht (Schriftsätze v. 5.1. u. 5.2.1973 mit Anlagen). Demgegenüber hätte die Klägerin substantiiert darlegen müssen, daß und inwiefern der Beklagte entgegen diesem Vorbringen die Gesellschaft übervorteilt habe. Das hat sie trotz gerichtlicher Auflage vom 24. November 1972 nicht getan. Ihre von der Revision aufgegriffene Behauptung, die Koppelung der Pacht mit einer Umsatzbeteiligung sei bei einem Industrieunternehmen ganz ungewöhnlich, reicht hierfür nicht aus, da sie die Möglichkeit offen läßt, daß die Gesamtvergütung gleichwohl angemessen ist. Dasselbe gilt angesichts der Tatsache, daß die Gesellschaft noch bis 1961 lediglich einen nach dem Stande von 1938 bemessenen Pachtzins zu zahlen brauchte, für die vereinbarte Rückwirkung zum 1. April 1962. Endlich brauchte der Tatrichter weder daraus, daß der Beklagte seinem Bruder Heinrich ein Grundstück geschenkt hat, noch aus der Behauptung der Klägerin, er habe auch sonst Beträge unbefugt aus der Gesellschaftskasse entnommen und entgegen seinem Versprechen noch nicht zurückgezahlt, auf die Unangemessenheit des Pachtentgelts und damit auf ein treuwidriges Verhalten bei der Änderung des Pachtvertrags zu schließen.