Anknüpfend an die vielgestaltigen Diskussionen, die der Autor dieser Zeilen Freude und Vergnügen hatte, mit der Jubilarin＊ bei so manch gemeinsamen Mensabesuchen zu gemeinsamer Assistentenzeit in München zu führen, soll im Folgenden eine juristische Figur beleuchtet werden, die auf den ersten Blick höchst präzise zu sein scheint, sich auf jeden weiteren Blick aber eben dieser Präzision immer weiter entzieht. Wie es sich schon bei den damaligen Gesprächen so oft ergeben hatte, kreist auch diese Freundesgabe um eine höchstrichterliche Entscheidung, die zwar nicht zum Kernbereich unserer jeweiligen Kompetenzen gehört, gleichwohl aber von grundlegendem – und daher auch schon einmal von der Jubilarin thematisierten1 – Interesse ist.

1. Ein juristischer Terminus mit uralten sozialen Hintergründen#

Die Unentgeltlichkeit kommt in Gesetzestexten relativ häufig vor. Vielleicht am Ausdrücklichsten im Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz, aber auch noch darüber hinaus in unzähligen weiteren Legislativakten – von Sozialgesetzbüchern (etwa V, VII und IX) über das Bundesbesoldungsgesetz bis hin zum Arzneimittelgesetz, der Weinverordnung oder dem Verpackungsgesetz. All diese Erscheinungen bleiben jedoch im Folgenden ausgeblendet; stattdessen soll es allein (oder doch vornehmlich) um das BGB gehen, in dem natürlich § 516 BGB eine zentrale Rolle spielt. Bekanntlich ist dies der Einleitungsparagraph für den eigens normierten Vertragstypus des Schenkungsvertrags.

Mit dem Ausdruck „Schenkungsvertrag“ ist man mit der Juridifizierung eines gesellschaftlichen Phänomens konfrontiert, das als Schenkung auf uraltes, vermutlich auf ein anthropologisch relevantes menschliches Verhalten zurückblicken kann. Losgelöst von den etymologischen Besonderheiten – das deutsche Wort „schenken“ hat einen, juristisch gesprochen, besonders schillernden Hintergrund, der sich im „einschenken“2 ebenso offenbart wie im Amt des „Mundschenks“3 –, geht es bei einer Schenkung um die Einflussnahme auf das Verhalten eines anderen, sei es um Dankbarkeit auszudrücken oder auszulösen,4 sei es um ein schlechtes Gewissen hervorzurufen, oder sei es gar um der Sanktionierung von Fehlverhalten Willen. Was letzteres anbelangt, so gab es zumindest Ethnien, die beispielsweise mit der öffentlichen Hingabe eines besonders großen Jamsknollen aus dem eigenen Vorrat den Übeltäter beschämt haben, so dass dieser zu einer Gegengabe genötigt war, wollte er denn sein Ansehen in der Ethnie bewahren.5 Mit dieser Form des Austauschs von Geschenken kommt man in Gepflogenheiten so mancher Gesellschaften, die David Daube unter den Begriff des „gift-sale“ fasst, und die auch uns Heutigen nicht fremd sind.

Daube6 rekurriert auf eine Stelle im Alten Testament (1. Mose 23), in der es darum geht, dass Abraham einen Begräbnisplatz für seine Frau Sarah sucht. Der alttestamentarische Text ist konziser als die Daube’sche Darstellung, die allerdings wohl das tatsächlich erfolgte, rituelle Geschehen authentischer wiedergibt. Abraham fragt den Eigentümer Ephron, ob er den auserkorenen Landflecken von ihm kaufen könne. Dieser schenkt ihn ihm jedoch, freilich mit dem Hinweis, dass der Platz 400 Lot Silber wert ist: „was ist das aber zwischen mir und dir?“ Diese wunderbare Geste pietätsvoller Absage an merkantiles Gebaren erwidert Abraham nicht minder pietätvoll damit, dass er dem Wohltäter ein wenig später ein Geldgeschenk in Höhe just dieser 400 Lot Silber darreicht: Damit addieren sich die beiden Geschenke zu einem gift-sale.

Es ist genau dieser Austauschcharakter, dieses moralisch begründete und sanktionierte do ut des von Geschenken, der das Interesse auch der Soziologen nachhaltig interessiert hat, wobei Marcel Mauss7 mit seinem Werk „Die Gabe“ (Essai sur le don) die entscheidenden Fundamente gelegt hat. Wir kennen derartige Mechanismen auch heute noch von wechselseitigen Geburtstags- oder Weihnachtsgeschenken, oder auch dem „Mitbringsel“ zu einer Einladung.8 Auch hierbei ertappt wohl jeder sich bei der gelegentlichen Frage, wie man mit dabei auftretenden Ungleichgewichten umgehen soll? Kann und soll man Undankbarkeit sanktionieren, also – juristisch gesprochen – wie eine Schlechtlieferung behandeln? Insbesondere § 530 BGB legt diesen Gedanken nahe,9 und er kann sich auf antike Vorbilder stützen.

Cicero diskutiert in seinem ethischen Hauptwerk de officiis wiederholt10 das Problem der Undankbarkeit, aber auch in seinen unzähligen Empfehlungsschreiben11 wird das Gebot der Dankbarkeit als eine der tragenden Säulen des damaligen Sozialgefüges erkennbar. Und Seneca äußert sich nicht nur philosophisch über das heikle Gemisch aus Dankbarkeit und Undankbarkeit,12 sondern auch höchst praxisnah, indem er – erfolgreich – ein wohl von Nero geplantes Gesetz gegen Undankbarkeit zu unterbinden verstand.13 Damit sollte ermöglicht werden, Freilassungen von ehemaligen Sklaven zu widerrufen, um durch diese Sanktionsmöglichkeit Dankbarkeit der Freigelassenen gegenüber dem die Freiheit schenkenden, ehemaligen Eigentümer erzwingen zu können.

2. Die juristische Seite#

Im BGB kommt die Unentgeltlichkeit auch wiederholte Male vor; über den Schenkungsvertrag in den §§ 516 ff. hinaus etwa in den §§ 31a und b, 330, 514, 515, 662, 690, 816, 822, 988, 1390, 2205; der Begriff der Schenkung etwa in den §§ 516, 1641, 2287, 2301, 2325 oder 2330. Es wird immer mal wieder propagiert, dass zumindest den Verträgen, denen auf der einen Seite eine unentgeltliche Leistung zugrunde liegt, eine gemeinsame Haftungsordnung übergestülpt werden sollte, doch hat sich insbesondere die Rechtsprechung14 dazu bislang nicht verstehen können.

Eine andere Gemeinsamkeit ist dagegen sehr wohl bei den unentgeltlichen Transaktionen zu konstatieren, nämlich ihre „Schwäche“.15 Damit ist das bei vielen Rechtverschaffungsvorgängen zu beobachtende Phänomen gemeint, dass der Erwerb auf recht unsicherem Fuß steht, wenn seine Grundlage ein unentgeltliches Geschäft gewesen sein sollte. Zu erwähnen sind hier beispielsweise unentgeltliche Verfügungen eines Nichtberechtigten, die nach § 816 Abs. 1 S. 2 einer Kondizierbarkeit ausgesetzt sind; der unentgeltlich erlangte Besitz, der nach § 988 sogar den redlichen Besitzer zur Nutzungsherausgabe verpflichtet; die Herausgabepflicht des Beschenkten nach den §§ 2287, 1390, wenn der Schenker „bösliche“16 Absichten gegenüber seinem Erben oder Ehegatten verfolgte – oder gar, wenn der Schenker nicht mehr 10 Jahre nach Schenkung am Leben bleibt, § 2329, oder einfach nur, weil er eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Geschäft getätigt hat, § 134 InsO.

Diese bei weitem nicht erschöpfende Auflistung macht bereits hinreichend deutlich, dass der Gesetzgeber des BGB unentgeltlichem Erwerb gegenüber deutlich skeptischer eingestellt ist als einem entgeltlichen. Das hinter dieser Haltung steckende Motiv wird weniger eine merkantilistisch geprägte (und als solche dann jeder Unentgeltlichkeit gegenüber misstrauende) Grundüberzeugung sein17 als vielmehr der Argwohn gegenüber den Schädigungsmöglichkeiten mittels Unentgeltlichkeit.

Geradezu paradigmatisch steht dafür die letztgenannte insolvenzrechtliche Vorschrift: Ist ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, so kann der Insolvenzverwalter alle unentgeltlichen Leistungen des Schuldners, die dieser vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens getätigt hatte, über § 143 InsO zurückverlangen, ohne dass etwas anderes als die Unentgeltlichkeit nachgewiesen werden müsste. Es obliegt nämlich dem Anfechtungsgegner die Beweislast darüber, dass diese Leistungen länger als vier Jahre zurückliegen und somit von der Anfechtbarkeit ausgeschlossen sind! Allein die Kombination von Insolvenzverfahren und unentgeltliche Leistung genügt also für die Rückforderbarkeit, und zwar letzten Endes deswegen, weil gemäß der klassischen, römisch-rechtlichen Maxime niemand freigiebig sein solle, der nicht seinerseits schuldenfrei ist, nemo liberalis nisi liberatus.18 Es geht also um den Schutz Dritter: Da die sich aus einer unentgeltlichen Leistung ergebende Gegenleistung der Dankbarkeit bzw. des moralisch Verpflichtet-Seins gegenüber dem Zuwendenden nicht – im Rechtssinn – übertragen lässt, muss der Empfänger der Zuwendung leisten.

3. Die Dresdner Frauenkirche#

3.1. Der Sachverhalt#

Wie schon angedeutet, setzt sich die Schwäche unentgeltlichen Erwerbs noch viel weiter fort. Ein Beleg dafür ist die in den Mittelpunkt dieser Freundesgabe gestellte Entscheidung des BGH,19 deren Sachverhalt recht einfach ist, gleichwohl aber im Instanzenzug zu widersprechenden Entscheidungen geführt hat. Gerade hieran wird die Vieldeutigkeit des hier untersuchten Begriffs besonders gut erkennbar; denn bei diesem erbrechtlich gefärbten Fall hing alles davon ab, ob eine entgeltliche oder eine unentgeltliche Leistung und damit eine Schenkung vorlag.

Der Sachverhalt betraf eine Spende des verstorbenen Vaters der Klägerin an die Stiftung, die, 1994 gegründet, den Wiederaufbau und den nachfolgenden Erhalt der Dresdner Frauenkirche durchzuführen und sicherzustellen hatte. Die Klägerin ist Alleinerbin ihres Vaters; sie erhielt als Erbin einen Betrag (ca. € 1,3 Mio), der deutlich unter dem Wert der Spende (ca. € 4,7 Mio) lag. Sie verklagte daher die Stiftung auf Zahlung nach Maßgabe der §§ 2325, 2329 BGB. Weil dies für die nachfolgenden Ausführungen bedeutsam ist, ist zum Sachverhalt noch präzisierend hinzuzufügen, dass Auslöser der Spende offenbar eine Aktion Stifterbrief gewesen ist, die dem Vater u.a. eine ideelle Zuweisung einer konkreten Turmspitze in Aussicht stellte. Die beiden ersten Instanzen, LG und OLG Dresden, wiesen die Klage ab, der BGH gab ihr statt.20

Alle drei Instanzen richten ihre Argumentationen hauptsächlich an der für das Vorliegen eines Geschenkes erforderlichen Bereicherung auf Seiten des Empfängers21 aus. Während die Vorinstanzen eine solche verneinten, weil eine Stiftung Spenden nur zur treuhänderischen Verwahrung entgegennehme,22 widersprach der BGH und sah in der Spende ein Geschenk, also „eine Zuwendung, die den Empfänger aus dem Vermögen des Gebers bereichert und bei der beide Teile darüber einig sind, dass sie unentgeltlich erfolgt.“23

3.2. Abgrenzungen#

An diesem Argumentationskonflikt zwischen den Instanzen ist zunächst einmal einleuchtend, dass die oben schon angesprochene Grundproblematik des in § 516 BGB geregelten Vertragstypus‘ die ist, zu bestimmen, wann aus dem eingangs geschilderten Sozialphänomen des Schenkens eine vertragsrechtlich relevante Aktion wird. Diese Frage spielt nicht nur bei Gefälligkeitsverhältnissen die alles entscheidende Rolle, sondern auch etwa bei § 517 BGB (Unterlassen eines Vermögenserwerbs zu Gunsten eines anderen), bei § 525 BGB (Schenkung unter einer Auflage), bei der Gratifikation, bei der bedingten, der Zweck- oder der gemischten Schenkung, bei den Zuwendungen unter Ehegatten oder an Erben bis hin zur Spende.

Der Fall der Dresdner Frauenkirche ist auch insofern höchst aufschlussreich, als er belegt, welche massiven rechtlichen Konsequenzen mit der jeweiligen Antwort einhergehen. Man bewegt sich hier zwangsläufig auf der Grenzlinie zwischen (weitgehend) rechtsfreiem24 und rechtlich geregeltem Bereich, dem ein dazwischen liegendes tertium beigegeben wird in Gestalt von „rechtsgeschäftlichen Nebenpflichten“,25 die der rechtsfreien Beziehung rechtliche Schutz- und Obhutspflichten auferlegen.

3.3. Unentgeltlichkeit#

Mit dieser einen Hybridität ist es jedoch noch nicht getan; vielmehr kommt sofort eine zweite hinzu, wenn man sich – wie der BGH im Falle der geschilderten Spende – für den Rechtsraum entscheidet; diese zweite Hybridität allerdings unterschlägt der BGH in seiner Entscheidung. Die von ihm statuierte Gleichung ‚Bereicherung liegt vor, daher also Schenkungsvertrag‘ springt zu kurz. Denn mit der Bejahung einer Bereicherung ist noch nichts über die Unentgeltlichkeit ausgesagt; auch sie muss nämlich erst einmal bejaht werden, um dann tatsächlich über § 516 BGB zu den Vorschriften des Pflichtteilsergänzungsanspruchs zu gelangen. Die Versuche, diese weitere Grundschwierigkeit im Schenkungsrecht in den Griff zu bekommen, sind auf abstrakter Ebene recht einleuchtend, helfen im konkreten Anwendungsfall aber nur bedingt.

Es nimmt nicht weiter wunder, dass sich die wohl intensivsten Erörterungen zur Unentgeltlichkeit in der Rechtsprechung und Kommentierung zum § 134 InsO finden; denn nachdem einmal das Anfechtungsrecht der §§ 129 ff. InsO hierzulande als optimale Masse-Anreicherungsmaterie erkannt und etabliert war,26 und nachdem in dieser Materie die Anfechtbarkeit allein mit dem Nachweis der Unentgeltlichkeit bewirkt werden kann, war und ist es recht naheliegend, wie Goldschürfer hinter der Unentgeltlichkeit herzujagen.

3.3.1. 1.)#

Auf der besagten, abstrakten Ebene also findet sich immer wieder die Aussage, dass Unentgeltlichkeit vorliege, wenn der vom Schenker erbrachten Lei­stung keinerlei Gegenleistung vom Bedachten (oder einem Dritten) an den Schenker (oder, mit dessen Einverständnis, an einen Drit­ten27) gegenübersteht.28 Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Ge­gen­leistung ändere an der Unentgeltlichkeit seiner Leistung29 ebenso wenig wie sonstige einseitige Vorstellungen über mögliche wirtschaftliche Vorteile,30 wohl aber unter Umständen das bloße Ausbleiben einer geschuldeten Ge­gen­lei­stung.31 Aber selbst wenn der Bedachte eine Leistung erbringt, stelle sich immer noch die Folgefrage, ob es sich über­haupt um eine Gegenleistung im Rechtssinn handelt.32 Denn nicht jede vom Bedachten erbrachte Leistung steht in einer Wech­­sel­­bezüglichkeit mit der vom Schuldner er­brachten.

Grundsätzlich ist es den involvierten Betroffenen nämlich anheimgestellt, ob sie ihre jeweiligen Leistungen in eine Wechselbezüglichkeit stellen oder nicht.33 Wenn also eine Wechselbe­züglichkeit nicht ausdrücklich verein­bart ist, kann eine unentgeltliche Leistung des Schuld­ners vorliegen, ob­gleich der Bedachte seinerseits eine Lei­stung an den Schenker34 oder an einen Dritten35 er­bracht hat. Deswegen sind etwa Werbegeschenke oder Bestechungs­lei­stun­­gen trotz der Erbringung einer Leistung durch den Bedachten dann un­ent­geltliche Zuwendungen, wenn der Bedachte hinsichtlich seiner Leistung eine Auswahlfreiheit hat; so kann beispielsweise die mit einem Geschenk bedachte Erbtante zwischen Vermächtnis oder voller oder teilwei­ser Er­b­ein­setzung wählen.36 Bei einem einheitlichen Vertrag kann je­doch nicht unterschie­den werden, dass sich das vom „Bedachten“ zu zahlende Entgelt nur auf die vom Schuldner zu erbringenden Dienstleistungen bezieht, nicht aber auch auf die aus dieser Dienstleistung resultierenden Gewinnausschüt­tung.37 Dagegen kann der Aus­tausch von Pflichtteilsverzicht und Übertra­gung eines (Mit-)Eigentums(-anteils) sehr wohl dem Gegen­leistungsbegriff un­terfallen.38

Für die Festlegung, ob der wechselseitige Austausch von Leistungen zu ei­ner Entgeltlichkeit geführt hat, bieten folgende Kriterien eine immer wieder39 angeführte Hilfestellung an. Da­nach ist die Unentgeltlichkeit ausgeschlossen, wenn die Verknüpfung der beiden ausgetauschten Leistungen synallagmatisch, konditional oder kausal ist. Hinsichtlich der synallagmatischen Verknüpfung wird auf Recht­sprechung und Literatur zu den Hauptleistungspflichten der jeweili­gen Verträge verwiesen, sofern sie ge­setzlich oder kautelarjuristisch ausge­formt sind40 – ansonsten auf die subjektiven Vorstel­lungen der Parteien da­rü­ber, welche Pflichten im einzelnen im Gegenseitigkeitsverhältnis ste­hen. Hier­zu ist etwa die nachträgliche Sicherheitenbestellung für einen be­reits ge­währ­ten Kredit zu rechnen; sie stellt keine unentgeltliche Leistung dar.41 Des weiteren bedingt die synallagmatische Verbundenheit, dass eine Entgelt­lichkeit selbst dann vorliegt, wenn die Gegenleistung des anderen nicht er­bracht wird; denn in diesen Fällen wird das Synallagma durch die Regelung der §§ 280 ff. BGB fortgeführt.

Eine konditionale Verknüpfung liegt vor, wenn die Leistungen durch eine ausdrückliche oder konkludent vereinbarte Bedingung i. S. d. § 158 BGB aufeinander bezogen sind. Schwierigkeiten bereitet dagegen wegen ihrer Weite die kausale Verknüp­fung. Wörtlich ge­nommen schließt sie die Unentgeltlichkeit nahezu voll­kommen aus, weil psychologische, soziologische und ökonomische Unter­suchungen nachgewiesen haben, dass es zweckfreie Zuwendungen so gut wie gar nicht gibt.42 „Unentgeltlich“ ist daher als ein normativer Be­griff zu verstehen. Seine inhaltliche Konkretisierung ist primär an den Vor­stel­lun­­­­gen der Parteien auszurichten, ob der Erwerb in seiner Endgültigkeit von einer ausgleichenden Lei­stung oder Zuwendung abhängig ist oder nicht.43 Es spielen also auch hier subjektive Kom­ponenten eine Rolle. Da sie schwer nachzuweisen sind, kommt es zu ihrer Bestimmung re­gelmäßig auf Indizien an. So liegt eine kausale Verknüpfung etwa bei eigenem wirt­schaft­­li­chen Interesse des Leistenden44 nahe – wenn also beispielsweise der Bestechende den an­vi­sierten Auftrag erhält, oder wenn – im umgekehrten Fall – eine „belohnende Schenkung“ vorliegt.

Zu den Kriterien für die Entgeltlichkeit gehören dagegen nicht ohne wei­teres die objektive Wertrelation oder die zeitliche Koinzidenz45 zwi­schen den ausgetauschten Leistungen. Die­sen Faktoren kommt lediglich ein indizieller Charakter zu, da das allgemeine Vermögens­recht generell weder einen „gerechten Preis“ noch eine Gegenleistungszeitspanne vor­schreibt, sondern die Beurteilung, ob ein Ausgleich vorliegt, den Betroffenen über­lässt.46 Nach zutreffender Ansicht des Bundesgerichthofs47 gehört zu den vorgenannten Kriterien auch nicht die fehlende Personenidentität zwi­schen Insolvenzschuldner und Empfänger der Gegenleistung; wenn zwi­schen beiden nur eine hinreichend enge, wirtschaftliche Verbun­denheit besteht, kann eine die Unentgeltlichkeit aufhebende Wechselbezüglichkeit der Lei­stungen vorliegen. Das kann insbesondere bei der Erbringung der Gegenleistung an ein (anderes) Konzernmitglied eine Rolle spielen.

3.3.2. 2.)#

Inwieweit helfen die vorgenannten abstrakten Kriterien zur Bestimmung einer Unentgeltlichkeit im konkreten Fall weiter? Laut der Entscheidung des BGH (und der beiden Vorinstanzen) jedenfalls nicht; denn unbeschadet der Verwendung des Wortes “unentgeltlich” im Urteil adressiert das Gericht die Fragestellung in dem Urteil mit keinem Wort. Vielmehr konzentriert sich die Begründung allein – dabei auf dem durch die Vorinstanzen eingeschlagenen Pfad weiterschreitend48 – auf die Hingabe des Geldes, die als Spende ausgewiesen ist und somit auch sprachlich wie eine leistungsmäßige Einbahnstraße wirkt, vom Spender hin zum Empfänger. Dabei ist in der ohnedies recht knappen Sachverhaltsdarstellung zumindest von Berufungs- und Revisionsinstanz der zuvor schon erwähnte, entscheidende Hinweis enthalten, der jedoch in der Begründung völlig unberücksichtigt bleibt – mit der Folge, dass der Fall wohl falsch entschieden worden ist. Wörtlich heißt es nämlich in der Sachverhaltsmitteilung:

„Der Erblasser wandte der Bekl. im Rahmen der so genannten Aktion Stifterbrief im April 1995 ... Mio. DM zu, wofür ihm ideell die Turmspitze des Treppenhauses A zugeordnet und ein Stifterbrief ausgestellt wurde.“

Diese Kausalität ist von entscheidender Bedeutung.49 Dem Stifter ist bereits im Vorfeld eine Gegenleistung angeboten worden, die man unter den Begriff eines „Unsterblichkeitsmals“ fassen kann.50 So wie ein Denkmal dazu anhalten soll, der dargestellten Person oder Allegorie zu gedenken, will ein Unsterblichkeitsmal dafür Sorge tragen, dass der Stifter selbst in der Erinnerung verhaften bleibt – being remembered. Das ist Unsterblichkeit – und zwar in einer Form und Weise, wie das die Menschen buchstäblich seit Jahrtausenden tun. Wir erfahren das am Deutlichsten erneut bei Cicero, der in seinen Tuskulanen, ausgelöst durch den Tod seiner Tochter, unter anderem seine Gedanken zur Unsterblichkeit niederlegt; dort51 schreibt er: „Das stärkste Argument dafür (also für das Streben nach Unsterblichkeit, C.P.) liegt aber darin, dass die Natur selbst schweigend ihr Urteil über die Unsterblichkeit der Seelen fällt, weil sich ja alle sorgen, und zwar am meisten darüber, was denn nach dem Tod geschieht.“ Als Belege werden genannt, dass ein Bauer Bäume pflanzt, deren Früchte er nie wird essen können, dass Kinder gezeugt oder adoptiert werden, dass Grabmäler errichtet werden, usw.

Diese Überlegung eröffnet spannende Einblicke.52 Wenn Unsterblichkeit so verstanden wird, dass ein Eigen-Geschaffenes die individuelle Sterblichkeit überdauert und Anlass zur Erwähnung bzw. zum Gedenken nach dem eigenen Ableben wird, dann hat etwa Pharao Cheops nachhaltigen Erfolg erzielt; denn seine Pyramide ist auch heute noch, etwa 4600 Jahre nach dem Tod des Erbauers, allseits berühmt und in aller Munde. Ca. 2300 Jahre später hat ein gewisser Herostratos in dem Bestreben, unsterblichen Ruhm zu erlangen, ebenfalls vollen Erfolg, wenn auch mit einer geradezu diametral entgegengesetzten, nämlich höchst destruktiven Methode, gehabt: Er zerstörte den Artemis-Tempel in Ephesos und wurde wegen dieser Freveltat nicht nur zu Tode verurteilt, sondern sollte auch der Vergessenheit anheimfallen (damnatio memoriae). Und dass Autoren ihre Werke verfassen, um ein vergleichbares Pfand für die postmortale Präsenz unter den Weiterlebenden zu haben, findet sich als Motiv etwa erneut bei Cicero und vielen weiteren Schriftstellern wieder und wieder, ist aber am Prägnantesten von Horaz formuliert worden: In einer seiner Oden53 findet sich die berühmte Beschreibung seines Œevres: „Ein Monument habe ich geschaffen, dauerhafter als Erz.“

Auch wenn heutzutage mittels der sog. Kryonik der Wunsch nach Unsterblichkeit sehr viel handfester, nämlich in dem tatsächlich physischen (tiefgekühlten) Fortbestand angestrebt wird,54 und auch wenn die Debatte um ein Recht auf Vergessenwerden heute so aktuell55 ist wie wohl nie zuvor, sind die soeben geschilderten Bestrebungen, Unsterblichkeit in jenem ideellen Sinne zu erlangen, keineswegs auf die ferne Antike beschränkt. Das liest man etwa in Isabel Allendes Roman Eva Luna, in dem die Mutter Consuelo, auf dem Sterbebett liegend, ihrer sechsjährigen Eva sagt: „Den Tod gibt es nicht, Kind. Die Menschen sterben nur, wenn sie vergessen werden. Wenn du mich im Gedächtnis behältst, werde ich immer bei dir sein.“56

Aber auch im ungleich alltäglicheren Gebrauch findet sich dieser Gedanke: So sind seit einiger Zeit sogar schon Tore, die ein Fußballer schießt, in den Sportreportagen solche „für die Geschichtsbücher“. Aber auch jede einzelne Parkbank etwa im Central Park in New York stellt ein Unsterblichkeitsmal dar; denn auf allen ist die kleine Plakette mit dem Namen des Stifters aufgebracht. Von hier ist es nicht weit zu insbesondere den US-amerikanischen Universitäten (die der Jubilarin vertraut sind wie kaum einer zweiten), in denen nicht nur die Lehrstuhlbezeichnungen das ideelle Fortdauern des Stifters sicherstellen, sondern auch nahezu jeder freie Fleck in der Bibliothek, den Hörsälen oder dem Gesamtgebäude.

3.3.3. 3.)#

Die Beispiele ließen sich endlos fortsetzen; doch das soll hier nicht weiter interessieren. Die gegebenen Beispiele nämlich genügen, um das Defizit der BGH-Entscheidung zu offenbaren. Die nach der Bejahung der Bereicherung zu prüfende Frage wäre demnach gewesen, ob der Gegenwert, der dem Erblasser für seine Spende zu Gunsten des Wiederaufbaus der Frauenkirche zugesichert worden ist, eine (vertrags-)rechtlich relevante Gegenleistung darstellt. Ob also die Benennung einer bestimmten Turmspitze mit dem Namen des Spenders – und sei dies auch nur ideell –, eine Gegengabe ist, die an dem rein altruistischen Verhalten des Spenders nichts ändert, oder ob sie mitbestimmender Anlass für die Spende gewesen ist.

Diese Gegenüberstellung von purem Altruismus und eigennützigen Hintergedanken zeigt in der heutigen Zeit, in der sowohl psychologische wie ökonomische Studien im Übermaß festgestellt haben, dass die erste Kategorie, also der reine Altruismus, in der Lebenswirklichkeit wenn überhaupt, dann nur sehr selten und hauptsächlich als Hilfestellung in Notsituationen vorkommt, dass die von der Theorie vorgeschlagene Kategorie einer kausalen Verknüpfung57 zwischen Leistung und Gegenleistung nichtssagend, weil allumfassend und damit das Geschenk als Vertragstypus eliminierend ist. Wenn man diese Kategorie jedoch beibehalten will, indem man diese Kausalität mittels mannigfacher Einschränkungen zurückstutzt,58 dann kommt man nach dem soeben zum urmenschlichen Bestreben zur Schaffung eines Unsterblichkeitsmals Gesagten nicht umhin, eine kausale Verknüpfung zwischen Spende und ideeller Namensgebung mit Stifterbrief anzunehmen.

Es fragt sich aber auch darüber hinaus, ob es sich bei der Verknüpfung zwischen Spende und Benennung nicht um ein handfestes juristisches Synallagma handelt, also um ein do ut des i. S. d. § 320 BGB? Wenn der Spender, damit (nicht nur) antiken Vorbildern folgend, sich dazu entschieden hätte, für sich als Unsterblichkeitsmal eine Eloge59 auf seine Ruhmestaten bei einem Dichter in Auftrag zu geben, wäre für jedermann klar, dass sich dies nur über einen Werkvertrag und damit mit einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vergütungspflicht erreichen ließe. Wenn demgegenüber die ideelle Benennung einer Turmspitze als Gegenleistung60 in Frage steht, kann bei gleichem Bestreben, ein Unsterblichkeitsmal zu errichten, schwerlich eine andere Form der Verknüpfung angenommen werden.

Dem könnte ein sich als modern-aufgeklärt fühlender Leser entgegenhalten wollen, dass dieses Schaffen eines Unsterblichkeitsmals Humbug sei. Man kommt mit einem derartigen Einwand in die Nähe einer Fragestellung, die hochspannend ist, und bezüglich deren Beantwortung sich in den letzten Jahrzehnten Änderungen im BGB ergeben haben. Nämlich, was taugt als rechtlich anzuerkennende Gegenleistung?61 Die Änderung belegt kein Urteil des BGH so eindringlich wie das, das er in Bezug auf einen Wahrsagervertrag62 gefällt hat. Nach Wegfall des alten § 306 BGB sah er nämlich die Freiheit der Vertragsparteien verletzt, wenn dem Leistungsaustausch von Kartenlegen gegen Bezahlung von vornherein der Stempel der Unwirksamkeit aufgedrückt würde.63 Es ist in Anbetracht des § 311 Abs. 1 BGB nicht am Staat und seinen Richtern, den Parteien zu sagen bzw. zu diktieren, welche Leistung rechtlich akzeptabel ist und welche nicht, solange nur nicht die allgemeinen Grenzen der Privatautonomie64 überschritten sind. Dass der Spender des vorliegenden Falles ein Verbotsgesetz verletzt oder gegen die guten Sitten65 verstoßen haben sollte, ist jedoch nicht wirklich ersichtlich. Und dass Unsterblichkeit in dem oben genannten Sinn objektiv unmöglich wäre, lässt sich am prägnantesten66 mit Horaz in seiner oben bereits zitierten Ode (3.30) widerlegen; dort heißt es nämlich weiter:

„Ich werde nicht ganz sterben, und ein großer Teil von mir wird den Tod meiden; permanent werde ich durch den Ruhm der Nachwelt neu wachsen, solange der Priester mit der schweigsamen Jungfrau zum Kapitol steigen wird. Ich werde erwähnt werden, wo der Aufidus tosend entgegen rauscht und wo, arm an Wasser, Daunus über ein bäuerliches Volk herrschte; aus niederem (kommend) mächtig, habe er als erster das äolische Lied zu italischen Weisen kunstvoll ausgearbeitet.“67

Zumindest dieser Beitrag mit diesem Zitat gibt Horaz vollauf Recht.

3.4. Ergebnis#

Die heute in nahezu allen Kommentaren unter Hinweis auf die hier besprochene Entscheidung des BGH zu findende Aussage, dass Spenden Geschenken i. S. d. § 2325 BGB gleichzusetzen seien, bedarf dringend der Korrektur. Die Richter aller drei Instanzen (sowie die Anwälte) hatten sich in eine Pfadabhängigkeit hineinmanövriert, in der sie die im Austausch zur Spende hingegebene, in der kargen Sachverhaltsdarstellung sogar eigens erwähnten Gegenleistung komplett ausgeblendet haben. Dadurch haben sie allesamt verkannt, dass eben gerade keine Unentgeltlichkeit und damit gerade kein Geschenk vorlag, sondern ein gegenseitiger Vertrag, mittels dessen sich der Erblasser ein Unsterblichkeitsmal verschafft hatte – freilich mit der für die pflichtteilsberechtigte Tochter nicht wirklich erfreulichen Konsequenz, dass ihr infolgedessen kein Ergänzungsanspruch zustand.

• ＊. Beitrag zur Festschrift für Christine Windbichler, 2020, S. 119 ff., de Gruyter-Verlag.
• 1. Windbichler, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und „Geschenkverältnis“, FS Wiedemann, 2002, 673 ff.
• 2. Vgl. Wacke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken und ihr Wert als rechtshistorisches Argument, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, S. 325, 331.
• 3. S. darüber hinaus Pfeifer, Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, Bd. 2, 2. Aufl., Berlin 1993, S. 1192. Dazu v. Finckenstein, Die Rolle des Geschenks in Mediation und Verhandlung im Spiegel historische Beispiele unter Berücksichtigung rechtlicher und steuerlicher Aspekte (Masterarbeit Frankfurt/O. / Humboldt-Universität), 2018, S, 1 f.
• 4. Die Motivation zu einem Geschenk kann mithin altruistisch, egoistisch oder beides zugleich sein.
• 5. Dazu etwa Roberts, Ordnung und Konflikt. Eine Einführung in die Rechtsethnologie, 1981, S. 110; Young, Fighting with Food, 1971, S. 125 ff.
• 6. Daube, Studies in Biblical Law, 1947 (Neudr. 1969), S. 34 f.; ders., Money and Justiciability, Zeitschrift der Savigy-Stiftung, rom. Abt. 96, 1979, 1, 2 f. S. auch Graeber Debt – The First 5000 Years, 2011, S. 21 ff. Zum heutigen sog. Doppelkauf etwa MüKo-BGB/Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB § 320 Rn. 29.
• 7. Es ist mir eine nachhaltige Freude, den Autor dieses Namens in der Festschrift für die Jubilarin zitieren zu können: Die Gabe, dt. 1990 (Suhrkamp).
• 8. Dazu etwa Wacke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken und ihr Wert als rechtshistorisches Argument, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, S. 325, 329.
• 9. Dazu erst jüngst wieder BGH, Urt. v. 22.10.2019 – X ZR 48/17, JZ 2020. 419 mit Anm. Koch/Holle.
• 10. Insbes. II.61 ff.
• 11. Ad familiares, insbes. Buch 13.
• 12. Etwa und besonders in de beneficiis III.1 ff.
• 13. Hierzu Paulus, Auf der Suche nach Unsterblichkeit – mentalitätsgeschichtliche, soziale und rechtliche Überlegungen zum römischen Testament, 2018, S. 53, 56 ff.
• 14. Nachweise insbesondere bei Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 27. Aufl., 2019, Rz. 369 ff.; MüKoBGB/Koch 2019, BGB § 521 Rn. 8. Zur Lehre s. etwa Grundmann, Zur Dogmatik der unentgeltlichen Rechtsgeschäfte, AcP 198, 1998, 457, 461 ff.
• 15. So genannt nach Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 27. Aufl., 2019, Rz. 382 ff.
• 16. Medicus/Petersen (vorige Fn.), Rz. 386.
• 17. Immerhin enthält das BGB – in bewusster Abkehr früherer Vorbilder – keine Vermutungsregel gegen Unentgeltlichkeit, vgl. Wacke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken und ihr Wert als rechtshistorisches Argument, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, S. 325, 353 ff.
• 18. S. etwa BGH, Urt. v. 15.4.1964 – VIII ZR 232/62 = NJW 1964, 1960, 1964; BGH, Urt. v. 25.6.1992 – IX ZR 4/91 = ZIP 1992, 1089, 1092. Ob dieser in seiner Sinnhaftigkeit unmittelbar einleuchtende Grundsatz bei einer Anfechtungsfrist von vier Jahren wirklich noch berechtigt ist, darf freilich bezweifelt werden.
• 19. Urt. v. 10.12.2003 – IV ZR 249/02 = BGHZ 157, 178.
• 20. Damit wird das Spendenwesen hierzulande eingeschränkt und steht damit im deutlichen Kontrast zu den Gepflogenheiten in den USA, wo es kein Pflichtteilsrecht gibt.
• 21. Zur historischen Wurzel dieses Erfordernisses Staudinger/Chiusi 2013, Vorbem zu §§ 516 ff. Rz. 2, 43.
• 22. OLG Dresden, Urt. v. 2.5.2002 – 7 U 2905/01 = NJW 2002, 3181; dazu etwa Rawert, NJW 2002, 3151.
• 23. Ebenso etwa Leipold, Erbrecht, 21. Aufl., 2016, Rz. 840.
• 24. Interessant hierzu Manchot, Die sittliche Pflicht im Sinne von § 814 Alternative 2 BGB – ein Tor zum rechtsfreien Raum?, 2001 (Diss. Berlin).
• 25. Canaris, JZ 2001, 499, 520; Schulze-BGB/Schulze 2019, Vorbem zu §§ 243-853 Rz. 27.
• 26. Kritisch dazu etwa Paulus, Zur Auslegung anfechtungsrechtlicher Vorschriften, FS G. Fischer, 2008, S. 445 ff.
• 27. BGH, Urt. v. 25.6.1992 – IX ZR 4/91 = ZIP 1992, 1089, 1092; BGH, Urt. v. 4. 3. 1999 – IX ZR 63/98 = NJW 1999, 1549; BGH, Urt.v. 30.3.2006 – IX ZR 84/05 = NJW-RR 2006, 1136, dazu EWiR 2006, 469 (Henkel) („Cash-Pool“ – dazu gesellschaftsrechtlich Altmeppen, ZIP 2006, 1025; sowie umfassend Rittscher, Cash-Management-Systeme in der Insolvenz, 2007, S. 196 ff. insbesondere zur Anfechtung); s. auch Kayser, WM 2007, 1.
• 28. BGH, Urt. v. 13.8.2008 – IX ZR 117/07 = MDR 2008, 882. Aufschlussreicher Überblick etwa bei Neuberger, Eine unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO ist eine unentgeltliche Leistung, ZInsO 2020, 629 ff.
• 29. OLG Celle, Urt. v. 17.10.1989 – 20 U 25/89 = NJW 1990, 720 (betr sog. unbenannte Zuwendungen, die zwischen den Ehegatten selbst keine Schenkung darstellen, im Verhältnis zu Dritten dagegen doch; s. auch BGH, Urt. v. 20.7.2011 – XII ZR 149/09 = NJW 2012, 523. S. überdies Staudinger/Chiusi, § 516 Rz. 104 ff.
• 30. BGH, Urt. v. 29.11.1990 – IX ZR 29/90 = NJW 1991, 560.
• 31. BGH, Urt. v. 21.1.1999 – IX ZR 429/97 = ZIP 1999, 316, dazu EWiR 1999, 367 (Gerhardt).
• 32. BGH ZIP 1993, 1170, 1173.
• 33. BGH, Urt. v. 13.3.1978 – VIII ZR 241/76 = NJW 1978, 1326, 1327; vgl. auch RG, Urt. v. 30.6.1914 – Rep. VII 133/14, Gruchot 59 (1915), Nr. 52, S. 521; a. A. etwa Siemon, BB 1991, 81, 83.
• 34. Vgl. BFH, Urt. v. 10.2.1987 – VIII R 122/84 = NJW 1988, 3174, zu den Grenzen einer nach­trägli­chen Verein­barung der Wechselbezüglichkeit.
• 35. Dazu etwa Kayser, WM 2007, 1, 4 f.
• 36. Beispiel nach Siemon, BB 1991, 81, 83.
• 37. Unrichtig daher BGH WM 1991, 331, 332; zur Problematik der Scheingewinne vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 21.2.1990 – 16 U 105/89 = ZIP 1990, 461, 462, dazu EWiR 1990, 389 (Pape); OLG Nürnberg, Urt. v. 19.12.1989 – 1 U 3158/89 = ZIP 1990, 463, 464.
• 38. Anders allerdings BGH ZIP 1991, 454, 455, sowie Wagner, KTS 1991, 379; vgl. auch Brand­ner in: Festschrift Merz, S. 3.
• 39. Etwa Palandt/Weidenkaff 2020, § 516 Rz. 8 f.; Staudinger/Chiusi, § 516 Rz. 44 ff.; MüKo-BGB/Koch 2019, § 516 Rn. 27 f.; BeckOK-BGB/Gehrlein, Stand 1.11.2019, § 516 Rn. 7.
• 40. Weihnachtsgratifikationen etwa werden behandelt, als seien sie synallagmatisch mit der Arbeitsleistung verbunden, BGH, Urt. v. 12.12.1996 – IX ZR 76/96 = ZIP 1997, 247, 248 (mit der Besonderheit, dass die Gratifikation von dem wirtschaftlichen Inhaber des Arbeitgebers stammte); vgl. dazu WuB VI B. § 32 Nr. 1 KO 1/97, 345 (Paulus) und (abl.) EWiR 1997, 267 (Huber).
• 41. BGH, Urt. v. 12.7.1990 – IX ZR 245/89, BGH ZIP 1990, 1088, 1089, dazu EWiR 1990, 919 (Gerhardt).
• 42. In diese Richtung bereits Aden, BB 1985, 366, 368; vgl. auch Paulus, WuB VI B. § 32 Nr. 1 KO 1.97, 345. Zum ökonomischen Ansatz der „grants economy“ vgl. Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 50 f.
• 43. BGH, Urt. v. 24.6.1993 – IX ZR 96/92 = ZIP 1993, 1170, 1173.
• 44. RG, Urt. v. 10.3.1913 – Rep. VI 487/12 = JW 1913, 608, 609; RG, Urt. v. 25.11.1940 – VIII 484/39 = RGZ 165, 223, 225; siehe auch BGH (wie Fn. 25) ZIP 1999, 316.
• 45. Der BGH beurteilt demgegenüber die Unentgeltlichkeit in dem Zeitpunkt der Vor­nah­me der (unentgeltlichen) Leistung, ZIP 1993 (wie Fn. 37), 1170, 1173.
• 46. Jauernig-BGB/Mansel 2018, § 516 Rn. 8.
• 47. BGH, Urt. v. 12.12.1996 – IX ZR 76/96 = WM 1997, 277: der Schenker war Alleininhaber der Gegen­leistungs­emp­fänge­rin; vgl. schon BGH, Urt. v. 15.4.1964 – VIII ZR 232/62 = NJW 1964, 1960; BGH, Urt. v. 25.6.1992 – IX ZR 4/91 = ZIP 1992, 1089, 1092.
• 48. Diesen Pfad verlassen auch nicht die Kommentatoren der Entscheidung Worm, RNotZ 2004, 163; Kollhosser, ZEV 2004, 117; Otte, JZ 2004, 973; Schiffer, NJW 2004, 1565.
• 49. Zur Kontextualisierung gerade von Sachverhaltsdarstellungen lesenswert O. Lepsius, JZ 2019, 793, 797 ff.
• 50. Hierzu und zum Folgenden Paulus, Auf der Suche nach Unsterblichkeit – mentalitätsgeschichtliche, soziale und rechtliche Überlegungen zum römischen Testament, 2018, passim.
• 51. 1.31.
• 52. In dem hinreißenden Beitrag der Jubilarin, Realitätenbesitzerswitwe, zu dem Band „Abecedarium der Sprache“ hgg. v. Fröhlich/Grötschel/Klein, 2019, S. 189 ff., finden sich Äußerungen zu einer Grabinschrift, die genau in diese Richtung zielen.
• 53. 3.30.
• 54. Dass auch das zu Rechtsproblemen führt, zeigt etwa Schack, JZ 2019, 864.
• 55. Jüngst etwa EuGH, Urt. v. 24.9.2019 – C-507/17 (Google) = RIW 2019, 748; BVerfG, Beschl. v. 6.11.2019 – 1 BvR 16/13 und BvR 276/17 = GRUR 2020, 74. S. auch Art. 17 DS-GVO mit Kommentierung etwa von Spindler/Dalby in: Spindler/Schuster (Hgg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, DS-GVO Art. 17 Rn. 1-29.
• 56. Allende, Eva Luna, dt. 1988, S. 60.
• 57. S. oben Fn. 36.
• 58. Das ist gängige Vorgehensweise der Kommentarliteratur, vgl. nur MüKo-BGB/Koch 2019, BGB § 516 Rn. 27 (Geschäftsgrundlage, Vorleistungs- oder Veranlassungsfälle); Staudinger/Chiusi § 516 Rz. 47 ff.
• 59. Elogen sind naturgemäß so etwas wie ein Klassiker der Unsterblichkeitsmale.
• 60. Die Gegenleistung muss nicht vermögensrechtlicher Art sein, ein immaterieller Charakter genügt vollauf, BGH, Urt. v. 17.1.1990 – XII ZR 1/89 = NJW-RR 1990, 386.
• 61. Dazu jüngst etwa Witschen, Zivilrechtliche Fragen übersinnlicher Dienstleistungen, NJW 2019, 2805.
• 62. BGH, Urt. v. 13.1.2011 – III ZR 87/10 = NJW 2011, 756 mit Anm. Looschelder, JA 2011, 385 sowie NJW 2017, 3091; Pfeiffer, LMK 2011, 314413; Alexander, JA 2015, 321.
• 63. So noch für das Erstellen eines Horoskops auf astrologischer Grundlage OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.2.1953 = NJW 1953, 1553; für die Zurückholung des Ehegatten mittels Magie LG Kassel, Urt. v. 26.5.1988 – 1 S 483/87 = NJW-RR 1988, 1517; für Lebenshilfe durch ein Medium auf parapsychologischer Grundlage AG Grevenbroich, Urt. v. 3.11.1997 – 11 C 323/97 = NJW-RR 1999, 133. Das neue „Heilmittel“ liegt jetzt in § 138 BGB, s. dazu LG Düsseldorf, ZIP 2026, 1246 (Ernst).
• 64. Hierzu etwa Paulus/Zenker, JuS 2001, 1.
• 65. Zur möglichen Sittenwidrigkeit eines Wunderheilervertrages vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2018, 1257; zur möglichen Strafbarkeit BVerfG NJW 2004, 2890; AG Meldorf NStZ 2012, 458. Zur „Heilung“ durch einen Schamanen s. OLG Köln, Urt. v. 21.11.2012 – 16 U 80/12 = NJOZ 2013, 1085, 1090 (zu § 826 BGB).
• 66. Eine bundesweit bekannte Sozialsiedlung in Augsburg trägt heute noch, nach genau 500 Jahren, den Namen ihres Stifters: Fuggerei.
• 67. Übersetzung bei https://www.lateinoase.de/autoren/horaz/oden%20buch%203/horaz-ode-3,30-u... .