✳Die Corona-Epidemie hat den schweren Stand recht schonungslos offengelegt, den Kultureinrichtungen angesichts von wirtschaftlichen Krisenlagen haben. Wenn der Mammon Geld auf des Messers Schneide steht, dann gehen die Lichter bei ihnen besonders schnell und nachhaltig aus – vergleichbar etwa mit dem Prinzip manch altrömischer Aquaedukte, die drei übereinander gelagerte Wasserleitungen enthielten, deren oberste in Hitzezeiten regelmäßig als erste austrocknete und damit den (aus Kostengründen in den obersten Etagen wohnenden) Armen als Erstes ausging.1 Dieses gleichsam metaphorische Bild lässt sich mit etwas Phantasie auf die vorliegend gewählte Thematik übertragen: Im Rahmen insolvenzlicher Notlagen trifft das Recht der Verbindlichkeiten (law of obligations) auf die etwas so ganz anderes verkörpernde und zum Ausdruck bringende Kultur.

1. Einleitendes#

Zur Einstimmung sei als Beleg der Altehrwürdigkeit und der Brisanz dieser Kollision ein Ausschnitt aus einer Beethoven-Biographie vorangestellt:2

„Beethovens ‚spontaner‘ Entschluss, Leonore zurückzuziehen, kam Braun im Grunde genommen sehr entgegen. Das Theater an der Wien bereitete ihm nämlich schon seit einiger Zeit Sorgen. Vor allem mit den Opern machte es Verluste, und angesichts der auflaufenden Schulden schien der Bankrott unabwendbar. Im Juli 1806 teilte Braun dem Kaiser mit, dass er alle Theater verkaufen oder zum 1. September schließen werde. Doch einige einflussreiche Persönlichkeiten waren entschieden gegen eine Schließung, allen voran der Präsident der Polizei-Hofstelle. In einem Brief an den Kaiser führte er aus, die Stimmung in der Stadt habe sich wegen des andauernden Krieges und des durch ihn verursachten wirtschaftlichen Rückgangs so verschlechtert, dass es unklug sei, den Leuten ihre wichtigste Unterhaltung, nämlich Theater und Oper, zu nehmen. Panem et circenses also. Er gab auch zu bedenken, dass bei einer Schließung ‚gegen 300 Menschen so verschiedener Art auf einmal Arbeit und Brot verlieren, daß unter diesen 300 Menschen viele sind, an welchen das Publikum sehr nahen Anteil nimmt.‘ Dem Kaiser leuchtete wohl beides ein; jedenfalls ließ er den Grafen Ferdinand von Pálffy, einen steinreichen Edelmann aus der zweiten Reihe, eine Rettungsaktion organisieren. Pálffy gründete die ‚Theater-Unternehmungs-Gesellschaft‘, ein Konsortium von Adeligen, und sammelte 1,2 Millionen Gulden, mit denen er das Theater an der Wien kaufen und die beiden ‚Staatstheater‘ – Burg- und Kärtnertortheater – pachten konnte.“

Der Absatz endet mit dem Hinweis, dass die Geldgeber nach einiger Zeit den Rückzug antraten bzw. selbst (insbesondere Lobkowitz und Pálffy) pleite gingen.

2. Der Konflikt#

Der Blick in die Geschichte kann in mehrfacher Hinsicht erhellend sein: Zum einen vermag er zu offenbaren, dass viele Aufgeregtheiten ob angeblich völlig neu auftretender Probleme unbegründet sind, weil diese in vielen Fällen nichts weiter als jüngste Emanationen einer oftmals tief in die Geschichte zurückreichenden Kette ganz ähnlicher Konstellationen sind. Zum anderen liefert er angesichts der ähnlichen Ausgangslagen einen unschätzbaren Fundus an Lösungs- und Reaktionsmustern. Wie weiter unten noch eingehender zu besprechen sein wird, ist denn auch die kaiserliche Lösung an Modernität schwer zu überbieten, wenn man sie nur einmal vom schmückenden, zeitgenössischen Kolorit befreit.

Besonders deutlich aber ist an dem angeführten Beispiel der zugrundeliegende Konflikt zu erkennen, der zum Gegenstand dieses Festschriftbeitrages gewählt worden ist. Es prallt der Kulturbetrieb – eine Aufführung beispielsweise von „Fidelio“3 oder das Konzert etwa der Rockband „The Doors“4 – auf unbezahlte Rechnungen! Gefühlt liegen Welten zwischen diesen Konfliganten, auch wenn in Wahrheit das eine mit dem anderen nahezu unentwirrbar verbunden ist.

Kultur ist in der allgemeinen, zumindest aber in einer weit verbreiteten Vorstellungswelt nichts Geringeres als das, was den Menschen gegenüber dem Rest der Schöpfung auszeichnet. Ihre jeweiligen Erscheinungen werden gleichsam als Sahnehäubchen auf dem bisherigen Evolutionsprozess gesehen und verstanden, was über lange Zeit zumindest der jüngeren Zeit dazu geführt hat, dass die Beschäftigung mit „der Kultur“ einem elitären Zirkel der Gesellschaft vorbehalten war, und im Kontrast dazu die Sache des Geld-Verdienens niederen Rängen überlassen wurde. Im antiken Rom etwa5 war man als Senator reich (dafür sorgte der Census); reich zu werden durch die negativ konnotierte Tätigkeit des neg-otium durften (sic!) nur niederere Stände.6 Zu dem positiv konnotierten otium der Senatoren gehörte u.a. Landwirtschaft und Politik zu betreiben, aber eben auch zu studieren und zu schreiben. Und im Wien der Beethoven-Zeit waren in der Theater- und Musikszene die wichtigsten Gönner, Förderer, Veranstalter und Antreiber die Vertreter des Hochadels bis hin zum Kaiser. Erst gegen Lebensende (1827) Beethovens usurpierte allmählich das (sehr) gehobene Bürgertum diese Rolle des Mäzenatentums.

Das BGB dagegen ist demgegenüber grundsätzlich sehr merkantil ausgerichtet. Das ist noch nicht einmal so sehr darauf bezogen, dass die Verfasser nicht in der Lage gewesen sind, das in dieser Zeit erst vom „geistigen Eigentum“ emanzipierte Immaterialgüterrecht als das Recht geistig-kultureller Errungenschaften einzufangen und etwa in einem Allgemeinen Teil des Sachenrechts gemeinsame Grundregeln aufzustellen,7 als vielmehr in der massiven Skepsis und Grundvoreingenommenheit gegenüber unentgeltlichem Erwerb.8 Grunddatum dieser Kodifikation ist ein durch und durch ausgeprägtes Vorverständnis einer unterstellten Entgeltlichkeit, das sich bereits im allgemeinen Verkehrsrecht findet, im Insolvenzrecht aber zu dem ultimativen Postulat gesteigert sieht, dass man Geld zu haben hat.9

3. Lösungen des Konflikts im Vergleich zwischen damals und heute#

Wenn wir uns nunmehr der Frage nach den Lösungsmöglichkeiten der soeben beschriebenen Konfliktlage zuwenden, gehen wir erneut von dem einleitend vorgetragenen Geschehensvorgang aus. Denn die dort für das Theater an der Wien und die beiden weiteren Häuser gefundene Lösung ist nicht nur top-modern, sondern auch gleichsam modellhaft dafür, wie man in einem derartigen Fall vorgehen sollte.

Das beginnt mit der frühzeitigen Erkenntnis des im Jahre 1795 zum Freiherrn erhobenen Geschäftsmanns Peter Gottlieb von Braun, dass das Theater dem finanziellen Zusammenbruch entgegensteuert. Als Fabrikant und Großhändler dürfte er für das Erkennen kritischer Zuspitzung ein besseres Gespür gehabt haben als die meisten um die Jahrhundertwende noch schwerreichen Adeligen seines Umfeldes, die regelmäßig überhaupt keine kaufmännischen Erfahrungen gehabt haben. Sein Gang zum Kaiser entspräche heute wohl dem Gang zum Restrukturierungsexperten – freilich zu einem mit vorzüglichen Verbindungen. Denn der Auftrag an den Grafen Pálffy zur Übernahme der Rettungsaktion stellt in heutigem Kontext die Gründung einer Auffanggesellschaft10 dar, für die aber ihrerseits natürlich erst einmal der oder die Geldgeber gefunden werden müssen.

Darauf wird sogleich zurückzukommen sein; denn vorab empfiehlt es sich, die Überlegungen genauer zu betrachten, die zu Gunsten der Auffanglösung angeführt sind. Erstaunlicherweise ist es insbesondere der Polizeipräsident, der über den potentiellen Verlust der Unterhaltungsquelle besorgt ist, und der offenbar das sich damit öffnende Vakuum in den Freizeitbeschäftigungen der Bevölkerung als gefährlich, zumindest aber als bedenklich fragil ansieht. Assoziationen tauchen angesichts eines derartigen Gedankengangs auf, wenn man der Frage nachgeht, warum gerade Fußball in Zeiten des allgemeinen Pandemie-lockdown als weiterzuführende Teamsportart gewählt wurde. Und wenn man schon einmal beim Fußball ist, lässt sich hinsichtlich der Zusammenstellung der Adels-Auffanggemeinschaft auf Kaisers Geheiß noch folgende Assoziation anfügen: So wie gerade etwa Sparkassen, aber auch andere Sponsoren und Geldgeber gerade bei Insolvenzen von Fußballvereinen ganz besonders großzügig sind und sich im Planverfahren mit geradezu lächerlichen Befriedigungsquoten zufrieden geben – der befürchtete Reputationsverlust wäre im entgegengesetzten Fall regelmäßig teurer als der für die Rettung des Vereins in Kauf genommene Verlust –, werden es sich Pálffy und die von ihm eingeworbenen Standesgenossen angesichts des kaiserlichen Auftraggebers, aber eben auch angesichts der Rettungsbedürftigkeit der ihnen und ihresgleichen als Unterhaltung und Abwechslung dienenden Theater angelegen haben sein lassen, tief in ihre Taschen zu greifen.

Das war offenbar der Fall, weil durch diese „Auffanggesellschaft“ eben gleich drei Theater hatten gerettet werden können. Dass die Retter (auch) über dieses Engagement ihrerseits in finanzielle Nöte bzw. gar in den Ruin geraten sind, hat ebenfalls moderne Parallelen, die in den USA etwa schon seit langem unter dem Begriff „Chapter 22“ – bisweilen auch erhöht auf 33 oder gar 44 – bekannt sind. Diese durch 11 teilbaren Zahlen sollen die wiederholt notwendig werdende Sanierung auf der Grundlage des berühmten Chapter 11 des US-amerikanischen Bankruptcy Code und damit oftmals das Scheitern des Verfahrens zum Ausdruck bringen. Das dahinter steckende, tiefere Problem ist die Frage danach, unter welchen Voraussetzungen man vernünftigerweise von der Sanierung eines Unternehmens sprechen kann. Genügt es dafür, wenn die mit Abschluss des Verfahrens aufzustellende Überlebensprognose vier Wochen sind, zwei Monate, ein halbes Jahr – oder sollte man von mindestens einem Jahr ausgehen? Diese Frage, auf die weiter unten (sub 4.1. f.) noch einmal zurückzukommen sein wird, wird heutzutage gerade innerhalb unterschiedlicher Berufs- und Interessengruppen sehr unterschiedlich beantwortet; sie deutet aber immer auf die wirtschaftliche Effizienz, die so weit wiederhergestellt sein sollte, dass das Unternehmen sich selbst tragen kann. Möglicherweise ist es genau diese heutzutage zentrale Frage nach der wirtschaftlichen Ertragsfähigkeit in Proportion zu den einzuschießenden Geldern, die Graf Pálffy und seine Mitstreiter nicht mit der gebotenen Sorgfalt bedacht bzw. umgesetzt haben.

4. Lösungen heute#

Nachfolgend geht es ausschließlich um das heutige deutsche Recht – genauer darum, welche Möglichkeiten es einem in finanzielle bzw. wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenden oder bereits geratenen Konzert- oder Opernhaus bietet. Dabei sind seit Beginn des Jahres 2021 zwei Gesetze zu überprüfen.

4.1. Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz#

4.1.1. a.)#

Das Theater an der Wien gibt es heute noch; es hat mehr als nur das eine oben geschilderte Katastrophenszenario überstanden. Mit einem derartigen Auf und Ab prosperierender und schwindender Wirtschaftlichkeit steht es natürlich keineswegs alleine da. Das erging und ergeht vielen anderen Theater-, Opern- und Konzerthäusern nicht anders. Wie das in den wohl meisten Fällen mögliche Überleben erreicht wird bzw. werden kann, soll im Folgenden nach Maßgabe des geltenden deutschen Rechts dargestellt werden.

Dabei kann seit dem 1. Januar 2021 mit dem erstmalig in Deutschland eingeführten vorinsolvenzlichen Präventivverfahren des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) begonnen werden, das sein beschleunigtes Inkrafttreten auf der einen Seite dem enormen Druck auf die europäischen Behörden ausübenden Kapitalmarkt zu verdanken hat,11 auf der anderen Seite den insolvenzrechtlichen Implikationen der Covid-Pandemie.12 Zuvor hatte sich der deutsche Gesetzgeber dem durch Migrationen – etwa Schefenacker oder Deutsche Nickelwerke13 – und Nutzbarmachung des englischen scheme of arrangement – etwa Rodenstock oder Apcoa – ausgeübten Sog der Praxis hin zu einem derartigen Vermeidungsverfahren standhaft widersetzt14 und konnte sich deswegen auch nur zur Einführung des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270d InsO als einer speziellen Variante der Eröffnung eines regulären Insolvenzverfahrens verstehen.

4.1.2. b.)#

Das ist nunmehr anders. Zumindest dann, wenn die restrukturierungswillige Institution die Voraussetzungen des § 30 StaRUG erfüllt, also restrukturierungsfähig ist. Diese Fähigkeit wird bei juristischen Personen durch Verweis auf die Insolvenzfähigkeit der §§ 11 und 12 InsO hergestellt. Demnach kommt es darauf an, in welches juristische Gewand das Konzert- bzw. Opernhaus gekleidet ist; hier herrscht bundesweit ein buntes Durcheinander vor, wenn man einmal Orchester als modellhaft ansieht; deren höchst unterschiedliche rechtliche Strukturen hat Bastuck15 zusammengestellt. Soweit die uns vorliegend interessierenden Institutionen juristische Personen des Privatrechts sind oder vielleicht auch einmal Personengesellschaften, sind sie demnach restrukturierungsfähig. Das gilt auch dann, wenn sie als kommunale Eigengesellschaften16 geführt sein sollten. Sind sie dagegen als kommunale Eigenbetriebe geführt, nehmen sie vorbehaltlich spezieller Regelungen an der Insolvenzunfähigkeit der Gemeinden teil, die ihnen zwar nicht durch das Bundesgesetz der Insolvenzordnung zugebilligt wird, wohl aber durch die flächendeckend erlassenen entsprechenden Landesgesetze.17

Soweit Konzert- und Opernhäuser danach restrukturierungsfähig sind, können sie sich im Falle einer heraufziehenden Krise – juristisch nunmehr als drohende Zahlungsunfähigkeit bezeichnet, §§ 18 InsO, 29 I StaRUG – der in § 29 StaRUG angeführten Sanierungsinstrumente bedienen. Wenn diese Konzert- und Opernhäuser juristische Personen sein sollten – wobei es auf Grund der Schutzrichtung der Norm keinen Unterschied machen dürfte, ob es solche des Privat- oder des öffentlichen Rechts sind –, werden sie auf derlei Gefährdungssituationen hingewiesen, wenn sie der in § 1 StaRUG angeordneten Pflicht zur Einführung eines Frühwarnsystems18 mit der gebotenen Sorgfalt und kontinuierlichen Aufmerksamkeit nachkommen. Zwar wird man bezweifeln dürfen, dass die gemäß § 101 StaRUG vom Bundesministerium der Justiz zu publizierenden Indikatoren eine hinreichende Prognosetiefe erlauben werden, doch wird es anstelle dessen gewisslich binnen kurzem IT-basierte Abhilfe geben, die Fehlentwicklungen präzise wird aufzeigen können.

4.1.3. c.)#

Der in der außerjuristischen Praxis bedeutsamste Aspekt des neu eingeführten Verfahrens dürfte darin liegen, dass der Schuldner in den schon immer und überall bei aufziehenden Krisenszenarien geführten Sondierungsgesprächen hinsichtlich eventuell möglicher Hilfestellungen von Seiten der (Haupt-)Gläubiger nunmehr nicht mehr mit dem allumfassenden (und damit Kollateralschäden in Kauf nehmenden) Insolvenzverfahren zu drohen braucht, sondern auf das wesentlich ressourcenschonendere Restrukturierungsverfahren verweisen und damit einen deutlich glaubwürdigeren Alternativverlauf an die Wand malen kann.19

Das freilich gilt möglicherweise gerade nicht – oder nur eingeschränkt – für die uns vorliegend interessierenden Institutionen. Sie nämlich dürften in vielen Fällen gerade auf Grund ihrer Kulturbezogenheit einen anderen Status genießen als etwa ein Industrieunternehmen oder ein sonstiger Geschäftsbetrieb. Auch wenn der zu befürchtende Reputationsverlust vermutlich nicht ganz so ausgeprägt sein wird wie bei dem oben bereits angesprochenen Fußballverein, dürfte doch auf Grund der Kunstbezogenheit die „Beißhemmung“ gegenüber den hier im Mittelpunkt stehenden Kulturinstitutionen bei zumindest professionellen Gläubigern stärker ausgeprägt sein als gegenüber einem rein kommerziellen Schuldner. Dann aber ist es möglicherweise eher von Vorteil, das Alternativszenario in besonders düsteren Farben zu malen, um diese Beißhemmung eher noch zu verstärken. Vor diesem Hintergrund erweist sich § 18 InsO mit seiner Regelung der drohenden Zahlungsunfähigkeit als segensreich, indem er nicht nur die Eingangstür zum Restrukturierungs-20 sondern auch zu einem Insolvenzverfahren ist.

Durch diesen Zusammenhang wird folgendes Vorgehen denkbar: Indem das Restrukturierungsverfahren dem Schuldner an die Hand gibt, sich selber die von dem Verfahren betroffenen Gläubiger auszusuchen,21 kann er bei dieser Auswahl naturgemäß besonderes Augenmerk auf eine dieser institutionell bedingten Beißhemmungen oder Kulturaffinitäten seiner Gläubiger legen. Wenn er dann bei den Verhandlungen im Vorfeld der avisierten Restrukturierungsmaßnahmen feststellen sollte, dass ihm diese Gläubiger nicht werden helfen können, ergibt sich aus einem Erst-Recht-Schluss zu § 33 Abs. 1 Nr. 1 StaRUG, dass der Schuldner das eine Alternativszenario (nämlich Restrukturierungsverfahren) durch das andere (nämlich Insolvenzverfahren) ersetzen kann. Denn wenn ein Insolvenzantrag auch während eines bereits rechtshängigen Verfahrens jederzeit möglich ist, muss dies erst recht auch außerhalb des Verfahrens gelten – vorausgesetzt freilich, dass ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt.22

4.1.4. d.)#

Vor der Nutzbarmachung des StaRUG sollte sich freilich der Schuldner mit einer gegebenenfalls schmerzenden Offenheit Klarheit darüber zu verschaffen versuchen, ob ein erfolgreicher Abschluss eines Restrukturierungsverfahrens die Lösung der gegenwärtigen Probleme ist. Wenn das Theater- oder Konzerthaus nämlich beispielsweise einem Programm verschrieben ist, das an den Bedürfnissen, der Akzeptanz und dem Geschmack des Publikums vorbeigeht,23 ist jeglicher Aufschub finanzieller Art nur eine Verzögerung des Niedergangs statt eines Auftakts zu einem nachhaltigen Neubeginn. Es steht zu vermuten, dass das Restrukturierungsverfahren vornehmlich, wenn nicht künftighin sogar ausschließlich für die Neuausrichtung der finanzwirtschaftlichen Lage genutzt werden wird. Nachdem nämlich der Gesetzgeber in letzter Minute das weitere Instrument der Vertragsbeendigung aus dem Gesetzestext gestrichen hat, sind Neuordnungen etwa gegenüber Vermietern nicht mehr möglich, mit der Folge, dass man sich bereits Gedanken darüber macht,24 ob für ein solches Unterfangen eine Verlagerung des Verfahrens in die Niederlande zur Durchführung des dortigen Äquivalents, dem sog. „Dutch scheme“,25 möglich sein könnte. Das deutsche Restrukturierungsverfahren wird sich somit voraussichtlich der französischen sauvegarde financière accélérée26 angleichen.

4.1.5. e.)#

Die eigentliche Inanspruchnahme des Restrukturierungsverfahrens mit seinen vier in § 29 StaRUG angegebenen Instrumenten wird dann erforderlich, wenn bei den Verhandlungen im Vorfeld keine Einigkeit bzw. Einstimmigkeit erzielt wird. Die Überwindung des vertragsrechtlich gebotenen Zustimmungserfordernis aller Betroffener zu Änderungen der Vertragsbedingungen und damit zur Aufweichung des in diesem Bereich geltenden, ehernen Grundsatzes des pacta sunt servanda27 wird nach dem deutschen Recht freilich erst dann möglich, wenn der Schuldner drohend zahlungsunfähig i. S. d. § 18 InsO, 29 I StaRUG ist und mit seiner den Ansprüchen der §§ 31, 33 StaRUG genügenden Anzeige das Restrukturierungsverfahren rechtshängig gemacht, und wenn das Restrukturierungsgericht schließlich die Bestätigung des Planes nach den §§ 60 ff. StaRUG ausgesprochen hat. Es kann also der manchem Schuldner verlockend erscheinende Instrumentenkasten des StaRUG nicht etwa nach freiem Belieben, sondern nur in einem einigermaßen überschaubaren Zeit- bzw. Zustandsfenster von maximal zwei Jahren eingesetzt werden.

Was sodann die eigentlichen Verhandlungen, gegebenenfalls in Gestalt der gerichtlichen Planabstimmung nach §§ 45 f. StaRUG, anbelangt, so werden sie sich im Wesentlichen um die Optionen drehen, die bereits oben im Kontext mit dem damaligen Theater an der Wien angesprochen wurden – nämlich Reduzierung der Schuldenlast, Auswechslung der Geldgeber und/oder Auswechselung des Trägers des Opern- oder Konzerthauses. Letzteres ist ausweislich des § 7 IV StaRUG sowohl in Gestalt eines debt-equity-swaps möglich, mit der Folge, dass die oder einzelne Gläubiger Neuinhaber werden, als auch, Satz 4, durch Übertragung auf einen Dritten, der wohl in aller Regel ein neuer Geldgeber sein dürfte.

4.1.6. f.)#

Ist das Verfahren auf die vorbeschriebene Weise erfolgreich abgeschlossen worden, so stehen einer eventuell dann doch später wieder notwendigen Neuauflage der Restrukturierungsbemühungen gewisse Hindernisse entgegen, die das oben (sub 3.) angesprochene Pendant zum US-amerikanischen Chapter 22, 33 oder 44-Verfahren wenigstens eindämmen sollen. Wenn nämlich eine Restrukturierungssache rechtshängig gemacht worden ist, ist das Restrukturierungsgericht von Amts wegen dazu gehalten, deren Aufhebung auszusprechen, wenn der Schuldner in einem vorhergehenden Verfahren die in § 33 II Nr. 4 StaRUG genannten Voraussetzungen erfüllt haben sollte. Aus den nachfolgenden Sätzen ergibt sich freilich eine Modifikation dieser kategorischen Aussage. Danach ist nämlich keine Aufhebung zu veranlassen, wenn die vorhergehende Restrukturierung zu einer „nachhaltigen Sanierung“ geführt hatte. Damit ist mithin dem Richter die undankbare Aufgabe überantwortet, die oben schon als ungelöstes Problem vorgestellte Feststellung treffen zu müssen, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Allerdings gibt der nachfolgende Satz 3 dem Richter als freilich sehr grobmaschige Entscheidungshilfe mit auf den Weg, dass „im Zweifel“ eine Nachhaltigkeit erst ab der Dauer von drei Jahren anzunehmen ist.

4.2. Insolvenzordnung#

4.2.1. a.)#

Das Insolvenzrecht hat in der allgemeinen Einschätzung ein schlechtes Renommée; der Makel der Insolvenz28 reicht so weit, dass Berater immer wieder einmal Gefahr laufen, ihren Auftrag zu verlieren, wenn sie das „I-Wort“ auch nur in den Mund nehmen oder gar den Gang durch ein Insolvenzverfahren um dessen Vorteile willen anempfehlen. Das ist die Folge einer buchstäblich Jahrtausende alten Tradition, die unbeschadet dieses enormen Alters Ausdruck nicht etwa einer gar nicht anders denkbaren Geisteshaltung ist, sondern nur eines einstmals eingeschlagenen Reaktionsweges, von dessen Pfadabhängigkeit man sich erst in allerjüngster Zeit zu befreien versucht. Mit diesem Versuch nähert man sich alt-testamentarischen und alt-babylonischen Rechtszuständen an.29

Dieses Heraustreten aus der „Schmuddelecke“ ist nicht nur aus humanitären und allgemein marktwirtschaftlichen Erwägungen heraus wünschenswert – sind doch Erfolg und Scheitern unabdingbare Ingredienzien einer positiven Fortentwicklung der Nationalökonomie –, sondern auch um des ganz handfesten Vorteils willen, den ein Insolvenzverfahren für einen ganz konkreten Schuldner haben kann.30 Das ist zumindest seit dem Inkrafttreten der InsO der Fall, die nunmehr bis hin zur Sanierung des Schuldners alle derzeit „auf dem Markt“ befindlichen Optionen eines Insolvenzszenarios zur Verfügung stellt, also Liquidation der Einzelteile oder von Gesamtheiten (üblicherweise ‚übertragende Sanierung‘ genannt) sowie Sanierung des Schuldners selbst. So können beispielsweise Verträge im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, anders als im Restrukturierungsverfahren, sehr wohl aufgelöst werden.

Infolgedessen braucht der Gang zum Insolvenzgericht für das uns hier interessierende Konzert- oder Opernhaus keineswegs der Anfang vom Ende zu sein – und allmählich spricht sich das auch herum. Natürlich gilt auch hier die ökonomische Binsenwahrheit, dass die volle Nutzung der Optionen besser gelingt, je früher das Verfahren eingeleitet wird. Das bedeutet angesichts des oben (sub 4.1. c. und e bereits angesprochenen § 18 InsO mit seiner Festlegung des Restrukturierungs- wie auch eines Insolvenzeröffnungsgrundes, dass sorgfältig bedacht werden sollte, welche Maßnahmen für eine effektive Rettung erforderlich sind. Dies ist umso mehr anzuraten, als das Insolvenzrecht im Zuge seiner Bemühungen um ein besseres Renommée den schuldnerischen Bedürfnissen schon weit entgegengekommen ist. War noch vor 30 Jahren das Konkursrecht Inbegriff des sog. rigor iuris, also eines strikt und unausweichlich einzuhaltenden Regelungskomplexes, sind seit gut 20 Jahren nunmehr dem Schuldner in zunehmenden Maße gestaltende Befugnisse eingeräumt – nicht so viele wie etwa in den USA, aber doch so viele, dass man getrost im Vergleich zum früheren Recht von einem Paradigmenwechsel sprechen kann.

4.2.2. b.)#

Zu diesen Befugnissen zählt zunächst einmal die Art der Verfahrenseinleitung, und hier insbesondere des Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO. Ein wenig vereinfacht gesagt, stellt dieses ein Moratorium von bis zu drei Monaten dar, binnen deren ein den Anforderungen der §§ 219 ff. InsO entsprechender Plan entworfen werden kann. Wie auch beim Restrukturierungsverfahren sollte dieser aber bereits im Vorfeld mit den wesentlichen Gläubigern wenn nicht ab-, dann doch wenigstens vorbesprochen sein. Denn auch wenn im Insolvenzverfahren die Besonderheit gilt, dass sämtliche Gläubiger einbezogen sind, kann doch die Gruppeneinteilung nach genauerer Maßgabe des § 222 InsO vom Schuldner vorgenommen werden. Es ist daher hilfreich, aus den Vorüberlegungen erschließen zu können, wie das Abstimmungsverhalten der Hauptgläubiger vermutlich aussehen wird.

Als weiterer, hauptsächlich wohl psychologisch wichtiger Faktor kommt hinzu, dass der Schutzschirm selbst, vielfach aber auch das nachfolgende Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung geführt werden kann.31 Das bedeutet zwar nicht uneingeschränktes Weitermachen wie bisher; aber der nach deutschem Recht unabdingbare vorläufige wie endgültige Sachwalter kann weitgehend selbst ausgesucht werden, vgl. § 270d II InsO. Im Falle einer Kultureinrichtung wie einem Opern- oder Konzerthauses ist es ja in der Tat eine befremdliche Vorstellung, dass anstelle des bisherigen Leiters nunmehr ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter agiert, der möglicherweise keinerlei Erfahrung, vielleicht nicht einmal innere Affinität zu dem Tätigkeitsbereich des Schuldners hat. Insbesondere wenn eine auch nur einigermaßen realistische Chance besteht, dass der Schuldner in welchem Gewande auch immer weitergeführt werden soll und kann, dürfte eine Beibehaltung der bisherigen Geschäftsleitung vorteilhaft sein.

4.2.3. c.)#

Die Gemeinsamkeit von dem Verkauf der gesamten Einheit „Opern- oder Konzerthaus“ (übertragene Sanierung) und der Sanierung mittels eines (in seinem Gestaltungspotential freilich weit darüber hinausreichenden) Insolvenzplanes ist der Erhalt eben dieser Einrichtungen. Beide Varianten unterschieden sich insoweit, als im Falle der Liquidationsveräußerung ein neuer Eigentümer eingesetzt wird, während im zweiten Fall der alte im zurechtgestutzten Gewand weiter agiert.32 Auch hier gilt das oben bereits Gesagte bezüglich der „Beißhemmung“ wenigstens bestimmter Gläubiger gegenüber einer kulturellen Institution, so dass dieser Besonderheit auch im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens Rechnung getragen werden könnte. Im einen wie im anderen Fall aber bedarf es wohl regelmäßig eines neuen Investors, den zu finden die üblichen Schwierigkeiten bereiten dürfte.

4.2.4. d.)#

Indem der Schuldner also keineswegs mehr zwangsläufig in seine Einzelteile aufgelöst, mithin liquidiert wird, trägt das moderne Insolvenzrecht ungleich besser als die alte Konkursordnung mit ihrem ausschließlichen Zerschlagungskonzept dazu bei, vorhandene und erhaltungswürdige Werte nicht mehr blindwütig zu vernichten. Hinter dieser Feststellung steckt eine große Entwicklung, die in ihrer ganzen Tragweite vorliegend zumindest angedeutet werden soll.

Ausgangspunkt ist das vermutlich uralte Problem, was geschehen soll, wenn ein Schuldner nicht mehr dazu in der Lage ist, seine(n) Gläubiger zu befriedigen. Je nach rechtlichem Reaktionsmuster führt die Antwort hierauf zu einer mehr oder minder ausgeprägten Machtzuordnung zwischen den Beteiligten,33 am Eindringlichsten zum Ausdruck gebracht in dem Zwölf-Tafel-Rechtssatz von 450 v. Chr., wonach die Gläubiger ihren zahlungsunfähigen Schuldner in Stücke schneiden durften.34 Aber selbst, wenn keine physischen Sanktionen mehr zur Debatte stehen, verbleibt es bei diesen Machtzuweisungen, was sich seinerseits am plastischsten daran ablesen lässt, dass heutzutage das Stichwort der weaponization of financial instruments ein besorgniserregendes Dasein im Hinter- bzw. Untergrund führt, und zwar sowohl im privatrechtlichen35 wie auch im völkerrechtlichen Bereich.36

Wenn man also einmal den bestrafenden, rächenden Aspekt als überwunden ansehen will, geht es im Insolvenzrecht um die Frage, wie die Gläubiger – in einer ganz grobschlächtigen Gesamtbetrachtung – typischerweise aus den vorhandenen Vermögenswerten, Fähigkeiten und Potentialen des Schuldners Befriedigung erlangen können – wenn nicht in toto, dann doch zumindest partiell.37 Bei den alteingesessenen, schon seit alters als werthaltig erkannten Mobilien, Immobilien und Forderungen38 konnte und kann man das mittels einer Versilberung tun. Das ist nicht mehr ganz so einfach bei den modernen Gütern Knowhow, Goodwill oder Charisma, weil sie sehr an die Person des Schuldners gebunden sind. Es ist daher folgerichtig, diese Werte dergestalt zu realisieren, dass man dem Schuldner wieder „auf die Beine“ verhilft.

Noch spannender wird diese Betrachtungsweise, wenn man sich Zukünftiges vorstellt. Wenn sich nämlich Vermögenswerte künftighin tatsächlich vermehrt in digitalisierter Form, etwa als Daten oder Informationen wiederfinden, wird die Frage brisant, wie sich die Gläubiger diesen Wert verschaffen können. Eine weitere, nicht minder spannende Frage für die Zukunft des Restrukturierungs- und Insolvenzrechts mag sich darüber hinaus aus den Pandemieerfahrungen in der jüngsten Zeit ergeben: Ist in derartigen Zeiten, wo gleichsam ein act of God das gesamte Leben und damit auch den Rechtsverkehr überfallartig lahm legt und damit gewissermaßen zufallsbedingt den Einzelnen in seiner Eigenschaft als Schuldner oder Gläubiger erwischt – ist also in einer solchen Lage der Abwicklungsmechanismus des Insolvenzrechts überhaupt die passende Antwort des Rechts auf eine derartige Notlage? Schon früher hat es bei Krieg, Flut oder sonstigen Katastrophen Milderungen des Insolvenzrechts gegeben. Und die Gesetzgebung in den Zeiten der Covid 19-Pandemie war vielfach von dem Gedanken solidarischen Mit- und Füreinanders geprägt, etwa in Gestalt des Mieterschutzes durch das Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht (RestSchBÄndG). Muss also nicht vielleicht ein versicherungsähnliches Instrumentarium entworfen werden, statt auf das antagonistische Prinzip der einseitigen Machtdurchsetzung zu rekurrieren?

5. Resümmee#

Diese Gedanken sollen hier nicht weiter verfolgt werden. An ihnen interessiert für den vorliegenden Kontext allein, dass die Rettungsoption des Insolvenzrechts – wie auch das StaRUG – für die Einrichtung eines Konzert- oder Opernhauses einen angemessenen Ausgleich zwischen dem „schnöden Mammon“ und der oben dargestellten hohen Kulturebene herzustellen vermag. Das moderne Recht versucht, was kaiserliches Gebot bereits vor mehr als 200 Jahren angestrebt hatte – nämlich aus dem finanziellen Scheitern einer Kulturinstitution eine win-win-Situation für sämtliche Betroffene werden zu lassen.

• ✳. Erstveröffentlichung in Kubis/Peifer/Raue/Stieper (Hgg.), Festschrift für Heimo Schack, 2022, S. 1087 ff.
• 1. Zur Wasserversorgung im antiken Rom insgesamt etwa Robinson, Ancient Rome – City Planning and Administration, 1992, S. 95 ff.
• 2. Jan Caeyers, Beethoven – der einsame Revolutionär, 2012, S. 376 f.
• 3. Die Qualifizierung von dessen ersten Akt als Singspiel gemahnt an den von Huizinga, homo ludens (etwa in rohwolts enzyklopädie, 23. Aufl. 2013) betonten Zusammenhang von Spiel und Kultur.
• 4. Zu dieser Band hat der Jubilar – freilich in einem anderen Kontext als dem vorliegenden – eine viel beachtete Anmerkung zu einem BGH-Urteil verfasst, JZ 1990, 43 ff.
• 5. Dazu etwa Alföldy, Römische Sozialgeschichte, 3. Aufl., 1984, S. 101 ff.
• 6. Vgl. Kunkel, Römische Rechtsgeschichte, 7. Aufl., 1973, S. 48 f. Zur ambivalenten Einschätzung der Oberschicht zur Arbeit etwa Benöhr, FS H.Lange, 1992, S. 35, 49 ff.; Veyne, in Veyne (Hg.), A History of Private Life, I. From Pagan Rome to Byzantium, 1992, S. 117 ff.
• 7. Dazu etwa Paulus, § 90 BGB, das Sachenrecht und die Digitalisierung der Welt, FS K.Schmidt zum 80. Geburtstag, Bd. II, 2019, S. 119 ff. S. auch Jänich, Geistiges Eigentum – eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum?, 2002, S. 185 ff, 357 ff.
• 8. Dazu Paulus, Unentgeltlichkeit als Grenze der Privatautonomie, in: FS Reinhard Singer, 2021, S. 485 ff.
• 9. Grundlegend Medicus, Geld muss man haben, AcP 188, 1988, 489 ff. Kritisch freilich Käbler, Zur Entmythisierung der Geldschuld, AcP 206, 2006, 805 ff.
• 10. Zu diesem Rettungsinstrument etwa Bieg in: Bork/Hölzle (Hgg.), Handbuch Insolvenzrecht, 2. Aufl., 2019, Kap. 14 RZ. 42 ff.
• 11. Dazu Paulus in: Paulus/Dammann (Hgg.), European Preventive Restructuring, 2021, Introduction, Rz. 9 ff.
• 12. Statt vieler Paulus, The New German Preventive Restructuring Framework, Rivista Orizzonti del Diritto Commerciale 2021, ….
• 13. S. dazu etwa Weller, ZGR 2008, 835; Griffiths/Hellnig, NZI 2008, 418; Andres/Grund, NZI 2007, 137; Vallender, NZI 2007, 129; Knof, ZInsO 2007, 629; Paulus, ZIP 2005, 2301.
• 14. Vgl. Paulus et alii, WM 2010, 1337 ff.
• 15. NJW 2009, 719.
• 16. Dazu etwa Jaeger/Ehricke, InsO § 12 Rz. 13; MüKo-InsO/Vuia, § 12 Rz. 16.
• 17. Auflistung bei Jaeger/Ehricke, InsO § 12 Rz. 20 ff.
• 18. Dazu etwa Haghani, NZI-Beilage 1/2021, 15 ff.; Paulus, NZI 2020, 659 ff.
• 19. Dazu Paulus, EuZW 2021, 238 f.
• 20. Hierzu AG Köln, Beschl. v. 3.3.2021 – 83 Res 1/21, ZIP 2021, 806.
• 21. Hierzu allgemein Morgen/Arends/Schierhorn, ZRI 2021, 305 ff.
• 22. Dazu erhellend AG Köln (wie vorige Fn.).
• 23. Robert Schumann etwa hat sein Publikum in Düsseldorf damit vergrätzt, dass er fast nur eigene Kompositionen auf das Programm gesetzt hatte.
• 24. Vgl. Kaubisch/Riewe/Hilpert, SB 2021, 13 ff. S. auch Vriesendorp/van Kesteren/Vilarin-Seivane/Hinse, Automatic recognition of the Dutch undisclosed WHOA procedure in the European Union, NIPR 2021, 3, 8 ff.
• 25. Zu diesem Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) cf. Bil, An Overview of the Upcoming Dutch Scheme, 33 Insolvency Intelligence (2020), S. 99 ff.; van Galen, Het Wetsontwerp Homologatie Onderhands Akkoord, Ondernemingsrecht 2020/39, S. 139 ff.; Rinaldo, Il Salvataggio delle Imprese in Crisi: l’Attuazione della direttiva sulla Ristrutturazione e sull’Insolvenza in Germania e in Olanda e Prospettive per l’Ordinamento Italliano, Le Nuove Leggi Civili Commentate 2020, 1508 ff.
• 26. Hierzu etwa Winkelmann, Aufklärungspflichten des Schuldners im Unternehmensinsolvenzverfahren, 2018, S. 51 f.; Dammann, in Paulus/Dammann (Hgg.), European Preventive Restructuring, 2021, Art. 1 Rz. 29; ebenda Garcimartin, Art. 4 Rz. 37; Klaiber, Zur Stellung der Gläubiger und Gesellschafter im französischen Recht der Kollektivverfahren, 2019, S. 158 ff.; Degenhardt, NZI 2013, 830.
• 27. Dazu etwa Drewes, DRiZ 3´2015, 81 ff.; Paulus, The Erosion of a Fundamental Contract Law Principle: Pacta sunt servanda vs. Modern Insolvency Law, in: Unidroit (Hg.), FS Michael Joachim Bonell, Bd. I, 2016, S. 740 ff. Zu Verbindungslinien dieser Rechtsregel zum islamischen Recht aufschlussreich Boisard, M.A., 11 Int’l J. of Middle East Studies (1980), p. 429, 441 f.
• 28. Dazu Gerhardt, Vom Makel des Konkurses, FS Michaelis, 1972, 100 ; Uhlenbruck, Vom „Makel des Konkurses“ zur gesteuerten Insolvenz, FS Gerhardt, 2004, 979; Paulus, JZ 2009, 1148.
• 29. Dazu Paulus, ZInsO 2019, 1153 ff.
• 30. Dazu schon früh Strümpell, Die übertragende Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz, 2006.
• 31. Zu der Neuordnung im Rahmen der Pandemiemaßnahmen Brandenburg, ZInsO 2021, 753 ff.
• 32. Grundlegend hierzu Balz, Sanierung von Unternehmen oder Unternehmensträgern?, 1986.
• 33. Hierzu Paulus, The ever lasting power game between creditors and debtors in credit relationships, in: Veiga Copo / Martínez Munoz (Hgg.), El Acreedor en el Derecho Concursal y Preconursal a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal, 2020, S. 39 ff.
• 34. Tab. III.6. Zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes aufschlussreich Foegen, Rechtsgeschichten, 2. Aufl., 2003, S. 61 ff.
• 35. Hierher dürften wohl Mechanismen wie „loan to own“ oder „credit-default-swaps“ gehören, dazu etwa Palenker, Loan-to-own – Schuldenbasierte Übernahmen in Zeiten moderner Restrukturierungen und mangelnder Gläubigertransparenz, 2019; Koa, Gläubiger ohne Risiko, 2019.
• 36. Hierzu bereits Paulus WM 2015, 935 ff.; ders., ZRP 2018, 151 ff; ders., ZIP 2019, 637 ff. In leichter Verschiebung, aber ebenfalls aufschlussreich für den vorliegenden Kontext, s. auch Knudsen, The weaponization of the US financial system: How can Europe respond?, Hertie School Policy Paper v. 4. Juni 2020.
• 37. Hierzu Paulus. JZ 2019, 11 ff.
• 38. Das antike römische Recht kannte allerdings keine Abtretung einer Forderung, erreichte aber ein vergleichbares Ergebnis mittels Novation.