Als Observanz wird ein örtlich oder personell begrenztes Gewohnheitsrecht bezeichnet. Sie stellt damit einen besonderen Anwendungsfall des Gewohnheitsrechts dar. Kennzeichnend ist, dass sich die gewohnheitsrechtliche Regel nicht auf die Allgemeinheit, sondern auf einen bestimmten räumlich oder sachlich abgegrenzten Kreis von Rechtsverhältnissen und Rechtsgenossen bezieht. Der Bundesgerichtshof bezeichnet die Observanz ausdrücklich als „Unterfall“ des Gewohnheitsrechts.1

1. Voraussetzungen#

Da die Observanz ein Unterfall des Gewohnheitsrechts ist, setzt ihre Entstehung grundsätzlich eine entsprechende tatsächliche Übung und eine darauf bezogene Rechtsüberzeugung voraus. Die Übung muss von einer gewissen Dauer, Stetigkeit, Gleichmäßigkeit und Allgemeinheit innerhalb des maßgeblichen Kreises geprägt sein. Hinzukommen muss die Überzeugung der beteiligten Rechtsgenossen, dass die betreffende Regel nicht lediglich aus tatsächlicher Gewohnheit oder Zweckmäßigkeit befolgt wird, sondern als verbindliche Rechtsnorm gilt.2

Die für Gewohnheitsrecht erforderliche Allgemeinheit bedeutet bei einer Observanz allerdings nicht, dass die Regel von jedermann befolgt werden muss. Entscheidend ist vielmehr, dass die ungeschriebene Rechtsnorm innerhalb des jeweils maßgeblichen Kreises eine Vielzahl gleichartiger Rechtsverhältnisse erfasst. Eine Observanz kann daher beispielsweise nur für die Mitglieder einer bestimmten Gemeinde oder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gelten.3

Nicht ausreichend ist dagegen eine bloße langjährige tatsächliche Übung zwischen einzelnen Personen. Gewohnheitsrecht enthält als ungeschriebene Rechtsquelle eine generell-abstrakte Regelung, die über das einzelne Rechtsverhältnis hinausweist. Der Bundesgerichtshof hat deshalb entschieden, dass zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn allein aufgrund einer jahrzehntelangen Übung kein gewohnheitsrechtliches Wegerecht entstehen kann.4

2. Abgrenzung zur bloßen Übung#

Von der Observanz ist eine bloße örtliche oder gruppenspezifische Übung zu unterscheiden. Nicht jede langjährige und allgemein befolgte Verhaltensweise erlangt den Rang einer Rechtsnorm. Erforderlich ist vielmehr, dass die Beteiligten davon ausgehen, zur Befolgung der betreffenden Regel rechtlich verpflichtet zu sein. Die tatsächliche Übung bildet damit zwar eine notwendige Grundlage, begründet für sich allein aber noch kein Gewohnheitsrecht.

Ebenso wenig genügt die bloße Duldung eines bestimmten Verhaltens durch die Betroffenen. Insbesondere im Verhältnis einzelner Grundstückseigentümer kann aus einer langjährigen Duldung nicht ohne Weiteres ein gewohnheitsrechtliches Recht entstehen.5

3. Bedeutung im Rechtsverkehr#

Observanzen können insbesondere dort Bedeutung erlangen, wo sich innerhalb eines räumlich oder sachlich begrenzten Rechtskreises über längere Zeit bestimmte Rechtsvorstellungen und Verhaltensweisen herausgebildet haben. Historisch spielte die Observanz unter anderem im lokalen Grundstücks-, Nachbar- und Wegerecht eine Rolle. Auch im Bereich öffentlich-rechtlicher Körperschaften kann örtliches Gewohnheitsrecht Bedeutung erlangen.6

Die Rechtswirkung einer Observanz besteht darin, dass sie als ungeschriebene Rechtsnorm die von ihr erfassten Rechtsverhältnisse ordnet. Sie unterscheidet sich damit von einer bloßen tatsächlichen Übung gerade durch ihren normativen Charakter.

4. Ermittlung durch das Gericht#

Für den Zivilprozess enthält § 293 ZPO eine besondere Regelung für die Ermittlung von Gewohnheitsrecht. Danach bedürfen Gewohnheitsrechte des Beweises nur insoweit, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei ihrer Ermittlung ist das Gericht nicht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise beschränkt, sondern darf auch andere Erkenntnisquellen heranziehen und die hierfür erforderlichen Maßnahmen anordnen.

§ 293 ZPO – Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten
¹Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. ²Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

Die Vorschrift bedeutet nicht, dass die Parteien von jeder Mitwirkung bei der Darlegung einer Observanz entbunden wären. Sie betrifft vielmehr die gerichtliche Ermittlung des Bestehens und des Inhalts des Gewohnheitsrechts. Eine Verletzung der sich aus § 293 ZPO ergebenden Verpflichtung des Tatsachengerichts zur Ermittlung des Gewohnheitsrechts kann grundsätzlich mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden.7

5. Observanz und Normenkontrolle#

Eine besondere dogmatische Frage stellt sich, wenn eine Observanz aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung entstanden ist und damit in einem Bereich wirkt, in dem auch gesetztes Recht oder Satzungsrecht erlassen werden kann. Umstritten ist insbesondere, unter welchen Voraussetzungen ein solches abgeleitetes Gewohnheitsrecht Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO sein kann.

Die Frage lässt sich nicht ohne Weiteres mit der allgemeinen Einordnung der Observanz als Gewohnheitsrecht beantworten. Maßgeblich sind vielmehr die konkrete Rechtsgrundlage der betreffenden Regelung, ihre rechtliche Qualität und der Prüfungsgegenstand des jeweiligen Normenkontrollverfahrens. Eine pauschale Gleichsetzung jeder Observanz mit einer im Sinne des § 47 VwGO überprüfbaren Satzung oder sonstigen Rechtsvorschrift wäre daher nicht sachgerecht.

6. Verhältnis zum gesetzten Recht#

Als Gewohnheitsrecht steht die Observanz grundsätzlich neben dem gesetzten Recht. Sie kann daher gesetzliche Vorschriften nicht beliebig verdrängen oder verändern. Soweit eine höherrangige gesetzliche Regelung besteht, geht diese der entgegenstehenden Observanz vor.

Besondere Bedeutung kann eine Observanz dagegen dort erlangen, wo das Gesetz eine bestimmte Frage offenlässt und sich innerhalb des hierfür maßgeblichen Rechtskreises eine entsprechende, als rechtlich verbindlich anerkannte Übung herausgebildet hat. Entscheidend ist stets, ob tatsächlich die Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht vorliegen und welchen sachlichen und persönlichen Geltungsbereich die betreffende Rechtsnorm besitzt.

• 1. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 9.
• 2. BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1973 – 2 BvR 667/72 = BVerfGE 34, 293, 303; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 8.
• 3. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 13; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 9.
• 4. BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Leitsatz 1 und Rn. 8 f.; ebenso bereits BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 13.
• 5. BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 7–9.
• 6. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 1978 – VII B 127.77, sowie die dort behandelte Einordnung der Observanz als örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht.
• 7. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 15.