Der Jubilar✳ beherrscht bekanntlich wie kaum ein Zweiter der juristischen Zunft das höchst diffizile Terrain der Schnittstellen, also derjenigen Bereiche, in denen das eine Rechtsgebiet auf das andere trifft, so dass es zu Überlappungen, zu Überschneidungen und – regelmäßig – zu Friktionen kommt. Als Folge des dabei typischerweise knirschenden Aufeinandertreffens ist es erforderlich, das Instrumentarium des einen mit dem des anderen Gebietes zu harmonisieren; Voraussetzung dafür ist die Beherrschung beider Gebiete. Geradezu klassisch ist die Anpassungsarbeit des Jubilars für die Gebiete des Gesellschafts- und des Insolvenzrechts,1 wobei das bekanntlich nur ein kleiner Ausschnitt seiner Meisterschaft ist.

Weit davon entfernt, damit konkurrieren zu wollen, stellen die nachfolgenden Überlegungen nichts weiter als eine Problembeschreibung für diejenige Schnittstelle dar, in der das (hier statt Sachenrecht so benannte) Material- auf das Immaterialgüterrecht trifft. Insbesondere durch die Entwicklungen der modernen Technik hin zur Digitalisierung, zur Robotik und zum sogenannten Internet der Dinge droht dem traditionellen Sachenrecht das Wasser abgegraben zu werden, was wohl seine wesentliche Ursache in einem sehr engen Verständnis der Redaktoren des BGB von dem Begriff der Sache hat, wie sie in § 90 BGB definiert ist. Deswegen muss eine Diskussion dieser Norm den Ausgangspunkt bilden.

1. Das Umfeld#

Wie oft ist nicht schon beschworen worden, dass das BGB veraltet sei! Wie oft ist schon proklamiert worden, dass die „Moderne“ eine Neufassung des Gesetzes geradezu erzwinge, dass diese Kodifikation ihre Grenzen erreicht habe und zu einem Prokrustes-Bett für die Rechtsanwendung der heutigen Zeit geworden sei. Der Rückblick auf dieses Beschreien und Lamentieren belehrt jedoch darüber, dass sich die anfängliche Aufgeregtheit fast genauso oft auch wieder gelegt hat, und dass die Neuerung durch ruhige Rückbesinnung auf ihre Grundelemente zwang- und nahtlos in die vorgegebenen Rechtsfiguren eingebettet worden ist.2 Paradigmatisch dafür stehen etwa die mit dem „Hamburger Parkplatz-Fall“3 untrennbar verknüpfte Diskussion um das verkehrs- oder sozialtypische Verhalten im modernen Massenverkehr,4 oder die Frage nach der etwa für Gewährleistungsrecht wie Vollstreckbarkeit relevanten Frage nach der Sachqualität von Software.5 Es hat den Anschein, als gäbe es, vergleichbar mit der Wiederkehr der Rechtsfiguren,6 auch so etwas wie die Wiederkehr der vermeintlichen Novitäten.

Dieser Ausgangspunkt sollte vorsichtig stimmen, wenn nachfolgend ein ähnliches Lamento erhoben wird. Immerhin kann es sich jedoch darauf berufen, dass es offenbar ja unbeschadet des zuvor Gesagten doch einen Bedarf zu geben scheint, Gesetzesänderungen bzw. – ergänzungen vorzunehmen. Schließlich ist das deutsche legislatorische Urgestein, als welches das BGB durchaus angesehen darf,7 erst in jüngerer Zeit mit einer erheblichen Menge neuer Vertragstypen im Besonderen Teil des Schuldrechts (etwa dem Bauvertrag, §§ 650a ff., oder dem Behandlungsvertrag, §§ 630a ff.) angereichert worden.

Weil außerhalb der vorliegenden Thematik, sei zu dieser Anreicherung nur im Vorbeigehen angemerkt, dass der dabei obwaltende „Ergänzungspointilismus“ nicht selten eine gründlich bedachte und reflektierte Grundschau8 vermissen lässt. Als Vorbild dafür, wie man statt dessen dabei vorgehen sollte, könnten die Überlegungen von Hopt9 dienen, die er bezüglich des von ihm postulierten Interessenwahrungsvertrages10 angestellt hat. Während nämlich die vertraglichen Schuldverhältnisse des BGB von 1900 ganz besonders von der Kategorisierung des römischen Rechts beeinflusst waren und somit eindringlicher Beleg für Wieackers11 Feststellung sind, dass das BGB mehr Frucht als Same neuen Rechtsdenken gewesen sei, offenbaren all die neuen Vertragstypen das Bedürfnis nach einer Neubesinnung dessen, welche kategorialen Vertragstypen für die heutige Zeit und die heutige Wirtschafts- und Lebensordnung von essentieller Bedeutung sind.

Sei dem jedoch, wie es wolle: Das soeben beschriebene Phänomen scheint die Schlussfolgerung zu erlauben, dass sich Beharrungsvermögen und Flexibilisierung jenes Urgesteins einigermaßen die Waage halten. Wie schon angedeutet, soll genau dieser Befund nachfolgend an einer weiteren Entwicklung jungen bis allerjüngsten Datums überprüft werden, die möglicherweise – zumindest aus heutiger Perspektive – das BGB an einer anderen Stelle, nämlich im Sachenrecht, an ihre Grenzen zu führen vermag. Die Rede ist von der Digitalisierung der modernen Lebensumwelt, die auch heute schon keineswegs mehr auf Labors oder Spezialfabriken beschränkt ist, sondern Alltagsdinge wie beispielsweise den Fernseher, das Auto12 oder die Heizung im eigenen Heim13 erfasst – vermutlich auch über kurz oder lang unsere Gesellschaft als solche.14 Den ebenfalls schon erwähnten Ausgangspunkt stellt die im „kleinen Sachenrecht“ der §§ 90 ff. BGB enthaltene Definition der Sache in § 90 BGB dar.

2. Historisches zu § 90 BGB#

Indem § 90 BGB nur gerade körperlichen Sachen die Qualität einer Sache zuerkennt, distanziert es sich vom ungleich weiteren Verständnis zu Zeiten des gemeinen Rechts, in dem unter Sache regelmäßig das Rechtsobjekt verstanden wurde,15 und folgt stattdessen der in der Pandektistik16 vollzogenen Begriffsverengung. Mit ihr wird mindestens eine für das Vermögensrecht essentielle Weiche gestellt: Das Sachenrecht des 3. Buches ist damit nämlich für Mobilien und Immobilien reserviert, Forderungen werden dagegen ins Schuldrecht verbannt. Die von Ulpian17 genannte zusammenfassende Dreiteilung der Vermögensgüter in mobiles, soli et iura, ist infolgedessen auseinandergerissen, während sie im 8. Buch der ZPO, also im Zwangsvollstreckungsrecht, deutlich eleganter, weil ihre Zusammengehörigkeit bewahrend, erfasst worden sind: Nicht körperlich und unkörperlich ist hier das Gegensatzpaar, sondern beweglich und unbeweglich; es dient nicht als Ausschlusskriterium, sondern als eine für den Zweck der Regelung bestmögliche Umschreibung der Vollstreckungsmasse.18 Denn damit können Mobilien und Rechte gemeinsam als bewegliches Vermögen, §§ 803 ff. ZPO, erfasst und den Immobilien, §§ 864 ff. ZPO, an die Seite gestellt werden.19 Vollstreckungs- und Insolvenzrecht, s. nur die Parallelisierung durch die §§ 35, 36 InsO, gehen mithin von einem einheitlichen Vermögensverständnis aus, dem sich das allgemeine Vermögensrecht des zweiten und dritten Buches des BGB20 durch seine Unterscheidung in Sachen- und Obligationenrecht jedoch gerade entzieht.

Denn der BGB-Gesetzgeber griff dieses bereits bestehende Vorbild nicht auf, was etwa zur irritierenden Konsequenz führt, dass die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Übertragung von „Eigentum“ (besser vielleicht: Inhaberrechten21) auf das Schuld- und auf das Sachenrecht verteilt werden mussten, §§ 398 ff., 873, 925, 929 ff. BGB. Was seinerseits die eigenartige Folge hat, dass die eigentliche Grundnorm für rechtsgeschäftliche Rechtsübertragungen an einer im Kontext dieser Systematisierung denkbar versteckten Stelle platziert ist, nämlich in § 413 BGB.

Eine weitere Folge dieser Weichenstellung liegt darin, dass wir den Begriff des Eigentums wegen der Formulierung in § 903 BGB auf körperliche Gegenstände beschränken und für das „Eigentum“ an Forderungen (anders etwa als das österreichische Recht22) auf den Begriff der Inhaberschaft ausweichen müssen.23 Bei der Präzisierung dessen, was unter Masse bzw. Vermögen i. S. d. § 35 InsO zu verstehen ist, werden daher Anleihen aus dem Grundgesetz – Art. 14 – oder bei den property rights des Common Law erforderlich, um der Mannigfaltigkeit der erfassten Güter Rechnung tragen zu können, und um nicht zu einer vergleichbaren Entscheidung wie der des Moskauer Insolvenzgerichts zu kommen, das im Jahr 2018 die Frage, ob die dem Schuldner gehörenden Bitcoins im Wert von 15 Millionen Dollar zur Masse gehören, unter Verweis auf die fehlende Regelung dieser Form der Inhaberschaft im russischen Zivilrecht verneint hat.24

Wie allein schon das angeführte Beispiel des Zwangsvollstreckungsrechts belegt, ist selbstverständlich in keiner Weise naturgesetzlich vorgegeben, dass Sachen körperlich sein müssten. Soweit man sich am römischen Recht orientiert hatte, hätte man in der Vorgabe des Begriffs „res“ eine an Breite kaum überbietbare Weite an Auswahloptionen gehabt. In den Digesten kommt für res die Bedeutung25 von „Vermögen“ (patrimonium, bona) ebenso vor wie die von Rechtsobjekt (mithin alles, was Gegenstand eines privaten Rechts oder Zivilprozesses sein kann), oder auch von konkret-gegenständlicher Sache, die entweder körperlich oder unkörperlich ist.

Im Heumann/Seckel, also dem Standard „Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts“,26 wird diese Dreiteilung noch verfeinert. Da wird der Oberbegriff 1) „Sache, Gegenstand“ unterteilt in a) überhaupt was existiert, Ding, in b) Rechtsobjekt, in c) körperliche Sache als Rechtsobjekt, in d) Gegenstand eines Rechtsstreits, in e) Rechtssache, Rechtsstreit, in f) Angelegenheit, Geschäft, in g) zur Bezeichnung der Natur der Sache oder der wahren, wirklichen Beschaffenheit eines Rechtsverhältnisses, in h) zur Bezeichnung der Allgemeinheit oder Dinglichkeit eines Rechtsinstituts oder Rechtsverhältnisses; weiter geht es unter 2) mit: Inbegriff von Vermögensobjecten, Vermögen, unter 3) mit: Inbegriff gewisser Einrichtungen und Verhältnisse (einschließlich die Verfassung eines Gemeinwesens), unter 4) mit: Thatsache, That, Handlung, und unter 5) mit: Leistung oder Gegenleistung als Object einer Obligation.

Aus dieser wahrhaften Überfülle27 hat sich der Gesetzgeber des BGB – auch in diesem Fall (gleichsam naturgemäß) vornehmlich durch Savigny und seine (möglicherweise auch28 durch seine frühe Schrift zum „Recht des Besitzes“, 1803, induzierte und zu einer Pfadabhängigkeit führenden) Koppelung von Sache und Besitz29 beeinflusst30 – der engsten aller Begriffsmöglichkeiten bedient und nur körperliche Gegenstände als Sache anerkannt. Natürlich konnte man sich auch dabei wieder auf das römische Recht – genauer: auf die Institutionen des Gaius31 und von dort aus auf die Institutionen des Iustinian32 – berufen, weil auch dort das Gegensatzpaar corporales – incorporales angesprochen und erläutert wird. Doch ändert diese Präferenz nichts an der Schaffung des schon erwähnten Prokrustes-Betts für das moderne Sachenrecht.33

3. Künftiges#

3.1. Hypothetisches#

Natürlich ist es müßig, der Frage nachzuhängen, was gewesen wäre, wenn ein weiterer Sachbegriff für den § 90 BGB gewählt worden wäre; reizvoll ist sie dennoch. Wäre dann etwa das Immaterialgüterrecht weniger eigene Wege gegangen, nachdem just in der Entstehungszeit des BGB Josef Kohler diese Wege zu beschreiten begann mit seiner Wortschöpfung,34 durch die die Abkehr vom geistigen Eigentum35 hin zur Eigenständigkeit des Rechtsgebietes zum Ausdruck gebracht werden sollte?36 Selbst wenn das aber nicht der Fall gewesen wäre – etwa weil sich die Trennung schon zu sehr verselbständigt hatte –, ist doch immer noch auffallend, dass die Redaktoren des BGB nicht einmal wenigstens den Versuch einer Einbindung unternommen haben.

Das von Kohler nunmehr als „Bruderrecht“37 bezeichnete Immaterialgüterrecht hätte doch schließlich mit dem Materialgüterrecht in ähnlicher Weise verbunden werden können wie die Geschwister Vertragsrecht (einschließlich des Quasi-Vertragsrechts wie GoA oder Bereicherungsrecht) und Deliktsrecht im Zweiten Buch: nämlich mit Hilfe eines vorgeschalteten Allgemeinen Teils des Sachenrechts. Wäre dabei etwa das Besitzrecht im Allgemeinen Teil verankert, hätten auch wir Deutsche (wie etwa die Österreicher oder die Franzosen) Besitzschutz für und Eigentum an Forderungen, so wie ja auch der Nießbrauch oder das Pfandrecht an Rechten heute bereits im Sachenrecht geregelt ist. Überdies wäre das Abstraktionsprinzip, bis zu einem gewissen Maße auch die Absolutheit der Rechte38 in beiden Besonderen Teilen zwanglos auf einen gemeinsamen Nenner zurückzuführen, etc.

3.2. Reales#

Die wohl wichtigste Implikation einer solchen Zusammenbringung der Geschwister unter einem Dach wäre aber wohl die wesentlich flexiblere Abstimmung beider Rechtsmaterien im Rahmen künftiger Entwicklungen, die ihrerseits dem Sachbegriff das Wasser abzugraben drohen. Hier kommen die eingangs schon angesprochenen Phänomene der Automatisierung39 und der Digitalisierung, der sog. smart contracts, der Blockchain und des Internet der Dinge ins Spiel;40 die mit diesen Stichwörtern verbundene Entwicklung trägt das Potential in sich, den Sachbegriff des § 90 BGB gleichsam auszuhöhlen. Um das zu verstehen, müssen ein paar technische, außer-juristische Dinge geklärt werden:

3.2.1.#

Die zwischenzeitlich schon geradezu alteingesessene Software kommt in zweierlei Erscheinungsformen daher: zunächst als sog. Firmware,41 deren Aufgabe darin besteht, das Gerät (Computer, Fernseher, Auto, Roboter, etc.) überhaupt zum Laufen zu bringen. Sie ist unabdingbar für das Funktionieren der Apparatur. Die davon abzugrenzende Anwendungssoftware ist demgegenüber nur für bestimmte Aufgaben bzw. deren Lösung bestimmt. Sie benötige ich in Gestalt eines Schreibprogramms, wenn ich den vorliegenden Text entwerfe. Das ist allerdings nur dann möglich, wenn das Betriebssystem meinen Computer zuvor hat anspringen und während des Schreibvorgangs die ganze Zeit hat laufen lassen.

Hinsichtlich der Firmware – also einer Art Stammhirn der meisten heutigen Gerätschaften – ist noch die weitere Besonderheit hervorzuheben, dass sie zwar üblicherweise mit dem Gerät verbunden (in dieses also integriert), dass das aber keineswegs zwingend erforderlich ist. Sie kann auch beispielsweise auf einem Smartphone oder einem Tablet abgespeichert sein, sich also außerhalb des Gerätes „befinden“ (was immer dieses „Be-finden“ im digitalisierten Raum bedeuten mag). Besonders irritierend wird das, wenn die Firmware auf einer komplett dezentral strukturierten Blockchain gelagert sein sollte und damit ein geradezu völlig eigenständiges „Da-Sein“ führt. Nimmt man dann noch zu diesem Modernitätsszenario das sog. „Internet der Dinge“ hinzu, wird die einengende Dimension des § 90 BGB erkennbar. Das Internet der Dinge bedeutet nämlich, dass über die Firmware der Gegenstände eben diese Gegenstände miteinander verbunden sind, dass also von Gerätschaft 1 eine Nachricht an Gerätschaft 2 übermittelt werden kann, so dass diese daraufhin (regelmäßig in Gestalt eines sog. smart contracts42) reagiert.

Zur Verdeutlichung dieser Interaktion mag ein immer wieder angeführtes Beispiel43 dienen: In ihm händigt der Vermieter seinem Mieter nicht mehr einen traditionellen Schlüssel für die Wohnung aus, sondern eine mit einem Chip versehene Karte, wie man sie hinlänglich aus Hotels kennt. Die Besonderheit dieses Chips besteht allerdings darin, dass er nicht nur mit dem Schließmechanismus in der Tür verbunden ist, sondern zusätzlich auch mit dem Konto des Vermieters, auf das der Mieter die Miete einzuzahlen hat. Zahlt der Mieter die Miete pünktlich und vereinbarungsgemäß, ist Folge dieser Verbindung von Chip und Konto, dass die Schlüsselkarte die Wohnungstür uneingeschränkt öffnet. Ist die Miete dagegen nicht bezahlt, kommt es zu Neuerungen gegenüber dem traditionellem Schlüssel. Es könnte beispielsweise ein „Warnmonat“ eingeschaltet sein, dessen Besonderheit darin bestehen mag, dass die Karte die Tür zwar noch öffnet, dass aber eine gelbe Lampe in der Tür aufleuchtet. Damit wird der Mieter gewarnt, dass da noch etwas zu erledigen ist. Ist der Monat vorbei und erfolgt dann erneut keine Zahlung, kann die Schlüsselkarte in der Weise konfiguriert sein, dass sie nicht mehr öffnet – nicht anders als die Hotelkarte nach dem check-out.

Lässt man einmal die (zumindest heute noch) technisch nicht bewältigbare Minderung des Mieters beiseite, führt das Beispiel doch eindringlich vor Augen, was in all den Fallkonstellationen kommen mag, in denen die eine Partei bislang das ihr Gehörende einer anderen anvertraut hat, also in Miet-, Leih-, Leasingfällen, etc. Was bislang geradezu zwingend mit einem Kontrollverlust einherging, wird das künftig nicht mehr sein. Die Kontrolle kann etwa mittels des eigenen Smartphones weiterhin ausgeübt werden; etwa indem die Heizung in der vermieteten Wohnung runtergedrosselt wird,44 indem der geleaste Fernseher nicht angeht oder indem das „Leihauto“ nicht mehr anspringt.

3.2.2.#

Um nunmehr zu verstehen, inwiefern diese Entwicklung Einfluss auf das heutige Verständnis des § 90 BGB nehmen kann, muss man sich das unterschiedliche rechtliche Schicksal der Material- gegenüber den Immaterialgütern vor Augen führen. Wobei natürlich Ausgangspunkt dieser Überlegungen immer ist, dass der Käufer, Inhaber, Eigentümer – oder auch der Gläubiger – regelmäßig eine funktionierende Sache bzw. deren Wert haben will. Was nutzt mir der erworbene Kühlschrank, der nicht kälter als 18 Grad „kühlt“?

Beim schuldrechtlichen Erwerb laufen die Dinge noch weitgehend parallel. Dank der §§ 433, 453 BGB können körperliche wie unkörperliche Gegenstände gleichermaßen käuflich erworben werden, § 535 BGB modifiziert den Sachbegriff durch Verwendung des Terminus‘ „Mietsache“,45 und die Beschränkung des Leihvertrages auf Sachen in § 598 BGB kann mittels Vertragsfreiheit überwunden werden.46 Und auch bei der sehr dezidierten Spezifizierung der zu verwahrenden „bewegliche(n) Sache“ wird immerhin diskutiert, ob dies nicht auch immaterielle Güter wie etwa Daten auf einem Host-Provider umfassen kann.47

Anders verhält es sich auf der sachenrechtlichen, der Erfüllungsebene: Da ist hinsichtlich der körperlichen Gegenstände die Sachherrschaft erforderlich, hinsichtlich der immateriellen dagegen regelmäßig ein Lizenzvertrag. Dieses doppelte Erfordernis wird allerdings dadurch kaschiert, dass die h. M. etwa Software dann zur Sache i. S. d. § 90 BGB mutieren lässt, wenn sie in einem körperlichen Medium wie beispielsweise einem Datenträger aufgeht.48 Ein Automobil ist daher eine bewegliche Sache, und bleibt es auch, wenn die Steuerungssoftware49 etwa des Autopiloten, des Navigationsgeräts oder der Sitzheizung erst noch (nach Zahlung der Lizenzgebühr) freigeschaltet werden muss. Ist die Steuerungssoftware dagegen nicht verkörpert, oder auch nur nicht in dem erworbenen Gegenstand, spielt die Eigenständigkeit des Lizenzvertrages eine hoch bedeutsame Rolle. Wie eigenständig dies sein kann, zeigt eine ganze Reihe von Entscheidungen, allem voran des BGH.

a) Bereits 1981 hatte sich das Karlsruher Gericht mit der Frage auseinanderzusetzen, wie es sich mit der Zulässigkeit einer auf Zeit lizenzierten Software verhält, wenn diese mit einer periodischen Sperre (der sog. Programmsperre) ausgestattet ist.50 Das Programm war mit einem Automatismus ausgestattet, wonach zu bestimmten Stichtagen eine vorprogrammierte Programmsperre den Zugriff auf die Software verhinderte, wenn nicht der Nutzungsberechtigte nach Vorgabe der Beklagten die Sperre überwand. Diese Sperre wurde bereits am 1.8.1978 nach mehrmaliger Vorwarnung das erste Mal ausgelöst, konnte aber von der Klägerin eigenhändig überwunden werden. Sie forderte die Beklagte auf, die Programmsperre aus der Software zu entfernen, trat schließlich vom Vertrag zurück und forderte die Rückzahlung der Lizenzgebühren. Der BGH meinte demgegenüber:

„Dem Urheber kann grundsätzlich nicht verwehrt werden, den gebotenen Schutz mit technischen, dem System elektronischer Datenverarbeitung immanenten Mitteln herbeizuführen. Diese Funktion hat das im vorliegenden Fall von der Kl. beanstandete expiration date. Das expiration date ist ein vom Urheber gewollter Bestandteil des Computerprogramms 2000. Seine Schutzfunktion erfüllt es durch eine periodische Unterbrechung des Nutzprogramms. Für einen unbefugten Benutzer ist die Unterbrechung endgültig.“

Infolgedessen lehnte der BGH einen Rücktrittsgrund deswegen ab, weil bei sachgemäßer Handhabung eine störungsfreie Nutzung des Computerprogramms gewährleistet war – auch wenn die Klägerin auf die Nutzungssperre bei Vertragsschluss nicht explizit hingewiesen wurde.51

b) 1987 bekam der BGH Gelegenheit, seine Rechtsprechung zu präzisieren; es ging erneut um eine Programmsperre.52 Die Parteien waren sich einig, dass die Klägerin eine Computeranlage (Hardware) gekauft hatte und dazu das Nutzungsrecht an einer Architekten-Software im Wege eines Lizenzvertrags erworben hatte. Uneinigkeit herrschte jedoch hinsichtlich der Bedingungen eines Wartungsvertrags. In Nr. 6 des Wartungsvertragsangebots der Beklagten hieß es:

„Bei nicht rechtzeitiger Zahlung der Wartungsgebühren ist dem Kunden die Nutzung der [lizensierten Architekten-]Programme nicht gestattet. Sie ist erst dann wieder gestattet, wenn alle rückständigen Beträge nachgezahlt sind. Der Kunde kann aus dem Verbot der Nutzung keinerlei Rechte herleiten.“

Eine Einigung auf diesen Inhalt des Wartungsvertrages kam allerdings nicht zustande. Im Rahmen einer gleichwohl vorgenommenen Wartung baute die Beklagte sodann ohne Wissen der Klägerin eine Programmsperre in die Software ein, die das Programm stetig verlangsamte und schließlich unbrauchbar machen sollte. Nach dieser „Wartung“ wies die Beklagte auf die Programmsperre hin und stellte es der Klägerin frei, einen Wartungsvertrag mit eben der Nr. 6 zu unterzeichnen. Die Programmsperre wurde mithin als Druckmittel eingebaut und genutzt, um die Klägerin nicht nur zum Abschluss eines Wartungsvertrags zu drängen, sondern auch, um die Zahlung der Wartungskosten durch die mögliche Sperre der Software sicherzustellen. Die Klägerin trat vom Vertrag zurück und forderte die Rückgewähr ihrer Zahlungen. Der BGH sprach der Klägerin ein Rücktrittsrecht (hinsichtlich des Lizenzvertrags über die Software) mit folgender Begründung zu:

„Die Vertrauensbasis hat [die Beklagte] dadurch verletzt, daß sie ihre für den Kläger nachteiligen Bedingungen mit dem Druckmittel einer ihm bis dahin verheimlichten, kurzfristig wirksam werdenden Programmsperre durchzusetzen versuchte.“

Ferner stellte der BGH aber klar, dass es für die Zulässigkeit digitaler Schutzmechanismen maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalles ankomme. Entscheidend sei die Schutzbedürftigkeit des Programms und die Möglichkeit zur ungehinderten vertraglichen Nutzung.

c) In einer dritten Entscheidung des BGH zu einer Programmsperre ging es (soweit hier von Bedeutung) um Schadensersatz wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB.53 Die Widerkläger hatte von einem Dritten gebrauchte Software gekauft, die dieser von der Widerbeklagten bezogen hatte. In der Software war – was der Dritte gewusst hatte – eine Programmsperre eingebaut, die just die Weiterveräußerung und die Nutzung durch einen anderen als gerade den Dritten unterbinden sollte. Der Dritte hatte die Widerklägerin hierauf allerdings nicht hingewiesen. Diese verlangte nun von der Widerbeklagten Schadensersatz aus § 826 BGB wegen der Programmsperre, welchen der BGH freilich nicht zubilligte.54 Entscheidend sei, dass der Dritte über die Programmsperre informiert war und die Widerbeklagte davon habe ausgehen dürfen, dass der Dritte die Widerklägerin davon unterrichten würde.

d) Über diesen Bestand an höchstrichterlicher Rechtsprechung hinaus gibt es noch einige weitere Entscheidung von Oberlandesgerichten, die sich gleichfalls mit Programmsperren auseinanderzusetzen hatten. Das OLG Köln55 wies auf der Grundlage der BGH-Vorgaben eine Klage ab, die auf Rückabwicklung eines Vertrages über die Lieferung von Software mit der Begründung gerichtet war, dass das Programm eine Sperre enthalte. Zuvor hatte das OLG Düsseldorf56 noch entgegengesetzt entschieden – allerdings auf Grund der Besonderheit, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Arzt durch die Sperre befürchten musste, den Zugang zu seinen Patientendaten zu verlieren. Das Gericht stellte bei der Erörterung des Rücktrittsgrundes maßgeblich darauf ab, dass die Verweigerung des Zugangs zu den Patientendaten für einen Radiologen unzumutbar sei, da er die Strahlenbelastung seiner Patienten evaluieren müsse.

In einem das OLG Koblenz57 beschäftigenden Fall rüstete die Lizenznehmerin die Hardware ihrer EDV-Anlage auf. Zur Neuinstallation einer Software benötigte sie aufgrund einer Programmsperre ein vom Lizenzgeber zu erlangendes Passwort. Dieser sah darin seine Chance auf zusätzliches Einkommen und verlangte ohne vertragliche Grundlage eine Gebührenerhöhung. Das Gericht wies dieses Ansinnen zurück und stellte klar, dass eine Kündigung des EDV-Wartungsvertrags rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie den Lizenznehmer zur Zahlung der „Upgrade-Gebühr“ veranlassen soll.

Und schließlich hatte auch noch das OLG Celle58 über eine Programmsperre zu befinden. Die Klägerin stellte eine mit einem Kryptoschutz ausgestattete Software für Fleischereibetriebe her, die der Beklagte auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko vertreiben sollte. Der Kryptoschutz bestand dabei aus einer Metallbox, die während der Programmausführung mit dem Computer verbunden sein musste. Der Beklagte sollte mindestens elf Programme abnehmen und weitervertreiben. Zu Vertriebszwecken erhielt er jedoch lediglich eine Demo-Version ohne die Metallbox, die die Klägerin erst nach Bezahlung seitens des Kunden herausgeben wollte. Die Klägerin kündigte den Vertriebsvertrag wegen Nichtabnahme der elf Programme. Der Beklagte wandte ein, dass die Demo nicht ausreiche, um Kunden von der Software zu überzeugen. Ferner könne er die Vollversion wegen der fehlenden Metallbox auch nicht bei potentiellen Kunden zu Vorführzwecken installieren. Das OLG Celle entschied auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung, dass nach einem Softwarekauf (hier durch den Vertriebsvertrag mit Abnahmeverpflichtung) die ungehinderte Nutzung der Software ermöglicht werden müsse. Klarstellend fügt die Entscheidung hinzu, dass die Implementierung einer Programmsperre stets einer besonderen vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfe.

e) Ein Resümee dieser Rechtsprechung ergibt, dass Programmsperren vorbehaltlich einer expliziten vertraglichen Grundlage59 bzw. besonderer Einzelfallumstände grundsätzlich rechtmäßig sind.60 Die Nutzungsmöglichkeit der Software kann mithin bei Überschreiten der vertraglichen Abreden entzogen werden.<61 Ein körperlicher Gegenstand – also eine Sache i. S. d. § 90 BGB – kann damit also schnell zu einer äußeren Hülle verkommen. Erneut sei die Frage gestellt, was nutzt mir das autonom fahrende Auto, wenn ich damit nicht aus der Garage (schlimmer noch: auf der Autobahn nicht vom Fleck) komme, weil die Steuerungssoftware nicht freigeschaltet ist? Dass dies kein bloßes akademisches Schreckensszenario, sondern Folge eines rechtlich zulässigen Vorgehens ist, erschließt sich aus einem weiteren, von BGH im Rahmen eines Mietstreits erlassenen Urteils.

Der BGH hatte in der seiner Entscheidung zugrunde liegenden gewerblichen Mietrechtskonstellation mit dem „Ausfrieren“ des Mieters durch Versorgungseinstellung durch den Vermieter zu befassen.62 Der Mieter, der die Heizwärme direkt vom Vermieter bezog, geriet in Zahlungsverzug, woraufhin der Vermieter dem Mieter kündigte (und dies im weiteren Verlauf noch mehrmals wiederholte). Er drohte in der Folge überdies damit, die Versorgung mit Heizwärme einzustellen. Der BGH entschied auf die Unterlassungsklage des Mieters hin, dass mit der Versorgungseinstellung keine Besitzstörung hinsichtlich der §§ 858, 862 BGB vorliege. Vielmehr obliege dem Vermieter nur noch eine Abwicklungspflicht dahingehend, die Einstellung der Versorgung so frühzeitig anzukündigen, dass der Mieter sich darauf einstellen könne. Damit positionierte sich der BGH in seiner Entscheidung gegen die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, die im Einstellen der Versorgungsleistungen eine verbotene Eigenmacht sah. Der BGH begründete seinen Standpunkt damit, dass der Besitzschutz lediglich zwei Komponenten habe, nämlich eine Einwirkungs- und eine Ausschlussmacht; der bestimmungsgemäße Gebrauch sei nicht darüber hinaus auch noch mit umfasst. Insofern würden über die tatsächliche Sachherrschaft hinausgehende Versorgungsleistungen die Nutzungsmöglichkeit bloß erweitern. Besitzschutz gewähre nur ein Abwehrrecht und keine Leistungsansprüche.

3.2.3.#

Die Beispiele belegen, in welche Sackgasse schon aus heutiger Perspektive die Enge des Sachbegriffs zu führen droht. Zu Recht als essentiell eingestufte Schutzfunktionen wie der des § 858 BGB verlieren an Anwendungsterrain, so dass allein schon aus derartigen Schutzgründen heraus erhöhte Aufmerksamkeit geboten sein sollte.

3.3. Künftiges#

Schreibt man das vorbeschriebene Szenario fort und begibt sich in eine noch weiter digitalisierte Welt, so braucht man schon heute nicht mehr weit gehen. Künstliche Welten im Irgendwo des weltweiten Netzes wie die von „Second Life“63 oder dessen Nachfolgeprojekt „Sansar“ eröffnen Alternativwelten, in denen jeder sich ein Alternativleben selbst konstruieren und es dann auch ausleben kann. Was insoweit noch spielerisch klingt, ist in Wirklichkeit schon längst weit darüber hinausgegangen. Es haben sich dort bereits virtuelle Volkswirtschaften entwickelt, in denen beispielsweise Unternehmen des „First Life“, also unser aller Realität, Produkte austesten, ohne sie vorher „in echt“ hergestellt haben zu müssen.64 Um ein anschauliches Beispiel zu nutzen: Man kann sich in einer solchen Alternativwelt für hiesiges Geld (natürlich umgetauscht in die dortige Währung in der dortigen Bank) Schuhe einer aus der Realwelt bekannten Marke in einem dortigen Schuhladen kaufen, die es derzeit auf dem Markt der Realwelt noch gar nicht gibt. Auf diese Weise lassen sich Testmodelle überprüfen, ohne sie realiter hergestellt haben zu müssen!

Wenn sich dann unter diesen Begebenheiten Millionen und Abermillionen von Realmenschen in einer dieser Alternativwelten bewegen und interagieren, ist es nur allzu natürlich, dass binnen kurzem Fragen nach Mein und Dein auftauchen – traditionell gesagt: nach der sachenrechtlichen Zuordnung. Ein Streit etwa um jene Schuhe ist damit ebenso wie der um Grundstücke, um Geld, um buchstäblich sämtliche Pendants der Realwelt gleichsam vorprogrammiert.

Das führt zu der Frage, wie man das „Eigentum“ an den Schuhen einordnen soll? Soll man hier auf das Bildhafte der sich auf dem Computerbildschirm zeigenden Schuhe zurückgreifen, um dann mittels der (so recht eigentlich erschlichenen) Sachqualität zu einem Eigentum i. S. d. § 903 BGB und dem entsprechenden Schutz zu kommen? Oder sollte man es vielleicht bei der Immaterialität dieser Bildschirmpixel belassen und als Folge dessen dann allerdings dazu genötigt sein, für das Immaterialgüterrecht Parallelregelungen zum Sachenrecht zu entwerfen, um die einschlägigen Streitigkeiten adäquat bewältigen zu können?65 Denn das herkömmliche Immaterialgüterrecht ist bislang eher auf nichtrivalisierende Nutzungen und deren Schutz eingerichtet, während das Materialgüterrecht eher den Schutz vor rivalisierenden Beeinträchtigungen im Blick hat.

Eine Antwort soll hier (bei aller Präferenz für die erstgenannte Alternative) nicht hergeleitet werden, weil der zu Beginn dieses Beitrags erwähnte Anspruch der vorstehenden Überlegungen ein ungleich bescheidenerer ist – nämlich die Friktionen aufzuzeigen, die zwischen Material- und Immaterialgüterrecht in zunehmenden Maße entstehen und die die Gewichtigkeiten beider Materien verschieben werden.

3.4. Schlussfolgerungen#

Weil aber eine vollständige Abstinenz jeglicher Schlussfolgerung unbefriedigend und gegenüber der unbändigen Forscherneugier des Jubilars geradezu verletzend wäre, sollen wenigstens diese Folgerungen aus dem Voranstehenden gezogen werden:

1. Es erscheint an der Zeit, sich nach der Schuldrechtsreform von 2002 einer Reform des Sachenrechts des BGB zuzuwenden. So wie das ehedem aus § 242 BGB entsprossene Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen66 zunächst in ein eigenständiges Gesetz gefasst, dann aber wieder in das Urgestein des BGB reinkorporiert worden ist, sollten entsprechende Überlegungen hinsichtlich des Material- und des Immaterialgüterrechts angestellt werden. Ziel sollte dabei freilich nicht eine komplette Einverleibung des letzteren sein, sondern vielmehr die Schaffung eines Allgemeinen Teils des Sachenrechts im weitverstandenen Sinne, also das Material- wie das Immaterialgüterrecht umfassend. Darin sollten die Grundbausteine der Zuordnung und des Erwerbs von Rechten verankert werden.

2. Das Besitzrecht, das gegenwärtig noch so etwas wie den tonangebenden Auftakt für das Sachenrecht darstellt, sollte dabei von seiner ohnedies mehr von Ausnahmen als von der Regel geprägten Bezugnahme auf die Körperlichkeit der Sache gelöst werden, um auf diese Weise den Sachbegriff des § 90 BGB zumindest insoweit ausdehnen zu können, dass er auch die Firmware erfasst – wo auch immer diese abgelegt sein mag. Darüber hinaus sollte erwogen werden, ob nicht die bisherige Exklusivität der Sachdefinition einer Inklusivität nach dem Vorbild des vollstreckungsrechtlichen Vermögensbegriffs Platz machen sollte.

3. Soweit es im Sachenrecht um die Zuordnung von Vermögen geht und dessen Erwerb, sollte zumindest § 413 BGB als Grundnorm des Erwerbs von Rechten in den neuen Allgemeinen Teil aufgenommen werden; von da aus wäre es nur ein kleiner Schritt noch, auch die Abtretung der §§ 398 ff. BGB insgesamt in das Sachenrecht zu transferieren. Darüber hinaus käme man nicht umhin, zu einer schon seit langem diskutierten Frage Stellung zu beziehen, wie nämlich das Verhältnis von Sache zu Gegenstand bzw. Rechtsgut,67 legislativ verbindlich gelöst werden könnte.

Das alles ist zugegebenermaßen recht radikal und lässt überdies die für das Immaterialgüterrecht ungleich stärker als für das traditionelle Sachenrecht relevante internationale Dimension der Problematik unberücksichtigt. Der Vorteil entsprechender Bemühungen wäre aber derjenige, der nun einmal mit einer Kodifikation – noch dazu einer solch gewaltigen wie der des BGB – einhergeht: nämlich die Schaffung von besserer Übersichtlichkeit und von Kohärenz. Die vollkommen zu Recht allerorts beklagte Rechtszersplitterung könnte mit dem hier unterbreiteten Vorschlag wenn nicht aufgehalten, so doch bis zu einem gewissen Grad gebändigt werden. Das wäre gewisslich nicht das schlechteste Resultat einer Rechtserneuerung.

• ✳. Beitrag aus Boele-Woelki/Faust/Jacobs/Kuntz/Röthel/Thorn/Weitemeyer (Hgg.), FS K. Schmidt zum 80. Geburtstag, Bd. II, 2019, S. 119 ff.
• 1. Etwa: Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990.
• 2. Für die Computerisierung und das mit ihr einhergehende Staunen über die neuen Mechanismen dank und durch die Software etwa Köhler, Die Problematik automatisierter Rechtsvorgänge, insbesondere von Willenserklärungen, AcP 182, 1982, 126 ff.
• 3. BGHZ 21, 319; dazu etwa Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 26. Aufl., Rz. 189 ff.
• 4. Vgl. Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941; Larenz, Die Begründung von Schuldverhältnissen durch sozialtypisches Verhalten, NJW 1956, 1897 ff.
• 5. Dazu etwa BGH NJW 1993, 2436 (2438); BGH NJW 1988, 406 (408), BGH NJW 2007, 2394 Tz. 15; MüKo-BGB/Stresemann, § 90 Rz. 25; Palandt/Ellenberger, 77. Aufl., § 90 Rz. 2; Paulus, Software in Vollstreckung und Insolvenz, ZIP 1996, 2, 3.
• 6. Man denke nur an das moderne, aus den §§ 160 ff. BGB hergeleitete Anwartschaftsrecht, in dem die spätmittelalterliche Trennung zwischen dominium directum und dominium utile fröhliche Urständ‘ feiert; dazu Wiegand, Zur theoretischen Begründung der Bodenmobilisierung in der Rechtswissenschaft: Der abstrakte Eigentumsbegriff, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg.), Band III, Frankfurt 1976, S. 118, 154. Zur Wiederkehr der Rechtsfiguren ausführlicher Mayer-Maly, JZ 1971, 1 ff.; Paulus, Verbindungslinien zwischen altem und neuem Recht, FS Mayer-Maly, 2002, S. 563 ff.
• 7. S. auch Stürner, Der hundertste Geburtstag des BGB – nationale Kodifikation im Greisenalter?, JZ 1996, 741 ff.
• 8. Dazu, dass Spenglers „Untergang des Abendlandes“ (auch) für diese Aufgabe aufschlussreiche Überlegungsansätze bietet: Paulus, Überlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2005, 1947 ff. Zu Spenglers juristischen Überlegungen allgemeiner Joost, Eine vergangene Zukunft der Rechtswissenschaft, JZ 1995, 11 ff.
• 9. Hopt, Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts, ZGR 2004, 1 ff.; ders., Prävention und Repression von Interessenkonflikten im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, FS Doralt, 2004, S. 213 ff. Seine Überlegungen lassen sich übrigens beträchtlich ausweiten – sogar bis in das Insolvenzrecht hinein, wo man aus der Regelungsmaterie der Insolvenzanfechtung eine Interessenswahrungsobliegenheit des (späteren) Schuldners gegenüber seinen Gläubigern herauslesen kann.
• 10. Aufschlussreich und zukunftsträchtig wohl auch Verträge über digitale Inhalte, dazu etwa Pech, Vertragstypologische Einordnung von Verträgen über digitale Inhalte, in: Hennemann/Sattler (Hg.), Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017, S. 121 ff.
• 11. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 478.
• 12. S. etwa G.Wagner, Produkthaftung für autonome Systeme, AcP 217, 2017, 708, 713 ff.
• 13. Vgl. Nur Paulus/Matzke, Smart Meters und Smart Contracts – Versorgungssperre per Fernzugriff, NJW 2018, 1905 ff.
• 14. Aufschlussreich zur „Gouvermentalität“ in der sich digitalisierenden Welt Amstutz, Dateneigentum, AcP 218, 2018, 439 ff.
• 15. S. nur Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1, 1985, S. 272, unter Hinweis etwa auch auf § 285 ABGB; zu weiteren europäischen Rechtsordnungen s. nur Staudinger/Stieper, Neubearbeitung 2017, Vorbemerkungen zu §§ 90-103, Rz. 8.
• 16. S. erneut Coing, Europäische Privatrechtsgeschichte, Bd. 2, 1989, S. 369. [Im Detail Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, 99; ders., System des heutigen Römischen Rechts. Band 1. Berlin, § 53, 338; Puchta, Pandekten, 3. Auflage 1845, 47; Esmarch, Grundsätze des Pandekten-Rechtes zum akademischen Gebrauche, 1860, 9; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. Band 1, 1862, 343. Für das BGB: Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. 3. Buch. Sachenrecht. Begründung. Erster Band, 1880, 17–21.]
• 17. III de off. consul., D 42.1.15.2.
• 18. Zu diesem Terminus Paulus in Wieczorek/Schütze, 4. Aufl. [nunmehr 5. Aufl.], Vorbemerkung vor § 704, Rz. 75 f. Beachte, dass der Gesetzgeber der ZPO bemerkenswerterweise mit § 857 ZPO ein „Öffnungsventil“ in die traditionelle Dreiteilung der Vermögensgüter eingefügt und sich damit künftigen Entwicklungen von vornherein geöffnet hat; s. dazu auch Paulus, Mobilien, Immobilien, Forderungen – und jetzt Wissen als Rechtsgut?, FS Wandtke, 2013, S. 3 ff.
• 19. Die Unterscheidung in bewegliche und unbewegliche Sachen findet sich bereits im ältesten römischen Recht, insbesondere bei der Ersitzung von Gegenständen, tab. VI 3; s. nur Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschn., 1971, § 93 I 2. Gaius geht allerdings in seinem Institutionen-Lehrbuch hierauf nicht weiter ein.
• 20. Im 5. Buch des BGB, im Erbrecht also, gelingt demgegenüber die Vereinheitlichung mühelos, indem das gesamte Vermögen einer Person unter dem Begriff ‚Nachlass‘ zusammengefasst wird, § 1922 BGB. Prompt ist dort denn auch beispielsweise der gutgläubige Erwerb von Forderungen in gewissem Umfang möglich, § 2365 BGB.
• 21. Im 1. Entwurf des BGB konkurrierte der Begriff Inhaberschaft noch mit dem des Besitzes, vgl. Staudinger/Gutzeit, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 854-872, Rz. 11.
• 22. Laut § 1424 ABGB gibt es dort sehr wohl einen „Eigenthümer der Forderung.“
• 23. Eigentum etwa an Daten wird dann folgerichtig kategorisch ausgeschlossen, dazu – mit Nachweisen – Amstutz (wie Fn. 14), S. 472; s. ferner dort S. 544 ff. S. allerdings die erhellende Darstellung bei Leyens, Sachenrecht an Daten, in: Faust/h.-B. Schäfer (Hgg.), Ökonomische Analyse der Digitalisierung, XV. Travemünder Symposion zur ökonomischen Analyse des Rechts (im Erscheinen begriffen).
• 24. Vgl. Paulus, Ausdifferenzierungen im Insolvenz- und Restrukturierungsrecht, JZ 2018 (im Erscheinen begriffen). Das Beispiel lehrt im Übrigen, dass nach der gegenwärtigen Rechtslage das Vollstreckungs- und das Insolvenzrecht so etwas die verbindende Klammer des Vermögensrechts, also des Material- und des Immaterialgüterrechts, darstellen. Zwischenzeitlich ist diese Entscheidung von der Berufungsinstanz aufgehoben worden und wartet auf das letzte Wort der Revisionsinstanz.
• 25. Nach Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 21. Aufl., 2017, S. 117.
• 26. Vorliegend benutzt in der 2. Auflage von 1851.
• 27. Noch umfangreicher ist die Variationsbreite, wenn man das Deutsche Wörterbuch der Gebrüder Grimm zu Rate zieht: vgl. http://woerterbuchnetz.de/cgi-bin/WBNetz/wbgui_py?sigle=DWB&mode=Vernetz....
• 28. Üblicherweise wird die im BGB getroffene Zuweisung der mobilia und immobilia zum Sachenrecht, der Forderungen zum Schuldrecht mit der Aussage Savignys verbunden, dass bei dem von ihm unterstellten Ausgangspunkt des subjektiven Rechts ein solches nur gegen „die unfreye Natur und fremde Personen“ möglich sei, System des heutigen römischen Rechts I, 1840, S. 331; erstere sind dann tatsächlich nur körperliche Gegenstände, während letztere nicht im selben Sinn zugewiesen sein könnten, weil es kein umfassendes Herrschaftsrecht über eine fremde Person geben kann.
• 29. Diese Verbindung offenbar als Notwendigkeit empfindend, etwa Staudinger/Stieper, Neubearbeitung 2017, Vorbemerkungen zu §§ 90-103, Rz. 9.
• 30. Aufschlussreich und modifizierend hierzu Rüfner, Savigny und der Sachbegriff des BGB, in: Leible/Lehmann/Zech (Hgg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 2011, S. 33 ff. S. auch dens. In: HKK-BGB, Bd. I, 2003, Allgemeiner Teil, §§ 90-103 Rz. 2 ff.
• 31. Gai Inst. II 12 ff.
• 32. Inst. II.2.1.
• 33. Unbeschadet seiner zeitbedingten Intentionen (und teilweisen sprachlichen Stolpersteinen) in ähnlichen Bahnen denkend und tiefgründig geistesgeschichtlich untermauernd Wieacker, Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941, S. 26 ff.
• 34. Buschs Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts 1887, 169 ff.
• 35. Dazu historisch aufschlussreich statt vieler Schickert, Der Schutz literarischer Urheberschaft im Rom der klassischen Antike, 2005.
• 36. Dazu etwa Leistner, „Immaterialgut“ als Flucht aus dem Sachbegriff, in: Leible/Lehmann/Zech (Hgg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 2011, S. 201 ff.
• 37. Wie Fn. 34.
• 38. Zur Absolutheit der Forderungszuständigkeit s. nur Rimmelspacher, Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß, 1970, S. 16 ff.; J.Hager, Die Forderungszuständigkeit als absolutes Recht, FS H.P.Westermann, 2008, S. 287 ff.; Staudinger/Hager, § 823 Rz. B160 ff. (mit ebenso schönem wie zutreffendem Verweis auf § 771 ZPO); MüKo-BGB/G.Wagner, § 823 Rz. 292. Kritisch etwa Hammen, Die Forderung – ein sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB?, AcP 199, 1999, 591 ff.; Staudinger/Busche, Einl zu §§ 398 ff. Rz. 9.
• 39. Dazu etwa Zech, Zivilrechtliche Verantwortung für den Einsatz von Robotern, in: Gless/Seelmann (Hgg.), Intelligente Agenten und das Recht, 2016, S. 163 ff.
• 40. Zum Folgenden bereits Paulus/Matzke, Digitalisierung und private Rechtsdurchsetzung, CR 2017, 69 ff.
• 41. Alternativ: Betriebssystem, Steuerungssoftware oder Systemsoftware.
• 42. Dieser zwischenzeitlich eingebürgerte Begriff ist für den Juristen insofern irreführend, als der Vorgang weder „smart“ ist – sondern nur Ausführung mindestens eines Befehls –, noch zwingend (oder auch nur regelmäßig) einen „contract“ ergibt; dazu informativ D.Paulus/Matzke, Smart Contracts und das BGB, ZfPW 2018 (im Erscheinen begriffen).
• 43. Wohl zuletzt von Paulus/Matzke (wie Fn. 40).
• 44. Dazu Paulus/Matzke (wie Fn. 13).
• 45. § 581 BGB rekurriert auf den „verpachteten Gegenstand“.
• 46. S. nur MüKoBGB/Häublein, § 598 Rz. 4; BeckOK BGB/C.Wagner, § 598 RZ. 16.
• 47. MüKoBGB/Henssler, § 688 Rz. 8.
• 48. S. nur BGH NJW 1993, 2436 (2438); NJW 1988, 406 (408); NJW 2007, 2394, sowie oben Fn. 12.
• 49. Sie ist kein wesentlicher Bestandteil des Autos nach § 93 BGB.
• 50. BGH, Urt. v. 3.6.1981 – VIII ZR 153/80, NJW 1981, 2684 – Programmsperre I.
• 51. Das Vorliegen eines Hinweises sei laut BGH ggf. für einen etwaigen Schadensersatzanspruch, nicht aber für den geltend gemachten Rücktritt relevant, BGH NJW 1981, 2684, 2685.
• 52. BGH, Urt. v. 25.3.1987 – VIII ZR 43/86, NJW 1987, 2004 – Programmsperre II.
• 53. BGH, Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 98/97, NJW-RR 2000, 393.
• 54. Entgegengesetzt zuvor noch das OLG Bremen, Urt. v. 13.2.1997 – 2 U 76/96, WRP 1997, 573.
• 55. OLG Köln, Urt. v. 9.8.1995 – 19 U 294/94, NJW 1996, 733; s. auch noch OLG Köln, Urt. v. 29.10.1999 – 19 U 94/99, CR 2000, 354.
• 56. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.1.1992 – 5 U 193/90, NJW-RR 1993, 59.
• 57. OLG Koblenz, Urt. v. 27.5.1993 – 5 U 1938/92, CR 1993, 626.
• 58. OLG Celle, Urt. v. 3.3.1992 – 20 U 69/90, NJW-RR 1993, 432.
• 59. S. auch OLG München, Urt. v. 12.10.2000 – 29 U 3680/00, CR 2001, 11.
• 60. Viel einschränkender demgegenüber etwa Redeker, IT-Recht, 6. Aufl., 2017, Rz. 441.
• 61. Damit wird dem Recht der Zwangsvollstreckung natürlich das Wasser abgegraben, dazu Paulus/Matzke (wie Fn. 40).
• 62. BGH, Urt. v. 6.5.2009 – XII ZR 137/07, NJW 2009, 1947.
• 63. Dazu nur als kleine insolvenzrechtliche Randnotiz Paulus, A Bank’s Insolvency: Irritating Connections Between a Virtual and the Real World in „Second Life“, IILR 2010, 10 f.
• 64. Hierzu und zum Folgenden umfassend Berberich, Virtuelles Eigentum, 2010, S. 4 ff.; Schneider, Virtuelle Werte, 2010, passim.
• 65. Hierzu Berberich (wie Fn. 64), S. 24 ff., 131 ff. u. ö.; s. auch Leistner (wie Fn. 36), S. 213 ff., sowie Leyens (wie Fn. 23).
• 66. Weitere Beispiele sind die culpa in contrahendo, § 311 Abs. 2 BGB, oder der Fortfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB.
• 67. Dazu etwa Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 91 ff. m. w. N. S. auch ebendort S. 405 ff.