Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht, das nicht durch ein förmliches Gesetzgebungsverfahren geschaffen wird, sondern sich durch eine dauerhafte und hinreichend gleichförmige Übung innerhalb einer Rechtsgemeinschaft herausbildet. Voraussetzung ist darüber hinaus, dass die Beteiligten die betreffende Übung als rechtlich verbindlich ansehen. Gewohnheitsrecht gehört damit zu den anerkannten Rechtsquellen und ist von einer bloßen Gewohnheit oder tatsächlichen Verkehrssitte zu unterscheiden.

Das Bundesverfassungsgericht bezeichnet Gewohnheitsrecht als ein

„[...] Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. BVerfGE 9, 109 [117]; 15, 226 [232 ff.]).“1

Für bestimmte, räumlich oder personell begrenzte Rechtsgemeinschaften wird die Bezeichnung Observanz verwendet, die einen Unterfall des Gewohnheitsrechts darstellt.2

1. Das Gewohnheitsrecht in der allgemeinen Rechtsquellenlehre#

1.1. Begriff#

Gewohnheitsrecht entsteht ohne einen förmlichen staatlichen Rechtsetzungsakt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzt seine Entstehung vielmehr eine länger andauernde tatsächliche Übung voraus, die dauerhaft, gleichmäßig und allgemein ausgeübt wird. Hinzukommen muss die Überzeugung der beteiligten Rechtsgenossen, dass diese Übung rechtlich verbindlich ist. Für die beiden Elemente haben sich die Begriffe longa consuetudo und opinio iuris eingebürgert.3

Auch der Bundesgerichtshof knüpft bei der Bestimmung des Gewohnheitsrechts an eine lang andauernde Übung an, die durch eine entsprechende Rechtsüberzeugung beziehungsweise den Rechtsgestaltungswillen der betroffenen Verkehrskreise getragen wird.4

Die Rechtswissenschaft unterscheidet dementsprechend regelmäßig zwischen einem objektiven und einem subjektiven Element. Das objektive Element besteht in der tatsächlichen Übung; das subjektive Element in der Überzeugung ihrer rechtlichen Verbindlichkeit. Für diese Überzeugung finden sich unterschiedliche Bezeichnungen, insbesondere opinio iuris, opinio iuris sive necessitatis und opinio iuris et necessitatis.5 Teilweise wird außerdem ein drittes, formales Element gefordert. Danach muss die Übung inhaltlich hinreichend bestimmt sein, damit aus ihr ein Rechtssatz gewonnen werden kann.6

Gewohnheitsrecht beruht somit nicht auf einer bloßen Wiederholung tatsächlichen Verhaltens. Eine langjährige Übung kann zwar die Grundlage einer Rechtsnorm bilden, wird aber erst durch die Anerkennung ihrer rechtlichen Verbindlichkeit zu Gewohnheitsrecht. Fehlt diese normative Überzeugung, liegt lediglich eine tatsächliche Gewohnheit vor.7

Ist Gewohnheitsrecht wirksam entstanden, wird es grundsätzlich als Bestandteil der Rechtsordnung behandelt. Seine Geltung unterscheidet sich damit grundsätzlich von der bloßen tatsächlichen Befolgung einer Regel. Eine Einschränkung gilt dort, wo die betreffende Rechtsordnung für eine Regelung ausdrücklich eine bestimmte Form, insbesondere die gesetzliche Regelung, voraussetzt.8

Die Abgrenzung zwischen Gewohnheitsrecht und geschriebenem Recht richtet sich dabei vor allem nach der Art ihrer Entstehung. Geschriebenes Recht wird durch ein förmliches Normsetzungsverfahren geschaffen, während Gewohnheitsrecht ohne einen solchen Rechtsetzungsakt entsteht. Gleichwohl wird auch Gewohnheitsrecht regelmäßig dem positiven Recht zugerechnet. Die Besonderheit liegt darin, dass seine Geltung nicht auf einem individuellen staatlichen Rechtsetzungsakt beruht, sondern auf einer historisch gewachsenen und rechtlich anerkannten Ordnung.9

1.2. Verhältnis zum Gesetzesrecht#

Gewohnheitsrecht wird in zahlreichen Rechtsordnungen als eigenständige Rechtsquelle neben dem formellen Gesetz anerkannt. Nach überwiegender Auffassung kann es grundsätzlich dieselbe rechtliche Bindungswirkung entfalten wie geschriebenes Recht.10

Die moderne deutsche Lehre von der Gleichrangigkeit des Gewohnheitsrechts wurde insbesondere durch die Historische Rechtsschule und die Pandektenwissenschaft geprägt. Diese standen in der Tradition des rezipierten römischen Rechts und entwickelten eine systematische Vorstellung von der Entstehung und Geltung ungeschriebenen Rechts.

Aus der Anerkennung des Gewohnheitsrechts als Rechtsquelle folgt nach einer verbreiteten Auffassung, dass es nicht nur ergänzend zum Gesetz (praeter legem), sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen eine gesetzliche Regelung (contra legem) entstehen kann.11 Daneben kann Gewohnheitsrecht eine gesetzliche Vorschrift im Rahmen einer gefestigten Auslegung konkretisieren (secundum legem). Eine solche verfestigte Auslegung wird teilweise als Usualinterpretation bezeichnet.12

Bei der Konkurrenz zwischen Gesetzes- und Gewohnheitsrecht ist insbesondere die zeitliche Reihenfolge ihrer Entstehung von Bedeutung. Wird Gewohnheitsrecht grundsätzlich als gleichrangige Rechtsquelle angesehen, kann die Regel lex posterior derogat legi priori entsprechend herangezogen werden.13

Historisch lässt sich das Verhältnis von geschriebenem und ungeschriebenem Recht bereits im römischen Recht beobachten. Dort standen die leges und der mos maiorum, also die überlieferte Sitte der Vorfahren, innerhalb des ius civile zunächst weitgehend nebeneinander. Erst im weiteren Verlauf der römischen Rechtsentwicklung gewann das Gesetzesrecht eine zunehmend dominierende Stellung.14

Auch die heutige deutsche Rechtsordnung kennt Gewohnheitsrecht. Eine besondere praktische Bedeutung besitzt es im Völkerrecht. Im Völkerstrafrecht gelten für strafbegründendes Gewohnheitsrecht teilweise besondere Regeln.

1.3. Verhältnis zum Richterrecht#

Gewohnheitsrecht ist vom sogenannten Richterrecht zu unterscheiden. Die Begriffe bezeichnen unterschiedliche Formen ungeschriebener Rechtsbildung.

Historisch wurde im 19. Jahrhundert häufig vom Gerichtsgebrauch gesprochen. Dieser Begriff bezeichnete eine gefestigte gerichtliche Praxis, ohne dass damit bereits der heutige Begriff des Richterrechts verbunden gewesen wäre.

Das moderne Verständnis des Richterrechts richtet den Blick stärker auf die Rechtsfortbildung durch Gerichte. Gerichte können bei der Anwendung des geltenden Rechts über dessen unmittelbaren Wortlaut hinausgehende Rechtsmaßstäbe entwickeln und damit die Rechtsordnung fortbilden. Nach einer verbreiteten rechtswissenschaftlichen Auffassung wird dadurch allerdings nicht in jedem Fall eine neue Rechtsquelle im Sinne eines allgemein verbindlichen Rechtssatzes geschaffen.15

Teilweise wird allerdings ein fließender Übergang zwischen richterlicher Rechtsfortbildung, ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und Gewohnheitsrecht angenommen. Eine über lange Zeit gefestigte Rechtsprechung kann die Entwicklung einer allgemeinen Rechtsüberzeugung fördern. Präjudizien können dadurch erheblichen Einfluss auf die weitere Rechtsentwicklung gewinnen.16

Gleichwohl bleibt die Unterscheidung grundsätzlich bestehen. Richterrecht kann durch die Rechtsprechung weiterentwickelt oder aufgegeben werden. Für Gewohnheitsrecht gelten dagegen die Voraussetzungen einer eigenständigen Rechtsquelle. Eine bloße ständige Rechtsprechung begründet daher nicht automatisch Gewohnheitsrecht.17

Aus rechtssoziologischer Sicht wird die Trennung teilweise kritischer beurteilt. Da letztlich die Gerichte darüber entscheiden, ob eine behauptete gewohnheitsrechtliche Regel als geltendes Recht anerkannt wird, kann Gewohnheitsrecht auch als eine Form von „Juristenrecht“ verstanden werden.18

2. Gewohnheitsrecht in weltlichen Rechtsordnungen#

2.1. Gewohnheitsrecht in der Bundesrepublik Deutschland#

2.1.1. Geltung als Rechtsquelle#

In der Bundesrepublik Deutschland wird Gewohnheitsrecht grundsätzlich als Rechtsquelle anerkannt.19

Das Grundgesetz enthält allerdings keine ausdrückliche allgemeine Vorschrift, die die Geltung des Gewohnheitsrechts anordnet. Aus Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 97 Abs. 1 GG ergibt sich zunächst die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht beziehungsweise an das Gesetz.20

Die herrschende Meinung versteht die Bindung an „Gesetz und Recht“ weiter und bezieht auch Gewohnheitsrecht in den Begriff des Rechts ein.21 Zur Begründung wird insbesondere darauf verwiesen, dass die Formulierung des Grundgesetzes umfassend zu verstehen sei. Teilweise wird außerdem auf die historische Kontinuität der deutschen Rechtsordnung und die traditionelle Anerkennung des Gewohnheitsrechts hingewiesen.22

Für das Zivilrecht wurde zur Begründung der Geltung des Gewohnheitsrechts auch Art. 2 EGBGB herangezogen. Danach ist „Gesetz“ im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche grundsätzlich jede Rechtsnorm. Ob daraus zugleich eine unmittelbare Anerkennung des Gewohnheitsrechts folgt, ist jedoch umstritten.23

Nach überwiegender Auffassung ist unter der in Art. 2 EGBGB verwendeten Formulierung „Rechtsnorm“ eine gültige Rechtsnorm zu verstehen. Die Vorschrift selbst soll daher nicht die normative Geltung des Gewohnheitsrechts begründen.24

Im Gesetzgebungsverfahren zum Bürgerlichen Gesetzbuch war ursprünglich eine ausdrückliche Anerkennung des Gewohnheitsrechts vorgesehen. Diese Regelung wurde jedoch nicht in die endgültige Fassung übernommen. Die Entstehung gewohnheitsrechtlicher Normen sollte vielmehr der Rechtsprechung und den beteiligten Berufskreisen überlassen bleiben.25

2.1.1.1. Historischer Exkurs#

Die Lehre vom Gewohnheitsrecht besaß in Deutschland eine besonders große Bedeutung, solange das römische Recht aufgrund seiner Rezeption als Bestandteil des geltenden Rechts fortwirkte. Dies war grundsätzlich bis zum Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 der Fall.

Das sogenannte Gemeines Recht verstand sich trotz der schriftlichen Überlieferung des Corpus iuris civilis nicht als moderne Kodifikation. Neben dem rezipierten römischen Recht bestanden zahlreiche regionale und lokale Rechtsgewohnheiten.

Eine systematische wissenschaftliche Ausarbeitung der Gewohnheitsrechtslehre erfolgte insbesondere im 19. Jahrhundert. Georg Friedrich Puchta entwickelte die Lehre vom Gewohnheitsrecht maßgeblich weiter. Seine Position wurde unter anderem von Ernst Zitelmann kritisch hinterfragt.26

Ausgangspunkt der Historischen Rechtsschule war die Vorstellung, dass Recht nicht allein durch einen bewussten Willensakt des Gesetzgebers entstehe. Friedrich Carl von Savigny formulierte dies in seiner Schrift Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft mit der berühmten Aussage, das Recht entstehe zunächst durch Sitte und Volksglaube und erst später durch die Jurisprudenz.27

Savigny knüpfte dabei an den Begriff des Volksgeistes an. Recht sollte danach aus den historisch wirkenden Kräften einer Gemeinschaft hervorgehen und nicht lediglich Ergebnis eines abstrakten gesetzgeberischen Willens sein.28

Puchta ging davon aus, dass Gewohnheitsrecht aus sich heraus normative Wirkung entfalten könne. Nach seiner Konzeption beruht die rechtliche Verbindlichkeit letztlich auf der gemeinsamen Rechtsüberzeugung der Rechtsgemeinschaft.29

Die Frage der staatlichen Anerkennung blieb gleichwohl von Bedeutung. Gewohnheitsrecht kann ausdrücklich durch eine positivrechtliche Regelung anerkannt werden. Fehlt eine solche Regelung, wird teilweise bereits daraus, dass der Gesetzgeber ein Verbot des Gewohnheitsrechts unterlassen hat, eine Anerkennung oder zumindest Gestattung abgeleitet.30

Die Rechtsprechung des 1879 errichteten Reichsgerichts schloss sich im Wesentlichen der Gewohnheitsrechtslehre der Historischen Rechtsschule an. Die Anerkennung gewohnheitsrechtlicher Regeln war in der damaligen juristischen Praxis weitgehend selbstverständlich.31

Das Reichsgericht konnte dabei auf die Rechtsprechung der früheren Obergerichte sowie des Reichsoberhandelsgerichts zurückgreifen.32

2.1.1.2. Subjektive und objektive Elemente des Gewohnheitsrechts#

Die Entstehung von Gewohnheitsrecht wird traditionell anhand eines objektiven und eines subjektiven Elements bestimmt.

Das subjektive Element ist die Rechtsüberzeugung. Die Beteiligten müssen die betreffende Regel nicht lediglich für zweckmäßig oder gesellschaftlich üblich halten, sondern davon ausgehen, dass sie rechtlich gilt. In der Literatur wird die Rechtsüberzeugung teilweise zusätzlich als Überzeugung von der sachlichen Richtigkeit oder Zweckmäßigkeit der betreffenden Regel beschrieben.33

Welche Anforderungen an diese Richtigkeitsüberzeugung zu stellen sind, wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise genügt die Überzeugung, dass eine Regel rechtlich geboten ist; teilweise wird darüber hinaus eine Überzeugung von ihrer ethischen oder sachlichen Richtigkeit verlangt.

Auch die Zweckmäßigkeit kann eine Rolle spielen. Eine Regel, die sich über längere Zeit im Rechts- und Wirtschaftsverkehr durchgesetzt hat, wird häufig gerade deshalb als zweckmäßig angesehen. Ändert die Rechtsprechung eine über lange Zeit bestehende Rechtsauffassung, kann dies unter bestimmten Voraussetzungen Fragen des Vertrauensschutzes aufwerfen.34

Das objektive Element besteht in der tatsächlichen Übung. Sie muss eine gewisse Dauer, Kontinuität und Allgemeinheit aufweisen. Die tatsächliche Praxis muss dabei in einem Umfang gefestigt sein, der die Annahme einer eigenständigen Rechtsnorm rechtfertigt.

Bei der praktischen Feststellung von Gewohnheitsrecht kommt der Rechtsprechung erhebliche Bedeutung zu. Das Gericht muss beurteilen, ob die behauptete Übung besteht, ob sie die erforderliche Verfestigung erreicht hat und ob sie mit der übrigen Rechtsordnung vereinbar ist.35

Teilweise wird deshalb gefordert, dass sich eine gewohnheitsrechtliche Regel in einer ständigen und insbesondere höchstrichterlich bestätigten Rechtsprechung manifestiert. Je stärker eine Rechtsauffassung in Rechtsprechung, Rechtswissenschaft und Rechtsverkehr verankert ist, desto eher kann sie als selbstverständlicher Bestandteil der Rechtsordnung erscheinen.36

Eine solche richterliche Feststellung ist allerdings von der Entstehung des Gewohnheitsrechts zu unterscheiden. Das Gericht schafft die gewohnheitsrechtliche Norm nicht notwendig selbst, sondern stellt fest, ob eine entsprechende Rechtsnorm bereits besteht.

2.1.1.3. Anwendungsfelder#

Gewohnheitsrechtliche Ursprünge besitzen verschiedene Rechtsinstitute des deutschen Privatrechts. Hierzu zählt insbesondere die Sicherungsübereignung. Auch die später gesetzlich geregelten Rechtsfiguren der culpa in contrahendo und der positiven Vertragsverletzung wurden ursprünglich durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft entwickelt.37

Gesetze können außerdem ausdrücklich auf bestehende Gewohnheiten und Gebräuche verweisen. Ein Beispiel ist § 346 HGB, wonach im Handelsverkehr auf die dort geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist. Auch § 242 BGB eröffnet bei der Konkretisierung von Treu und Glauben Raum für die Berücksichtigung gefestigter Vorstellungen des Rechtsverkehrs.

Die Totenfürsorge wird ebenfalls überwiegend als gewohnheitsrechtlich begründete Rechtsposition angesehen und nicht als Teil des Erbrechts.

Auch im stark gesetzlich geprägten Verwaltungsrecht finden sich gewohnheitsrechtliche beziehungsweise ursprünglich gewohnheitsrechtlich entwickelte Rechtsregeln. Hierzu zählen insbesondere Bereiche des Staatshaftungsrechts. Als gewohnheitsrechtlich geprägt gelten unter anderem der Aufopferungsgrundsatz, der Grundsatz der freien Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte sowie das behördliche Hausrecht.38

Besondere Grenzen bestehen im Strafrecht. Nach Art. 103 Abs. 2 GG muss die Strafbarkeit einer Handlung gesetzlich bestimmt sein, bevor die Tat begangen wird. Strafbegründendes Gewohnheitsrecht ist deshalb mit dem Grundsatz nulla poena sine lege nicht vereinbar.

Im für den Täter günstigen Bereich ist die Rechtslage weniger strikt. Historisch wurden gewohnheitsrechtliche Ansätze beispielsweise bei den Rechtfertigungsgründen anerkannt.39 Ein bekanntes historisches Beispiel ist das früher angenommene Züchtigungsrecht des Lehrers, das vom Bundesgerichtshof zunächst grundsätzlich anerkannt wurde, später jedoch infolge eines gesellschaftlichen und rechtlichen Wandels aufgegeben wurde.40

2.1.1.4. Wegfall von Gewohnheitsrecht#

Gewohnheitsrecht kann seine Geltung verlieren. Der traditionelle Begriff hierfür lautet desuetudo.

Nach einer in der deutschen Rechtswissenschaft vertretenen Auffassung genügt es für den Wegfall einer gewohnheitsrechtlichen Regel, dass die maßgeblichen Rechtskreise ihre Überzeugung von der Richtigkeit beziehungsweise Verbindlichkeit der betreffenden Regel verlieren. Eine lang andauernde Gegenübung oder Nichtanwendung ist danach nicht zwingend erforderlich.41

Entscheidend ist somit insbesondere, ob die normative Überzeugung, die das Gewohnheitsrecht getragen hat, fortbesteht. Die bloße seltene Anwendung einer Regel bedeutet dagegen nicht notwendig, dass sie ihre rechtliche Geltung verloren hat.

Von dem Erlöschen durch desuetudo ist die gesetzgeberische Aufhebung zu unterscheiden. Der Gesetzgeber kann eine gewohnheitsrechtliche Regel durch eine entgegenstehende gesetzliche Vorschrift verdrängen.

2.1.2. Observanz als Sonderform des Gewohnheitsrechts#

Eine besondere Erscheinungsform des Gewohnheitsrechts ist die Observanz. Sie entsteht innerhalb einer abgegrenzten, häufig autonom verfassten Rechtsgemeinschaft.

Eine solche Rechtswirkung kann insbesondere bei Körperschaften und Vereinen auftreten. Der Bundesgerichtshof hat die Möglichkeit gewohnheitsrechtlicher Vereinsübungen anerkannt, sofern die betreffende Praxis nicht bereits allgemeines Gewohnheitsrecht darstellt.42

Die Besonderheit der Observanz besteht darin, dass die Übung nur innerhalb eines bestimmten Rechtskreises verbindlich ist. Im Vereinsrecht kann sich etwa eine dauerhafte und von den Mitgliedern als selbstverständlich vorausgesetzte Praxis entwickeln, obwohl sie nicht ausdrücklich in der Satzung niedergelegt ist.

Die Observanz kann auf diese Weise die Satzung ergänzen. Sie kann jedoch nicht ohne Weiteres gegen ausdrücklich geltendes Satzungsrecht verstoßen. Die Satzung besitzt als gesetztes Recht innerhalb der betreffenden Körperschaft grundsätzlich Vorrang.43

Damit unterscheidet sich die Observanz in ihrer Wirkung vom allgemeinen Gewohnheitsrecht. Während allgemeines Gewohnheitsrecht grundsätzlich eine über den einzelnen autonomen Verband hinausgehende Rechtsgeltung beanspruchen kann, bleibt die Observanz auf den jeweiligen Rechtskreis beschränkt.

2.1.3. Amtsermittlungsbefugnis (§ 293 ZPO)#

Nach § 293 ZPO kann das Gericht das Bestehen und den Inhalt von Gewohnheitsrecht von Amts wegen ermitteln. Dies gilt auch dann, wenn das Gewohnheitsrecht dem Gericht zunächst unbekannt ist.

Die Vorschrift stellt Gewohnheitsrecht insoweit neben ausländisches Recht und Statuten. Das Gericht ist bei seiner Ermittlung nicht auf die von den Parteien vorgelegten Nachweise beschränkt. Es kann vielmehr selbst geeignete Erkenntnisquellen heranziehen.

Die Ermittlungspflicht besteht grundsätzlich auch im Revisionsverfahren.44

2.2. Gewohnheitsrecht in Österreich#

Auch das österreichische Recht erkennt die Möglichkeit der Entstehung von Gewohnheitsrecht an. Voraussetzung ist grundsätzlich eine langdauernde, allgemeine und gleichmäßige Übung, die von der Überzeugung getragen wird, dass die betreffende Regel rechtlich verbindlich ist.

Als Beispiele werden unter anderem bestimmte Regeln des Anerbenrechts genannt. Daneben werden traditionelle Nutzungsbefugnisse angeführt, etwa das Betreten fremder Wiesen und Felder oder das Sammeln von Pilzen und Blumen, soweit entsprechende gesetzliche Regelungen nicht entgegenstehen.

Eine wesentliche Einschränkung enthält § 10 ABGB. Danach darf auf Gewohnheiten nur in den Fällen Rücksicht genommen werden, in denen sich ein Gesetz auf sie beruft.

Das gilt beispielsweise für Verkehrsgewohnheiten. § 914 ABGB verweist bei der ergänzenden Vertragsauslegung auf die „Übung des redlichen Verkehrs“. Auch im Unternehmensrecht werden Gewohnheiten und Gebräuche ausdrücklich berücksichtigt. § 346 UGB bestimmt, dass unter Unternehmern auf die im Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist.

In der österreichischen Rechtswissenschaft wird allerdings diskutiert, ob neben den gesetzlich vorausgesetzten Gewohnheiten ein allgemeines Gewohnheitsrecht als eigenständige Rechtsquelle existiert.

Vertreter der Reinen Rechtslehre, insbesondere aus der Tradition Hans Kelsens, haben dies teilweise verneint. Nach dieser Auffassung regelt die österreichische Bundesverfassung die Entstehung von Recht durch Rechtsetzung abschließend, sodass für eine eigenständige Rechtsquelle Gewohnheitsrecht kein Raum verbleibe.

Die überwiegende Auffassung folgt dieser Schlussfolgerung nicht. Danach enthält die Bundesverfassung zwar Regelungen über die bewusste Rechtsetzung, schließt die Entstehung von Gewohnheitsrecht aber nicht ausdrücklich aus. Auch § 10 ABGB wird überwiegend nicht als vollständige Beseitigung des Gewohnheitsrechts verstanden, sondern als Einschränkung seiner Anwendbarkeit.45

2.3. Gewohnheitsrecht in der Schweiz#

Im Schweizer Recht ist Gewohnheitsrecht ausdrücklich als subsidiäre Rechtsquelle anerkannt.

Art. 1 ZGB bestimmt, dass der Richter, wenn dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden kann, nach Gewohnheitsrecht zu entscheiden hat. Erst wenn auch kein Gewohnheitsrecht besteht, soll er nach derjenigen Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.

Das Gewohnheitsrecht besitzt damit im schweizerischen Privatrecht eine gesetzlich anerkannte und zugleich subsidiäre Stellung.

Für das Strafrecht gilt dagegen ein anderes Prinzip. Art. 1 StGB schließt die Begründung einer Strafbarkeit durch Gewohnheitsrecht aus.

Art. 1 Schweizerisches Strafgesetzbuch
Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt.

2.4. Gewohnheitsrecht in anderen kontinentaleuropäischen Ländern#

Das eindrücklichste Beispiel für Gewohnheitsrecht bildet wohl der sog. Kanun, der Kanon des Lekë Dukagjini, in Albanien. Das Regelwerk entstand um das 15. Jahrhundert im gebirgigen Norden des Landes, in dem sich der Staat – damals das osmanische Reich – schlechter durchsetzen konnte, und wurde erst Anfang des 20. Jahrhundert vom katholischen Priester und Albanologen Shtjefën Gjeçovi kodifiziert. Vereinzelt wird es noch heute herangezogen – insbesondere bei Blutrache –, obwohl es auf staatlicher Ebene keine Gültigkeit besitzt.

Die Kodifikationsbewegungen des 18. und 19. Jahrhunderts führten in vielen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen zu einer erheblichen Einschränkung des Gewohnheitsrechts.

Das zeigt sich etwa in Spanien. Nach Art. 6 Código Civil besitzt Gewohnheitsrecht grundsätzlich ergänzende Bedeutung, soweit keine gesetzliche Regelung besteht.

Auch in Frankreich wurde die Bedeutung des Gewohnheitsrechts durch den Code civil erheblich zurückgedrängt. Nach der Rechtsvereinheitlichung durch den Code civil vom 21. März 1804 konnte Gewohnheitsrecht grundsätzlich nur noch dort Bedeutung erlangen, wo der Code keine eigene Regelung enthielt.46

Eine vergleichbare Entwicklung zeigte sich im italienischen Recht unter dem Codice civile von 1865.

Den großen Kodifikationen war damit gemeinsam, dass das Gewohnheitsrecht grundsätzlich keine derogierende Wirkung gegenüber dem Gesetzesrecht mehr besitzen sollte. Die gesetzliche Kodifikation sollte den Vorrang gegenüber entgegenstehendem ungeschriebenem Recht erhalten.47

3. Gewohnheitsrecht in religiösen Gemeinschaften#

3.1. Allgemeines#

Gewohnheitsrecht findet sich nicht nur in staatlichen Rechtsordnungen, sondern auch innerhalb religiöser Rechtsgemeinschaften. Dabei kann sich insbesondere die Frage stellen, in welchem Verhältnis überlieferte Praxis und ursprünglich geltende religiöse Normen zueinander stehen.

Bei Religionen, die sich auf eine Offenbarung oder einen historischen Stifter beziehen, kann eine gewachsene religiöse Praxis einerseits als legitime Weiterentwicklung verstanden werden. Andererseits kann die Entstehung neuer Gewohnheiten auch als Abweichung von der ursprünglichen Lehre kritisiert werden.

Diese Spannung zeigt sich beispielsweise in der Geschichte des Christentums. Innerhalb der katholischen Kirche wurde die Entwicklung religiöser Traditionen von Reformbewegungen teilweise als Entfernung von der ursprünglichen Überlieferung kritisiert. Umgekehrt beriefen sich Reformbewegungen selbst auf die Notwendigkeit, spätere Traditionen auf ihre ursprüngliche Grundlage zurückzuführen.

Auch im Judentum besitzt die Überlieferung neben dem geschriebenen Text eine herausragende Bedeutung. Der Talmud stellt eine umfangreiche interpretative und rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Tora dar. Unterschiedliche jüdische Richtungen beurteilen insbesondere die Frage nach der Abgeschlossenheit der Offenbarung und der Fortentwicklung religiöser Normen unterschiedlich.

In der islamischen Rechtstheorie werden mit ʿurf und ʿāda Begriffe für gesellschaftliche Gewohnheiten und Gebräuche verwendet, die unter bestimmten Voraussetzungen als Rechtsquelle berücksichtigt werden können. Sie unterscheiden sich von den unmittelbar auf Koran, prophetische Überlieferung, Konsens oder Qiyās zurückgeführten Rechtsquellen.

Eine bekannte islamische Rechtsmaxime lautet al-ʿādatu muḥakkama, sinngemäß: „Die Gewohnheit hat rechtliche Autorität“. Eine weitere Maxime lautet at-taʿyīn bi-l-ʿurf ka-t-taʿyīn bi-n-naṣṣ, wonach eine Festlegung durch Gewohnheit einer Festlegung durch einen heiligen Textbeleg gleichgestellt werden kann.

Beide Grundsätze fanden Eingang in die Mecelle, das zwischen 1869 und 1876 entstandene Zivilgesetzbuch des Osmanischen Reiches. Sie wurden dort insbesondere in den Artikeln 36 und 45 aufgenommen.

3.2. Das Gewohnheitsrecht im katholischen Kirchenrecht#

Auch das kanonische Recht kennt Gewohnheitsrecht. Der Codex Iuris Canonici regelt die Entstehung und Wirkung der Gewohnheit insbesondere in den Canones 23 bis 28.

Das Kirchenrecht unterscheidet dabei drei Arten von rechtsverbindlichem Gewohnheitsrecht:

• Gewohnheitsrecht secundum legem: Es entspricht dem geltenden Gesetz und konkretisiert oder ergänzt dessen Anwendung.
• Gewohnheitsrecht praeter legem: Es betrifft einen Bereich, für den keine entsprechende gesetzliche Regelung besteht.
• Gewohnheitsrecht contra legem: Es steht seinem Inhalt nach einer gesetzlichen Regelung entgegen.

Damit wird auch im kanonischen Recht zwischen verschiedenen Formen des Verhältnisses von Gewohnheitsrecht und geschriebenem Recht unterschieden.

• 1. BVerfG, 28.06.1967 - 2 BvR 143/61.
• 2. BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18, Rn. 9.
• 3. BVerfGE 22, 114 (121); 28, 21 (28).
• 4. BGHZ 37, 219 (222); BGHSt 8, 360 (381).
• 5. Christoph Gröpl: Staatsrecht I: Staatsgrundlagen, Staatsorganisation, Verfassungsprozess. C. H. Beck, München 2021, Rn. 442.
• 6. Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 264 ff; Franz-Joseph Peine: Allgemeines Verwaltungsrecht: Mit höchstrichterlichen Entscheidungen. 12. Auflage, Heidelberg 2018, Rn. 75.; Steffen Detterbeck: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht. C. H. Beck, München 2021, Rn. 105.; Hartmut Maurer, Christian Waldhoff: Allgemeines Verwaltungsrecht. C. H. Beck, 2020, § 4 Rn. 30.
• 7. Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht, Band 36, Böhlau, Wien/Köln/Graz 1986, S. 21–33 (23). Kaser nennt als Beispiele unter anderem die patria potestas als Hausgewalt sowie die Unzulässigkeit der Schenkung unter Ehegatten.
• 8. Axel Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Hopfauf: Kommentar zum Grundgesetz – GG. 12. Auflage 2011, Einleitung Rn. 102.
• 9. Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 25 ff. (27).
• 10. Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 271.
• 11. Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004, S. 4; Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. Auflage, Springer, 2018, S. 497.
• 12. Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 264 ff.
• 13. Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004, S. 4.
• 14. Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht, Band 36, Böhlau, Wien/Köln/Graz 1986, S. 24.
• 15. Bernd Rüthers: Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Beck, München 1999; 10. Auflage, mit Christian Fischer und Axel Birk: Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Beck, München 2018, Rn. 235; Georg Müller: Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung. Basel 1979, S. 101 f.; Christian Eduard Ziegler: Selbstbindung der dritten Gewalt. Zugleich Dissertation, Frankfurt am Main 1993, S. 37.
• 16. Friedrich Müller: Richterrecht, Elemente einer Verfassungstheorie IV. Berlin 1986, S. 20.
• 17. BGH, Beschluss vom 13. Mai 1965 – Ia ZB 27/64.
• 18. Kühl/Reichold/Ronellenfitsch: Einführung in die Rechtswissenschaft. Juristische Kurzlehrbücher. Beck, München 2011, § 6 Rn. 18 m. w. N.
• 19. BVerfGE 22, 114 (121); 28, 21 (28 f.); 34, 293 (303 f.); 57, 121 (134 f.); 61, 149 (203 f.); Klaus Stern: Staatsrecht, Band I, S. 9 f.; Band II, S. 579 f.; Axel Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf: Kommentar zum Grundgesetz – GG. 12. Auflage 2011, Einleitung Rn. 102.
• 20. Die Auffassung, dass unter Art. 97 GG auch Gewohnheitsrecht fällt, wird insbesondere von Claus Dieter Classen in Mangold/Klein: Kommentar zum Grundgesetz, Art. 97 Rn. 11, und Fritz Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, § 61 Rn. 15, vertreten; Manfred Bertelmann: Die Ratio decidendi zwischen Gesetzesanwendung und Rechtssatzbildung anhand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Bonn 1975, S. 40.
• 21. Karl-Peter Sommermann, in: Mangold/Klein: Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20 Abs. 3, Rn. 255.
• 22. Norbert Kortgen: Probleme des Gewohnheitsrechts. Zugleich Dissertation, Universität Frankfurt am Main 1993, S. 194 f.; Roman Herzog, in: Maunz-Dürig: Grundgesetz, Art. 20, Abschnitt VI, Rn. 49, 52.
• 23. Vgl. Hans Jürgen Sonnenberger: Verkehrssitten im Schuldvertrag. Beck, München 1970, S. 283; Detlef Merten: „Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung“, in: Deutsches Verwaltungsblatt 1975, S. 677 ff.; Heinrich Lehmann, Heinz Hübner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2. Auflage, Berlin/New York 1996, S. 14.
• 24. Roman Herzog, in: Maunz-Dürig: Grundgesetz, Art. 97 GG, Rn. 20.
• 25. Vgl. die Materialien zum 2. Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs, insbesondere Prot. I = Band I: Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1897; Benno Mugdan (Hrsg.): Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. 6 Bände, R. v. Decker’s Verlag, Berlin 1899.
• 26. Ernst Zitelmann: „Gewohnheitsrecht und Irrtum“, in: Archiv für die civilistische Praxis, Band 66 (1883), S. 323 ff.
• 27. Friedrich Carl von Savigny: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 14.
• 28. Vgl. Jan Schröder, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, Band 109 (1992), S. 1 und 7; Friedrich Carl von Savigny: System des heutigen römischen Rechts, Band I, 1840, S. 19; Georg Friedrich Puchta: Das Gewohnheitsrecht, Band 1, 1828, S. 145.
• 29. Georg Friedrich Puchta: Das Gewohnheitsrecht, Band 1, 1828, S. 78, 161 ff.
• 30. Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 9 ff. (insbesondere S. 10).
• 31. RGZ 2, 183 (185); 3, 210 (212); 12, 292; 20, 305 ff.; Reimund Scheuermann: Einflüsse der Historischen Rechtsschule auf die oberstrichterliche gemeinrechtliche Zivilrechtspraxis bis zum Jahre 1861. Berlin/New York 1972, S. 85 ff.
• 32. Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 113–137 (114 ff.); Hans-Georg Mertens: „Untersuchungen zur zivilrechtlichen Judikatur des Reichsgerichts vor dem Inkrafttreten des BGB“, in: Archiv für die civilistische Praxis 174 (1974), S. 333 ff.
• 33. Ludwig Enneccerus, Hans Carl Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1952–1955, S. 264 ff.
• 34. Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. Auflage, Springer, 2018, S. 258 f.; Norbert Kortgen: Probleme des Gewohnheitsrechts. Frankfurt am Main 1993, Rn. 504 und 508.; BGHZ 58, 355 (361 ff.); 60, 98 (101 f.).
• 35. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Bedeutung der gerichtlichen Feststellung von Gewohnheitsrecht bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts hervorgehoben; für den Bundesgerichtshof ergibt sich dies insbesondere aus der Behandlung gefestigter gewohnheitsrechtlicher Regeln.
• 36. Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 181–197.
• 37. Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, S. 9 ff. (12).
• 38. BGHZ 16, 374.; BVerwGE, Die Öffentliche Verwaltung 1977, 606; der Grundsatz ist inzwischen insbesondere in § 48 VwVfG gesetzlich geregelt; Michael Ronellenfitsch, in: Verwaltungsarchiv 73 (1982), S. 470.
• 39. Johannes Wessels, Werner Beulke: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Rn. 55 und 274.
• 40. Vgl. BGHSt 11, 241; BGHSt 14, 52; BGH NJW 1976, 1949.
• 41. Vgl. BGHZ 1, 369 (375, 379 f.).
• 42. BGH, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 1985, 1466 ff. (1468).
• 43. Bernhard Reichert: Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts. 8. Auflage, Neuwied 2001, S. 115 ff.; Die Körperschaft des Vereins kann nur aufgrund einer Satzung entstehen; die Eintragung ist in den hierfür gesetzlich vorgesehenen Fällen konstitutiv. Vgl. §§ 21, 59 BGB.
• 44. BGH, Beschluss vom 13. Mai 1965 – Ia ZB 27/64.
• 45. Helmut Coing: Europäisches Privatrecht 1800–1914 (19. Jahrhundert), Band 2, München 1989, S. 250.
• 46. Auguste Lebrun: La coutume, ses sources, son autorité en droit privé. Paris 1932, Nr. 128–130.
• 47. Helmut Coing: Europäisches Privatrecht 1800–1914 (19. Jahrhundert), Band 2, München 1989, S. 250.

Literaturverzeichnis

Zitierte Literatur: 

• Suchbegriff Gewohnheitsrecht auf opinioiuris.de.
• Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, ISBN 3-8325-1198-9.
• Max-Emanuel Geis: „Gewohnheitsrecht“. In: Eric Hilgendorf, Jan C. Joerden (Hrsg.): Handbuch Rechtsphilosophie. Metzler, Stuttgart 2017, S. 25–29.
• Milan Kuhli: Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht. Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes. Berlin 2010, ISBN 978-3-428-13069-6.
• Veronika C. Tiefenthaler: Gewohnheit und Verfassung. Facultas, Wien 2012, ISBN 978-3-7089-0889-2.

Rechtsprechung: 

• BVerfG, 28.06.1967 - 2 BvR 143/61
• BVerfG, 18.02.1970 - 1 BvR 226/69

Onlinequellen: 

Dieses Werk wurde auch auf Grundlage des Wikipedia-Artikels „Gewohnheitsrecht“ erstellt, das im Rahmen einer Abwandlung eigenständig überarbeitet, ergänzt, korrigiert und redaktionell geprüft wurde, damit ein für die Wissenschaft offener und zitierbarer Beitrag besteht. Für wissenschaftliche Nachweise sollte daher dieser Beitrag bzw. die jeweils angegebene Primär- und Fachliteratur und nicht Wikipedia zitiert werden. In der Wikipedia schreiben überwiegend anonyme Bearbeiter sowie auch Laien nach eigenen Richtlinien und mit teilweise unredlichen Arbeits- und Verhaltensweisen. Wikipedia gilt deshalb unumstritten als nicht zitierwürdig. Auf opinioiuris.de veröffentlichen hingegen verifizierte Autoren aus dem Fachbereich der Rechtswissenschaft geprüfte, redaktionell aufgearbeitete und originäre Beiträge nach wissenschaftlichen Standards und in einem professionellen Umfeld. Dieser Beitrag ist frei (CC-BY-SA-Lizenz) und offen für neue Autoren, die ihn mit ihrem Wissen in Co-Autorenschaft erweitern wollen.