Eine Verurteilung aus § 49 a StGB entfällt auch dann, wenn der Täter die geplante Tat statt mit dem von ihm erfolglos Aufgeforderten mit anderen Teilnehmern durchführt.

Tenor

I.

Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 3. Dezember 1954
1.) dahin abgeändert, dass er wegen der versuchten Bestimmung des Angeklagten C. zu einem einfachen Raube im Falle G. (Verbrechen nach § 49 a StGB) freigesprochen wird und insoweit die Kosten des. Verfahrens die Staatskasse treffen,
2.) mit den Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch und Gesamtstrafausspruch,
3.) hinsichtlich des früheren Mitangeklagten H. mit den Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch, soweit er wegen schweren Diebstahls im Rückfalle im Falle A. (UA II Nr. 4) verurteilt ist und im Gesamtstrafausspruch.

II.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird verworfen.

III.

Die Revision des Angeklagten C. wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Die nach dem 4. Dezember 1954 verbüßte Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe angerechnet.

Gründe

Die Strafkammer hat den Angeklagten C. wegen schweren Raubes, versuchten schweren Raubes und wegen schweren Diebstahls, den Angeklagten B. wegen einfachen Raubes, versuchter Bestimmung zu einem einfachen Raube, versuchten einfachen Raubes und versuchten schweren Raubes, sowie wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, einfachen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und wegen Unterschlagung verurteilt. Beide Angeklagten erheben mit ihren Revisionen die Sachbeschwerde. Der Angeklagte C. rügt auch Verletzung der Aufklärungspflicht bei der Strafzumessung.

I.

1) Fall O. (UA II Nr. 1)

Ende April 1954 faßten die Angeklagten C. und B. den Plan, die Tankstelle O. in der Moltkestrasse aufzusuchen und während des Kontrollgangs des Nachtwächters die Kasse auszuräumen. In der Nacht des 26. April 1954 gingen sie zur Tankstelle. C. führte einen Sandsack mit; er "war gewillt, jeden Widerstand, der ihm evtl. bei der Ausführung der Tat entgegengesetzt würde, zu brechen". B. wußte nicht, daß C. einen Sandsack bei sich hatte. Als er feststellte, daß in dem Tankwärterhäuschen der Nachtwächter P. saß, und C. daraufhin äusserte, "Jetzt kommts drauf an", wurde ihm jedoch klar, daß C. Gewalt anwenden wolle. Trotzdem übernahm er die Rolle des Aufpassers, hielt sich zunächst in der Nähe der Tankstelle auf und faßte etwas später unter dem Brückenbogen der etwa 200 m entfernten Eisenbahnunterführung Posten. C. betrat unterdessen das Tankwärterhäuschen und bat P., um ihn abzulenken, telefonieren zu dürfen. Als sich P. nach dem Telefonbuch bückte, schlug er ihm den Sandsack über den Kopf und hieb solange zu, bis P. keine Gegenwehr mehr leistete. Er suchte nach Geld, fand aber nur 22,- bis 23,- DM. Damit begab er sich zu dem wartenden B.; das Geld verbrauchten die Angeklagten gemeinsam.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte C. habe sich eines schweren Raubes nach §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht sieht sie den mitgeführten Sandsack als Waffe an, da er geeignet war, einen Menschen körperlich zu verletzen (BGHSt 4, 125 [127]). Der Angeklagte war von vornherein gewillt, den Sandsack, wenn nötig, zu gebrauchen und hat ihn auch verwendet, um den Widerstand des P. zu brechen und das Geld wegnehmen zu können. Die äussere und innere Tatseite des schweren Raubes ist damit gegeben.

Den Angeklagten B. verurteilt die Strafkammer nur wegen einfachen Raubes nach § 249 StGB, da sein Tatvorsatz lediglich auf eine Anwendung von Gewalt ohne Waffen gerichtet war. Sie stellt fest, daß er aus der Äusserung des O. "Jetzt kommts drauf an" erkannte, daß dieser Gewalt anwenden wollte. Trotz dieser Erkenntnis hat B. die Rolle des Aufpassers übernommen und damit auch die Anwendung von Gewalt gebilligt. Dem steht nicht entgegen, daß er im Laufe der Tat sich 200 m von der Tankstelle entfernt und sich dort aufgestellt hat; denn auch hier hat er noch aufpassen und unter Umständen C. warnen können; zudem hat er sich zunächst in der Nähe der Tankstelle aufgestellt und aufgepaßt. B., hat die Tat gemeinsam mit C. geplant, vorbereitet, sich durch "Schmierestehen" beteiligt und sie dadurch ermöglicht und auch die Beute mit C. geteilt. Hieraus durfte die Strafkammer ohne Rechtsfehler folgern, daß der Angeklagte die Tat als seine eigene wollte, und ihn als Mittäter bestrafen. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß C. die Führung bei der Tat übernahm und Breuwers sich ihm unterordnete.

2) Fall R.-Theater (UA II Nr. 3)

Der Angeklagte C. erfuhr von seiner Schwester, daß die Kassiererin des R.-Theaters jeden Abend die Tageseinnahme mit einer Platzanweiserin zum Ba. kino brachte. Er teilte dies B. mit. Beide faßten den Plan, bei Gelegenheit der Kassiererin das Geld zu rauben. Zur Vorbereitung gingen sie eines Abends an das Theater, um die näheren Umstände zu erkunden. Dabei stellten sie fest, daß das Geld nicht zum Ba. kino, sondern zur S. sparkasse am Münsterplatz gebracht wurde. Sie vereinbarten, den Überfall am nächsten Tage, 24. Mai 1954, auszuführen. C. besorgte einen Kraftwagen. An dem Treffpunkt Hansemannplatz nahm er B. und den früheren Mitangeklagten H., der sich zur Teilnahme bereit erklärt hatte, auf. Sie fuhren zum Katschhof. Dort wartete C. mit H. im Wagen, während sich B. zum R.-Theater begab, um den Überfall auszuführen. Er scheiterte jedoch, da zu viele Leute auf der Strasse waren und die Schwester und der Schwager des C. die Kassiererin begleiteten. Die Angeklagten hielten deshalb den Überfall für undurchführbar und sahen von ihm ab.

Die Strafkammer beurteilt die Tat der Angeklagten als gemeinschaftlich versuchten Strassenraub. Dies ist rechtlich nicht zu beanstandet Nach den Feststellungen haben die Angeklagten vereinbart, die Kassiererin zu überfallen. Sie haben die Tat sorgfältig vorbereitet, indem sie die Umstände, unter denen diese mit dem Geld das Theater verließ, erkundeten, sich einen Kraftwagen verschafften und an dem fraglichen Abend gemeinsam mit H., der sich in Kenntnis ihres Vorhabens angeschlossen hatte, in unmittelbare Angriffsstellung gingen, C. und H. hielten sich in dem bereitstehenden Kraftwagen auf, während B. am Theater Posten faßte, um der Kassiererin beim Erscheinen auf der Strasse das Geld mit Gewalt "zu entreissen". Sie waren entschlossen, den Überfall durchzuführen; und überzeugt, daß er nach ihrer umsichtigen Vorbereitung gelingen müsse.

Diese angriffsbereite Einnahme der Lauerstellung beurteilt die Strafkammer zu Recht als einen Versuch und nicht nur, wie die Revision meint, als eine straflose Vorbereitungshandlung. Die Betätigungen der Angeklagten entsprachen ihrem Gesamtplan. Mit ihnen begann der unmittelbare Angriff gegen das geschützte, in Frage kommende Rechtsgut, so daß dieses gefährdet und die gewaltsame Wegnahme, die sich unmittelbar daran anschliessen sollte, der Verwirklichung näher gerückt war. Dies rechtfertigt die Annahme eines Versuchs (RGSt 54, 254; 69, 327; BGHSt 2, 380; 3, 297 [BGH 18.11.1952 - 2 StR 139/52]und in NJW 52, 514 Nr 24). Auch bei natürlicher Auffassung stellt sich das Verhalten der Angeklagten bereits als Anfang der Ausführung dar. Die Tat scheiterte nur daran, daß an diesem Abend die Verhältnisse am Tatort sich anders entwickelten, als sie nach ihrer Erkundung erwarteten.

Entgegen der Meinung der Revision ist dem Urteil mit genügender Bestimmtheit zu entnehmen, wie der "Überfall" ausgeführt werden sollte. Hiernach warteten C. und H. in dem bereitstehenden Kraftwagen, um B. aufzunehmen. B. selbst hatte der Kassiererin, sobald sie die Straße betrat, das Geld mit Gewalt zu "entreissen" (UA S 12, 21). Das Vorbringen, die Angeklagten hätten den Plan aufgegeben, als die Freundin des B. in den Wagen einstieg, findet 121 den Feststellungen keine Stütze. Soweit die Revision im übrigen die Feststellungen des Tatrichters angreift, ist dies im Revisionsverfahren unzulässig. Die Annahme der Strafkammer, die Angeklagten seien nicht freiwillig von dem Versuch zurückgetreten, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3) Fall Wwe G. (UA II Nr. 2)

Im April 1954 erfuhr der Angeklagte B., daß die Witwe G., die in der J.strasse ein Lebensmittelgeschäft betreibt, jeden Abend von dort mit einem grösseren Geldbetrag, etwa 500,- DM., in ihre Wohnung am Markt heimkehre. Er teilte dies dem Angeklagten C. mit und versuchte, ihn zu einem Raubüberfall auf die alte Frau zu überreden. C. war unschlüssig und wollte zuerst prüfen, ob die Tat ausführbar sei. Beide Angeklagten gingen zum Markt und erkundeten, wann und unter welchen Umständen Frau G. das Haus verließ und abends wieder heimkehrte. Nach dieser Erkundung vermochte B. es nicht mehr, C. für sein Vorhaben zu gewinnen. Dieser glaubte nicht, daß Frau G. einen so hohen Geldbetrag habe; ausserdem schien ihm die belebte Örtlichkeit für einen Überfall ungeeignet. Er lehnte daher eine Beteiligung ab.

Daraufhin wandte sich B., der seinen Plan, Frau G. zu berauben, nicht aufgegeben hatte, an den früheren Mitangeklagten H., der sich zur Tat bereit erklärte. Sie zogen noch einen Dritten, "Ma.", hinzu, der ebenfalls zusagte. Sie erkundeten zunächst, wann Frau G. ihre Wohnung verließ, zu ihrem Geschäft ging, und abends wieder zurückkehrte. Am Abend des 30. April 1954 machten sie sich an die Ausführung des Überfalles. Sie warteten bis gegen 20,30 Uhr auf dem Marktplatz gemeinsam auf Frau G. Sie waren entschlossen, den Überfall noch an diesem Abend auszuführen, weil sie einen solchen in der Folgezeit kaum noch für durchführbar hielten, da die Tage länger wurden. Als Frau G. bis 20,30 Uhr nicht erschiens war der Angeklagte B. überzeugt, daß sie an dem Abend nicht mehr komme, und verließ den Markt. Seine beiden Mittäter gaben die Sache jedoch noch nicht verloren und warteten weiter. Um 21,15 Uhr wurde Frau G. überfallen und ihrer Handtasche beraubt.

Die Verurteilung wegen versuchten Raubes ist rechtlich fehlerfrei. Der Angeklagte und seine Mittäter, H. und Ma., vereinbarten, gemeinsam Frau G. zu berauben. Sie erkundeten genau, wann und unter welchen Umständen diese ihr Haus verließ und wieder zurückkehrte. Sie nahmen am Marktplatz in der Nähe der Wohnung der Frau G. Stellung und waren entschlossen, den Überfall entsprechend ihrem Plane an diesem Abend unter allen Umständen in die Tat umzusetzen, sobald Frau G. erschien, da sie erkannt hatten, in der Folgezeit werde ein Überfall kaum mehr möglich sein. Sie lauerten, wie die Strafkammer feststellt, auf ihr Opfer und wollten die Tat "in unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem bisher Verwirklichten, nämlich dem Einnehmen des Lauerpostens in unbedingter Angriffsbereitschaft, zur Ausführung bringen" (UA S 20). Die Täter hatten somit auch hier entsprechend ihrem Gesamtplane mit ihrem Angriff gegen das geschützte Rechtsgut begonnen und damit den vom Gesetz mißbilligten Erfolg, die gewaltsame Wegnahme der Handtasche in unmittelbarem Anschluß an ihre bisherige Tätigkeit nahe herbeigeführt. Ihre Handlungen erscheinen auch vermöge ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung als deren Bestandteil. Sie gehen daher auch hier über eine Vorbereitungshandlung hinaus und stellen sich als Anfang der Ausführung der Tat dar.

Dem steht nicht entgegen, daß die Strafkammer annimmt, der Überfall sollte im Hausflur stattfinden, der Angeklagte mit seinen Mittätern aber auf der Strasse lauerte. Denn entscheidend ist nicht die mehr oder weniger nahe Aufstellung zum Tatort, sondern daß die Handlung der Täter bereits zu einer Gefährdung des Rechtsgutes führt und den gewollten Enderfolg näher rückt. Dies ist auch möglich, wenn der Täter auf der Strasse sich derart bereit hält, daß er dem Opfer, sobald es kommt, sofort folgen und es entsprechend seiner Absicht im Hausflur überfallen kann. Wie die Tat ausgeführt werden sollte, lassen die, wenn auch knappen, Feststellungen ersehen; hiernach sollte die Handtasche mit dem Geld im Hausflur mit Gewalt Frau G. weggenommen werden. Daß Frau G. nicht zu dem angenommenen Zeitpunkt, sondern erst später kam, hindert die Annahme eines Versuchs nicht. Ein solcher liegt bereits vor, wenn der Täter die Lauerstellung einnimmt in dem Glauben, das Opfer nähere sich erwartungsgemäß (Urt des erkennenden Senats in NJW 54, 567). Dies ist hier der Fall. Ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch scheidet aus, da der Angeklagte von der Tat erst abließ, als er sie wegen des Ausbleibens der Frau G. nicht mehr für durchführbar hielt.

Dagegen ist die Verurteilung wegen eines Verbrechens nach § 49 a StGB rechtlich fehlerhaft. Die Strafkammer nimmt zwar zutreffend an, daß der Angeklagte dadurch, daß er C. vergeblich aufforderte, mit ihm Frau G. zu überfallen und ihr die Handtasche mit Gewalt wegzunehmen, den Tatbestand der erfolglosen Aufforderung zu einem einfachen Raube, also zu einem Verbrechen, erfüllte. Mit Recht wendet jedoch die Revision ein, eine Verurteilung aus § 49 a StGB entfalle, da diese Bestimmung nur "subsidiär" gelte und daher neben der Verurteilung wegen versuchten Raubes nicht anwendbar sei.

Der Gesetzgeber hat in § 49 a StGB gewisse Vorbereitungshandlungen wegen ihrer Gefährlichkeit unter Strafe gestellt. In diesen Fällen soll der verbrecherische Wille schon bestraft werden, wenn er noch nicht zum Versuch, sondern erst zu einer das geschlitzte Rechtsgut geringer gefährdenden Vorbereitungshandlung geführt hat. Diese geringere Gefährdung berücksichtigt das Strafrecht aber nur, wenn es nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsgutes durch einen Versuch oder zur Verletzung durch die Begehung der gewollten Tat kommt. § 49 a StGB ist demnach auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift; sie tritt hinter anderen Strafvorschriften zurück, die auf den von ihr erfaßten oder in der geplanten Richtung zum Versuch oder zur Vollendung weiter entwickelten Tatbestand zutreffen (BGHSt 1, 131 [135]; 4, 17; 6, 308 [311]).

Im vorliegenden Falle plante der Angeklagte, Frau G. zu überfallen und zu berauben. Er wollte selbst an dem Raube als Täter mitwirken, ihn jedoch nicht allein, sondern mit Hilfe Anderer durchführen. Er forderte O. zur Teilnahme auf. Obwohl seine Aufforderung ergebnislos blieb, gab er seiner. Plan nicht auf, wandte sich vielmehr an H. und Ma. Diese erklärten sich zur Teilnahme bereit. Mit ihnen versuchte er sodann den Raub. Wegen dieses Versuchs hat die Strafkammer ihn zu Recht verurteilt. Damit entfällt aber nach den oben angeführten Grundsätzen eine Verurteilung aus § 49 a StGB.

Es ist hierbei ohne rechtliche Bedeutung, daß der Angeklagte die Tat nicht, wie ursprünglich vorgesehen, mit C., sondern mit anderen Personen versuchte. Sein Plan war von Anfang an, als Täter mit Hilfe Anderer Frau G. zu berauben. Diesem Ziele dienten die vergebliche Aufforderung des C. und das erfolgreiche Herantreten an H. und Ma. sowie die weiteren mit diesen begangenen Handlungen, die sich zum strafbaren Versuch entwickelten. Seine sämtlichen Betätigungen gefährdeten somit entsprechend seinem Plan dasselbe Rechtsgut. Es ist daher nur eine Bestrafung wegen der in dem Versuch liegenden stärkeren Gefährdung möglich.

Dies ergibt auch noch eine weitere Erwägung. Soweit H. und Ma. auf Grund seiner Aufforderung an dem Verbrechen teilnahmen, entfällt eine Verurteilung des Angeklagten wegen. Anstiftung der Beiden hierzu, da er selbst als Täter bestraft wird. Dies träfe auch zu, wenn C. der Aufforderung gefolgt wäre. Mit Recht hat daher bereits das Reichsgericht darauf hingewiesen, daß es dem Sinne des § 49 a StGB widerspreche, wenn in einem Falle erfolgreicher Anstiftung der Haupttäter wegen Anstiftung zur Teilnahme nicht bestraft werden könne, jedoch ausser als Täter an dem vollendeten oder versuchten Verbrechen auch noch aus § 49 a StGB verurteilt werde, wenn seine Aufforderung ergebnislos geblieben sei (RG in JW 1906 S 487 Nr. 1; auch RGSt 60, 88 [92]).

Die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 49 a StGB kann daher nicht bestehen bleiben. Da das Hauptverfahren gegen den Angeklagten wegen eines selbständigen Verbrechens nach § 49 a StGB eröffnet wurde, war er insoweit freizusprechen (§ 354 StPO). Die Strafkammer wird dadurch jedoch nicht gehindert, die von dem Angeklagten gezeigte Hartnäckigkeit in der Verfolgung seines verbrecherischen Zieles bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

II.

Die Verurteilung der beiden Angeklagten C. und B. wegen schweren Diebstahls im Falle A. (UA II Nr. 4) zeigte abgesehen von der Annahme des Rückfalls bei B., keinen Rechtsfehler. Die Revision trägt hier auch nichts vor.

Auch die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Unterschlagung im Falle Sc. (UA II Nr. 6), wegen Diebstahls im Falle Ro. (Ro.) (UA II Nr. 7) und Foto-Pr. (UA II Nr. 13) sowie wegen Einbruchdiebstahls im Lebensmittelgeschäft N. in der Pontstrasse (UA II Nr. 12) ist im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Angeklagte hierbei Lebensmittel entwendete, war es nach dem Urteil keine geringe Menge: sie hatten auch keinen geringen Wert. Es scheidet daher auch § 370 Nr. 5 StGB (Mundraub) aus.

Unzureichend sind jedoch die Feststellungen zum Rückfall bei dem Angeklagten B. Die Strafkammer hält es hier offenbar für ausreichend, daß der Täter zweimal wegen Diebstahls bestraft und die jetzt abzuurteilende neue Tat nach Verbüssung der letzten Strafe begangen ist. Sie übersieht dabei, daß §§ 244, 245 StGB voraussetzen, daß auch die der zweiten Verurteilung zugrundeliegende Tat nach Verbüssung der ersten Strafe begangen ist. Dies stellt das Urteil nicht fest. Es ist daher im Strafausspruch in vollem Umfange und im Gesamtstrafausspruch aufzuheben, da nicht auszuschliessen ist, daß die Verurteilung wegen Rückfalls und wegen des wegfallenden Verbrechens nach § 49 a StGB das Strafmaß auch in den anderen Fällen beeinflußt hat. Die Aufhebung hat sich auf die Verurteilung des früheren Mitangeklagten H. wegen schweren Diebstahls im Rückfall im Falle A. (UA II Nr. 4) zu erstrecken, da auch hier dem Strafausspruch die gleiche rechtlich fehlerhafte Anwendung der Rückfallbestimmungen zugrundeliegt (§ 357 StPO). Nach Sachlage hat der Strafausspruch in diesem Falle die Strafhöhe in den anderen Fällen, in denen er verurteilt ist, nicht beeinflußt.

III.

Die Strafzumessung bei dem Angeklagten C. zeigt keinen Rechtsfehler. Die Strafkammer hat seinen bisherigen Lebensgang und seine Entwicklung geschildert und bei der Festsetzung der Strafe eingehend gewürdigt, hierbei auch seine Jugend berücksichtigt. Daß die Umstände sie zu einer weiteren Aufklärung drängten, ist nicht ersichtlich. Soweit die Revision hier neue Tatsachen vorbringt, sind sie im Revisionsverfahren nicht beachtlich. Bei der Würdigung legt die Strafkammer dar, daß der Angeklagte den Schritt vom Gelegenheitstäter zum Schwerverbrecher übergangslos und ohne erkennbare Hemmungen vollzog, daß er die Gewaltverbrechen umsichtig und kaltblütig vorbereitete, auch bei der Ausführung überlegen und mit kaltblütiger Brutalität handelte und sich dabei als die seinen Mittätern überlegene und sie beherrschende Täterpersönlichkeit zeigte. Es sei ihm bei den Taten ausschließlich darum gegangen, auf mühelose und schnelle Art zu grösseren Geldbeträgen zu kommen. Aus diesem Hang, unter Umgehung redlicher Arbeit sein Glück zu machen, habe er auch die ihm gebotene regelmässige Arbeit nicht gewollt und die Möglichkeit eines geordneten bürgerlichen Lebens auf das Spiel gesetzt. Daß die Strafkammer hiernach dem Angeklagten mildernde Umstände versagte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.