Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.12.1999 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.000 DM nebst 8 % Zinsen von 36.122 DM und 4 % Zinsen von weiteren 8.878 DM jeweils seit dem 23. November 1998 zu zahlen.

Der Beklagte wird weiterhin verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 01.01.1998 bis 31.10.1998 Rechnung über die gezahlte Pacht für das Inventar in Höhe von monatlich 3.000 DM zu erteilen, wobei die gesetzliche Mehrwertsteuer jeweils gesondert auszuweisen ist.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 5 %, der Beklagte zu 95 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 32 %, der Beklagte zu 68 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Beklagte von der Klägerin Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 8.878 DM nicht verlangen, so dass seine Aufrechnung in dieser Höhe nicht gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen der Klageforderung geführt hat. Ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Ausweis der Mehrwertsteuer gemäß § 14 Abs. 1 UStG steht der Klägerin gegen den Beklagten lediglich in Bezug auf das gegen Zahlung eines monatlichen Bruttoentgelts von 3.000,00 DM mitvermietete Inventar zu, nicht aber und unabhängig davon, dass das Landgericht diesen Klageantrag nicht beschieden hat, in Bezug auf den vereinbarten Bruttopachtzins.

I.

Das erstinstanzliche Verfahren leidet an wesentlichen Mängeln im Sinne des § 539 ZPO. Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil hinsichtlich des 36.122 DM nebst Zinsen übersteigenden Teils abgewiesen hat, ohne sich mit dem von der Klägerin als Klageantrag zu 2) geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Ausweis der Mehrwertsteuer in den Gründen der Entscheidung auseinanderzusetzen. Die Klägerin beanstandet dies zu Recht. Das Landgericht hat darüber hinaus weiteren entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 31.5.1999 vorgetragen, am 3.11.1998 sei mit dem Beklagten vereinbart worden, dass der Pachtvertrag aufgehoben werde, sie dem Beklagten die Warenbestände gemäß Inventur überlasse und die bei der A hinterlegte Kaution an den Beklagten abgetreten werde. Damit sollten alle Ansprüche des Beklagten auf Pachtzahlung erledigt sein. Mit diesem Vorbringen ist die Annahme des Landgericht der zur Aufrechnung gestellte Mietzinsanspruch des Beklagten sei unstreitig, nicht zu vereinbaren. Wollte das Landgericht der Sachdarstellung der Klägerin zu diesem Punkt nicht folgen, so hätte es die angebotenen Beweise erheben müssen. Der Senat sieht jedoch angesichts des bisherigen Verfahrensablaufs gemäß § 540 ZPO von einer Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteil ab und entscheidet in der Sache selbst.

II.

1.

Über den zuerkannten und nicht angefochtenen Betrag von 36.122 DM hinaus kann die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung weiterer 8.878 DM verlangen. In dieser Höhe ist der der Klägerin nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in Höhe von insgesamt 45.000 DM gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB zustehende Bereicherungsanspruch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten erloschen. Das Landgericht ist insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Beklagten in diesem Umfang ein Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses zusteht.

Nach dem erstinstanzlichen zugestandenen Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 31.5.1999 ist zwischen den Parteien am 3.11.1998 ein Mietaufhebungsvertrag zustande gekommen mit dem Inhalt, dass die Klägerin dem Beklagten die Warenbestände gemäß Inventur überlässt und die bei der A hinterlegte Kaution (= 3.000,00 DM) an den Beklagten abgetreten wird. Damit sollten alle Ansprüche des Beklagten auf Pachtzahlung erledigt sein. Der Beklagte hat dieses Vorbringen in seinem tatsächlichen Kern, auf den es insoweit ankommt, zugestanden.

Ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO erfordert eine Erklärung, dass eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, Urt. v. 12.10.1999, EBE 1999, 386; Urt. v. 7. Juli 1994, NJW 1994, 3109). Die Erklärung muss nicht ausdrücklich abgegeben werden. Es genügt auch ein schlüssiges Verhalten, das unter Umständen in der Erklärung liegen kann, die Behauptung der Gegenseite nicht bestreiten zu wollen. Doch reicht ein Stillschweigen auf gegnerische Erklärungen nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (BGH a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen eines Geständnisses hier erfüllt. In seiner Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.8.1999 (GA 58) hat der Beklagte das von der Klägerin behauptete Gespräch mit dem Zeugen S, ihrem Ehemann, bestätigt. Es heißt sodann, "der Verpächter erklärte sich bereit, die im Pachtobjekt belassenen Waren zu übernehmen. Die Zahlung sollte in Verrechnung mit den Forderungen die der Beklagte hatte, verrechnet werden. Der Zeuge S habe sodann zugesagt, einen verbleibenden Betrag in Höhe von 3.000 DM an den Beklagten herauszugeben."

Mit diesem Inhalt seiner Klageerwiderung hat der Beklagte zumindest die Tatsachen zugestanden, die den Schluss auf eine (vorzeitige) Mietaufhebungsvereinbarung rechtfertigen. Hat der Beklagte nämlich bei dem Gespräche mit dem Zeugen S die vorgenannten Erklärungen abgegeben, so ist hieraus ersichtlich, dass der Beklagte mit dem Zeugen S über die Beendigung des Pachtverhältnisses verhandelt und das Mietverhältnis der Parteien den Umständen nach durch die vereinbarte Übernahme des Inventars und die getroffenen Mietverrechnungsabrede vor Ablauf der Vertragszeit zumindest konkludent aufgehoben worden ist, §§ 133, 157 BGB. An sein Geständnis ist der Beklagte gebunden. Einen wirksamen Widerruf hat er nicht erklärt.

Für die Annahme eines Mietaufhebungsvertrages spricht darüber hinaus, dass die Verhandlungen in zeitlichem Zusammenhang mit dem Schreiben seiner außergerichtlichen Bevollmächtigten vom 16.10.1998, in dem der Beklagte einen Mietrückstand von insgesamt 19.334 DM angemahnt hat, geführt worden sind und dass -- insoweit unbestritten -- ein Nachmieter zur Verfügung stand, der das Pachtobjekt jedenfalls zum 18.11.1998 übernommen hat ...

Dass die Klägerin das Gespräch auf den 3.11.1998 datiert hat, während der Beklagte von einem Gespräch am 2.11.1998 spricht, steht zum einen der Annahme eines Geständnisses nicht entgegen, weil es sich insoweit nur um eine den Kernbereich des übereinstimmend geschilderten Gesprächsinhalts nicht berührende unwesentliche Abweichung handelt. Zum anderen ist der Beklagte in seinem Schreiben vom 4.11.1998 an die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass das Gespräch am 3.11.1998 stattgefunden hat.

Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn der Beklagten das Pachtverhältnis der Parteien vor dem 3.11.1998 wegen des bestehenden Mietrückstands gekündigt hätte, kann dahinstehen. Bereits das Landgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Beklagte eine Kündigung nicht dargelegt hat. Auf das Schreiben seiner Anwälte vom 16.10.1998 kann er sich in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil darin eine Kündigung für den Fall der Nichtzahlung der Mietrückstände lediglich angedroht worden ist. Ein Kündigungsschreiben vom 30.10.1998 hat er nicht vorgelegt, § 420 ZPO.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich behauptet hat, am 3.11.1998, dem Tag der Schlüsselübergabe, seien die vorher verkauften Waren aus dem Objekt herausgeschafft worden, lässt sein Vorbringen nachvollziehbare Einzelheiten nicht erkennen. Der Beklagte ist im Rahmen seiner Berufungserwiderung hierauf auch nicht mehr zurückgekommen.

Soweit der Beklagte nunmehr erstmals eine Vollmacht des für die Klägerin handelnden Zeugen S mit Nichtwissen bestreitet, ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Klägerin ein etwaiges vollmachtloses Handeln ihres Ehemannes spätestens durch die Klageerhebung genehmigt hat. Im Übrigen hat der Beklagte -- wie insbesondere auch aus seinem Schreiben vom 4.11.1998 hervorgeht, den Zeugen S als Vertreter der Klägerin, die unstreitig an dem Gespräch nicht teilgenommen hat, angesehen ohne sich insoweit auf eine fehlende Vollmacht zu berufen. Dies korrespondiert mit dem weiteren -- bisher widerspruchslos gebliebenen Vorbringen -- der Klägerin (GA 116), dass sämtliche Vereinbarungen der Parteien zwischen dem Zeugen S und dem Beklagten getroffen worden sind. Damit ist dem Beklagte die Berufung auf eine fehlende Vollmacht des Zeugen jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt.

Der Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, die Aufhebungsvereinbarung sei wegen Nichteinhaltung der in § 19 des Mietvertrages für Änderungen und Ergänzungen vereinbarten Schriftform unwirksam. Es kann offen bleiben, ob die Aufhebung des Vertrages begrifflich noch als dessen Ergänzung oder Änderung angesehen werden kann. Jedenfalls kann ein mündlich vereinbarter Mietaufhebungsvertrag wirksam sein, auch wenn der (formularmäßig) geschlossene Mietvertrag eine Klausel enthält, wonach derartige Abmachungen der Schriftform bedürfen. Um der mündlichen Vereinbarung zur Wirksamkeit zu verhelfen, ist nicht erforderlich, dass die Schriftform von den Parteien ausdrücklich abbedungen wird. Es genügen vielmehr ihre auf Aufhebung des Vertrages gerichteten Erklärungen, sofern festgestellt werden kann, dass diese ernsthaft gewollt sind. Denn durch die neue bindende Einigung sind alle entgegenstehenden früheren Abmachungen überholt auch die Vereinbarung der Schriftform (Braxmeier, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Miet- und Pachtrecht, WM 1982, 114 unter Hinweis auf BGH WM 1981, 121).

Dass die nur mündliche Vertragsaufhebung auch von dem Beklagten ernstlich gewollt war, entnimmt der Senat dem Umstand, dass die Parteien die Abwicklung des Vertrages entsprechend den getroffenen Vereinbarungen und unabhängig von der mit Schreiben des Beklagten vom 4.11.1998 (nachträglich) verlangten Schriftform durchgeführt haben, es bereits am 3.11.1998 zur Schlüsselübergabe gekommen ist und der Beklagte das Objekt noch im selben Monat weiterverpachtet hat.

2.

Zinsen auf den Betrag von 8.878 DM kann die Klägerin lediglich in gesetzlicher Höhe verlangen, § 288 Abs. 1 a.F. BGB. Einen darüber hinausgehenden verzugsbedingten Zinsschaden hat sie weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt.

III.

1.

Ein Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung gemäß § 14 Abs. 1 UstG über die von ihr für die Zeit vom 1.1.1998 bis 30.10.1998 an den Beklagten gezahlte Raumpacht in Höhe von 4.178,70 DM (lt. Vertrag richtig: 4.578,70 DM) steht der Klägerin nicht zu. Die Klägerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat weder dargelegt noch bewiesen, dass der Beklagte mit der Verpachtung des Imbissbetriebes i.S. des § 14 UStG eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmers erbracht hat.

Nach § 14 Abs. 1 UStG ist ein Unternehmer, der steuerpflichtige Leistungen oder sonstige Leistungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ausführt, berechtigt und, soweit er die Umsätze an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, auf Verlangen des anderen verpflichtet, Rechnungen auszustellen, in denen die Steuer gesondert ausgewiesen ist. Das Interesse des Leistungsempfängers an einer solchen Rechnung ergibt sich aus § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG, wonach Voraussetzung für den Vorsteuerabzug eine entsprechende Rechnung i. S. von § 14 UStG ist.

Allerdings reicht die Vereinbarung eines zu zahlenden Bruttobetrages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1973, 755; NJW 1982, 1595; NJW 1989, 302) insoweit für den Nachweis gegenüber den Finanzbehörden nicht aus. Sie begründet für sich allein noch nicht die Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung der begehrten Rechnung, sondern stellt nur klar, dass das bürgerlichrechtliche Entgelt hier die Mehrwertsteuer einschließt. Das dient der Sicherung des Leistungsempfängers, der auf jeden Fall nur den vereinbarten Betrag ohne irgendwelche Zuschläge schulden will; das Risiko einer Schmälerung der Vergütung durch einen etwa herauszurechnenden Mehrwertsteueranteil wird mit der Vereinbarung eines Bruttobetrages demgegenüber dem Unternehmer aufgebürdet, ohne dass hierin zugleich seine bindende Erklärung gesehen werden kann, er sei auch umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer und werde auf jeden Fall eine in der Vergütung enthaltene Mehrwertsteuer an das Finanzamt abführen. Diese Erklärung würde der Unternehmer erst mit der Rechnung nach § 14 UStG abgeben (BGH, NJW 1989, 302). Für die hier vorliegende Fallgestaltung der Vereinbarung eines "Mietzinses einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer" kann nichts anderes gelten, denn inhaltlich bedeutet sie nichts anders als die mit anderen Worten umschriebene Vereinbarung einer Bruttomiete.

Dem Vorbringen der Klägerin sind jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Beklagte in Bezug auf den mit ihr abgeschlossenen Raumpachtvertrag auf die gemäß § 4 Nr. 12 a UStG auch für die Unterverpachtung geltende (vgl. Köhler in Plückebaum/Malitzky, UStG, Bd. II, Stand 8/98, § 4 Nr. 12, RdNr. 56) grundsätzlich umsatzsteuerfreie Vermietung und Verpachtung nach § 9 Abs. 1 UStG verzichtet hat. Zwar genügt es für den Verzicht auf die Steuerbefreiung, dass der Unternehmer die Steuer gegenüber dem Leistungsempfänger offen ausweist oder die Leistung tatsächlich der Versteuerung unterwirft (BFH BStBl II 95, 426; Bunjes/Geist, UStG, 6. Aufl., § 9, RdNr. 17). Vorliegend liegt aber nach der vertraglichen Pachtzinsgestaltung weder ein offener Ausweis der Mehrwertsteuer vor noch hat die Klägerin dargelegt, dass der Beklagte insoweit Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Solange aber die Steuerrechtslage nicht zweifelsfrei geklärt ist, ist es dem Leistenden regelmäßig nicht zuzumuten, eine Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszustellen, die unter Umständen nach der Beurteilung des zuständigen Finanzamts unberechtigt ist und ihn der Steuer nur aufgrund der Sanktion des § 14 III UStG unterwirft (BGH, a.a.O.). Dementsprechend kann der Leistungsempfänger die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuer in Zweifelsfällen grundsätzlich nur verlangen, wenn die zuständige Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat (BGH NJW 1988, 2042). Dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist nichts dargetan.

2.

Anders ist die Rechtslage dagegen in Bezug auf das zu einem gesonderten Mietzins von "3.000 DM einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer" mitvermietete Inventar, denn die Umsatzsteuerfreiheit erstreckt sich nicht auf mitvermietete Einrichtungsgegenstände (vgl. UStR Nr. 76 Abs. 6 zu § 4 Nr. 12 UStG m.w.N.). Da hinsichtlich des mietweise überlassenen Inventars sowohl der Beklagte als auch die Klägerin als Betreiberin des verpachteten Imbisses Unternehmer i.S. des § 2 Abs. 1 UStG sind, kann die Klägerin von dem Beklagte nach § 14 Abs. 1 UStG die Ausstellung einer Rechnung über die gezahlte Inventarmiete für die Zeit vom 1.1. bis 31.10.1998 in Höhe von 3.000 DM monatlich mit gesondertem Ausweis der in der vereinbarten Bruttomiete enthaltenen Mehrwertsteuer verlangen. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 546 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufung: 18.878 DM

(= 8.878 DM + 10.000 DM für den Berufungsantrag zu 2), davon entfallen anteilige 4000 DM auf die beantragte Rechnungserteilung für die Inventarpacht). Die Beschwer des Beklagten beträgt 12.878,00 DM; die der Klägerin bemisst sich auf 6.000,00 DM.

Der Streitwert für die I. Instanz beträgt 112.500 DM (= 10.000 DM + 45.000 DM + Hilfsaufrechnung gemäß § 19 III GKG, soweit über sie entschieden worden ist = + 12.500 DM + 45.000 DM).