Die Beseitigung der Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG kann landesrechtlichen Vorschriften nicht zur Gültigkeit verhelfen, die schon vorher erlassen worden sind. Recht, daß der Landesgesetzgeber ohne Kompetenz gesetzt hat, ist von Anfang an nichtig und kann nicht aufleben.

Beschluß

des Zweiten Senats vom 9. Juni 1970
- 2 BvL 16/68 -
in dem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung, ob § 112 Absatz 1 Nr. 6 in Verbindung mit den §§ 95 Absatz 6, 112 Absatz 3 der Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 6. April 1964 (Gesetzbl. S. 151), soweit danach Bauen vor Zustellung der erforderlichen Genehmigung als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht war, mit § 367 Absatz 1 Nr. 15 des Strafgesetzbuches vereinbar war, - Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. August 1968 (2 Ws [B] 15/68)-.

Entscheidungsformel:
§ 112 Absatz 1 Nr. 6 in Verbindung mit §§ 95 Absatz 6 und 112 Absatz 3 der Landesbauordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 6. April 1964 (Gesetzbl. S. 151) war mit § 367 Absatz 1 Nr. 15 des Strafgesetzbuches vom 15. Mai 1871 (Reichsgesetzbl. S. 127) unvereinbar und deshalb nichtig, soweit danach mit Geldbuße bedroht wurde, wer ohne die erforderliche Genehmigung einen Bau ausführt.

Gründe

I.

1.

Gemäß § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB wird mit Geldstrafe bis zu 500 DM oder mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Wochen bestraft, wer als Bauherr, Baumeister oder Bauhandwerker einen Bau oder eine Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung oder mit eigenmächtiger Abweichung von dem durch die Behörde genehmigten Bauplan ausführt oder ausführen läßt. Diese Vorschrift gilt als Bundesrecht fort (Beschluß vom 22. Februar 1968, BVerfGE 23, 113).

Die am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 6. April 1964 (GBl. S. 151) - LBO - bestimmte in ihrem § 95 Abs. 6:

(6) Vor Zustellung der Baugenehmigung und vor Erfüllung der darin für den Baubeginn enthaltenen Auflagen und Bedingungen darf mit der Ausführung genehmigungspflichtiger Vorhaben nicht begonnen werden.

§ 112 LBO lautete:

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. bis 5. ... 6. entgegen § 95 Abs. 6 und 7 und § 96 Abs. 3 und 4 sowie § 103 Abs. 2 Satz 4 Bauarbeiten beginnt oder fortsetzt oder entgegen § 103 Abs. 3 Satz 4 und 5 bauliche Anlagen nutzt.
(2) ...
(3) Die Ordnungswidrigkeiten können, wenn sie vorsätzlich begangen sind, mit einer Geldbuße bis zu 10 000 DM, wenn sie fahrlässig begangen sind, mit einer Geldbuße bis zu 5 000 DM geahndet werden.
(4) bis (9) ...

§ 95 Abs. 6 und § 112 LBO sind neu gefaßt worden durch Art. 13 des Gesetzes zur Änderung und Bereinigung von Straf- und Bußgeldvorschriften des Landes Baden-Württemberg vom 6. April 1970 (GBl. S. 111).

Art. 164 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503) - EGOWiG -, seit 1. September 1969 gültig in der Fassung des Art. 59 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645), bestimmt mit Wirkung vom 1. Oktober 1968, daß unter anderem § 367 StGB nicht mehr anzuwenden ist, soweit andere Vorschriften die dort genannten Tatbestände mit Geldbuße bedrohen.

2.

Der Sattlermeister Paul S ..., Pf ... (Kreis R ...), erhielt am 26. August 1965 vom Bürgermeisteramt Pf ... die Genehmigung für den Bau einer Autogarage. Der Bau wurde von ihm abweichend von der Genehmigung errichtet; der Fußboden wurde wesentlich höher gelegt als in der Genehmigung vorgesehen und die Garage wurde unterkellert. Diese Bauausführung wurde nachträglich genehmigt. Die Stadt Pf ... setzte jedoch durch Bescheid vom 19. August 1966 gegen S ... eine Geldbuße in Höhe von 150 DM fest mit der Begründung, er habe den Neubau abweichend von den im August 1965 genehmigten Plänen und den damals in der Genehmigungsurkunde enthaltenen Auflagen erstellt (Zuwiderhandlung unter anderem gegen § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 95 Abs. 6 LBO a. F.).

Der Betroffene stellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den das Amtsgericht R ... durch Beschluß vom 28. September 1967 "als unbegründet" zurückwies. Hiergegen legte der Betroffene Rechtsbeschwerde ein.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat durch Beschluß vom 19. August 1968 gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit den §§ 95 Abs. 6, 112 Abs. 3 LBO a. F., soweit danach Bauen vor Zustellung der erforderlichen Genehmigung als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht ist, mit § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB vereinbar ist. Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß das Bauen vor Zustellung der Genehmigung (§ 95 Abs. 6 LBO a. F.) und das genehmigungslose Abweichen vom genehmigten Bauplan dem Bauen ohne die erforderliche Genehmigung (§ 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB) gleichsteht. Das Gericht will das Verfahren einstellen. Der Landesgesetzgeber dürfe den schon in § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB geregelten Tatbestand nicht als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedrohen. § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit §§ 95 Abs. 6, § 112 Abs. 3 LBO a. F. sei daher in dem zur Prüfung gestellten Umfang mit § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB unvereinbar. Das materielle Ordnungswidrigkeitenrecht gehöre zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG. Die nichtige Bestimmung des § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit §§ 95 Abs. 6, 112 Abs. 3 LBO a. F. sei auch nicht dadurch gültig geworden, daß gemäß Art. 164 EGOWiG der § 367 StGB ab 1. Oktober 1968 nicht mehr anwendbar sei, soweit die dort als Übertretungen geregelten Tatbestände durch andere Vorschriften mit Geldbuße bedroht sind.

3.

a) Der Bundesminister der Justiz hat sich wie folgt geäußert:

Sollten § 112 Abs. 1 Nr. 6 LBO a. F. und § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB ganz oder teilweise den gleichen Sachverhalt erfassen, so sei die landesrechtliche Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit der zwingenden bundesgesetzlichen Vorschrift nicht wirksam erlassen worden. Durch Art. 164 EGOWiG sei diese Unwirksamkeit nicht geheilt und die landesrechtliche Vorschrift nicht in Kraft getreten. Das gemäß Art. 31 GG einmal "gebrochene" Landesrecht lebe nicht auf, wenn das "brechende" Bundesrecht später aufgehoben werde; es müsse vielmehr neu erlassen werden. Das gleiche gelte, wenn das "brechende" Bundesrecht - wie hier - in subsidiäres Bundesrecht verwandelt werde. Es wäre bedenklich gewesen, wenn der Bundesgesetzgeber dem Art. 164 EGOWiG die Wirkung hätte beilegen wollen, ungültiges Landesrecht wirksam werden zu lassen. Mit einer derartigen Regelung hätte er in den Kompetenzraum des Landesgesetzgebers hineingewirkt. Art. 164 EGOWiG habe den Sinn, den Ländern in der Zeit bis zur geplanten völligen Beseitigung der Übertretungsvorschriften des Strafgesetzbuchs die Möglichkeit zu geben, in bestimmten Bereichen landesrechtliche Bußgeldvorschriften zu schaffen.

b) Der Präsident des Oberlandesgerichts Karlsruhe hat mitgeteilt:

Der zur Entscheidung über Bußgeldsachen zuständige 3. Strafsenat sei ständig vom Fortgelten des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB als Bundesrecht ausgegangen. Auf Grund dieser Ansicht habe er zunächst Entscheidungen, die Bauen ohne Genehmigung als Ordnungswidrigkeit geahndet hätten, auf Rechtsbeschwerde hin aufgehoben. Auch in späteren Entscheidungen habe der Senat an dieser Auffassung grundsätzlich festgehalten. Der 1. Strafsenat unterscheide zwischen den Fällen, in denen ohne Genehmigung gebaut wird, und denjenigen, bei denen die Genehmigung zwar "erteilt", im Zeitpunkt des Baubeginns aber noch nicht zugestellt ist. Nur im letzteren Fall liege nach Ansicht des Senats eine Ordnungswidrigkeit nach § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 95 Abs. 6 LBO a. F. vor, während das Bauen ohne Genehmigung schlechthin nach wie vor unter § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB falle.

II.

1.

Die Vorlage ist zulässig. Die Entscheidung des vorlegenden Gerichts hängt nach seiner jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbaren Ansicht von der Beantwortung der Vorlagefrage ab.

§ 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 112 Abs. 3 LBO a. F. bedrohte neben der Zuwiderhandlung gegen § 95 Abs. 6 auch Verstöße gegen weitere Bestimmungen der Landesbauordnung als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbuße. Das Oberlandesgericht hat die genannten Bestimmungen nur insoweit zur verfassungsrechtlichen Prüfung vorgelegt, als nach ihnen das Bauen vor Zustellung der Baugenehmigung (§ 95 Abs. 6 LBO a. F., 1. Fall) als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht wurde, weil nur insoweit eine für das Ausgangsverfahren erhebliche Unvereinbarkeit von Landesrecht mit Bundesrecht bestehe. Diese Begrenzung der Vorlage ist sachgerecht. Sie ist auch möglich (vgl. BVerfGE 17, 155 [163]).

2.

a) § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit §§ 95 Abs. 6, 112 Abs. 3 LBO a. F. war mit Bundesrecht unvereinbar und deshalb nichtig.

Die landesrechtlichen Bestimmungen regelten den gleichen Sachverhalt wie § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB. Auch derjenige, der vor Zustellung der schriftlichen Baugenehmigung mit der Ausführung eines genehmigungspflichtigen Vorhabens beginnt oder beginnen läßt, sowie derjenige, der von der Baugenehmigung abweichende Bauarbeiten ausführt oder ausführen läßt, ohne daß ihm eine diese Abweichung deckende Genehmigung zugestellt worden ist, baut ohne Genehmigung. Die Baugenehmigung wird rechtlich wirksam erst mit ihrer Bekanntgabe an den Antragsteller (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 2 LBO). Jedes Ausführen einer Baumaßnahme vor diesem Zeitpunkt erfüllt den Tatbestand des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB. Selbst wenn der Ansicht des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Die Justiz 1966, S. 47 [48]) zu folgen wäre, nach der § 112 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 95 Abs. 6 LBO a. F. nur das Bauen in der Zeit zwischen der behördeninternen "Erteilung" der Baugenehmigung und ihrer Zustellung an den Antragsteller erfaßte, so würde dennoch die landesrechtliche Norm mit dem Tatbestand des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB kollidieren; die Übertretung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB erfaßt jedes Bauen ohne wirksame Baugenehmigung.

Nach Art. 74 Nr. 1 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf das Gebiet des Strafrechts. Zum Strafrecht im Sinne dieser Verfassungsbestimmung gehört auch das Ordnungswidrigkeitenrecht (BVerfGE 27, 18 [32 f.]). Nach Art. 72 Abs. 1 GG hatte das Land Baden-Württemberg nicht die Befugnis, das Bauen ohne Genehmigung als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße zu bedrohen, da bereits die bundesrechtliche Norm des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB das Bauen ohne die erforderliche Genehmigung als Übertretung unter Sanktion stellte. Die Kompetenz zur Gesetzgebung war insoweit durch die bundesrechtliche Regelung mit Sperrwirkung für den Landesgesetzgeber ausgeschöpft. Diese Sperrwirkung entfaltet auch Recht, das nach Art. 125 GG Bundesrecht geworden ist.

Der Ansicht, das Zusammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit sei hier nach § 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952 (BGBl. I S. 177) - OWiG a. F. - zu beurteilen gewesen (Schlez, Landesbauordnung für Baden- Württemberg (Kommentar, 1967), § 112, Rdnrn. 60 ff.; OLG Hamm, BB 1964, 199), kann nicht gefolgt werden. Die Anwendung des § 4 OWiG a. F. hätte eine gültige Ordnungswidrigkeitsnorm vorausgesetzt. Die zur Prüfung gestellten landesrechtlichen Ordnungswidrigkeitsvorschriften waren jedoch nichtig und konnten deshalb nicht angewendet werden.

b) Art. 164 EGOWiG ändert nichts daran, daß die zur Prüfung gestellten Bestimmungen der Landesbauordnung nichtig waren.

Art. 164 EGOWiG hat ab 1. Oktober 1968 die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG, § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB für den Landesgesetzgeber beseitigt. Er kann von diesem Zeitpunkt an das Bauen ohne Genehmigung als Ordnungswidrigkeit ausgestalten. Die Beseitigung der Sperrwirkung kann jedoch denjenigen landesrechtlichen Vorschriften nicht zur Gültigkeit verhelfen, die vor diesem Zeitpunkt erlassen wurden und nach Art. 31, 72 Abs. 1 GG nichtig waren, weil den Ländern die Gesetzgebungskompetenz fehlte. Durch die Aufhebung der Sperre wird frühere kompetenzlose Rechtsetzung des Landesgesetzgebers nicht geheilt. Recht, das der Landesgesetzgeber ohne Kompetenz gesetzt hat, ist nicht "schwebend unwirksam" oder nur vorübergehend seiner Geltungskraft beraubt. Es wird derogiert, nicht suspendiert; es ist von Anfang an nichtig und kann nicht aufleben. Art. 31 GG "bricht" solches Landesrecht endgültig (vgl. Maunz in Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Art. 31, Rdnr. 3; Hensel in Anschütz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 2. Band (1932), S. 321, für Art. 13 Abs. 1 WRV). Der Bund könnte nicht einem nichtigen Landesgesetz durch eine bundesgesetzliche Regelung zur Gültigkeit verhelfen. Eine derartige Einwirkung des Bundes auf die eigenständige Gesetzgebungsbefugnis des Landes wäre mit Art. 70 ff. GG nicht vereinbar.

3.

Diese Entscheidung ist einstimmig ergangen.

Seuffert Leibholz Geller v. Schlabrendorff Rupp Geiger Kutscher Rinck