Durch eine Vielzahl von einschlägigen Publikationen1 hat der Jubilar✳ sein besonderes Interesse gerade am Anfechtungsrecht wiederholt zu erkennen gegeben. Das erscheint als hinreichende Rechtfertigung, ihm den nachfolgenden Beitrag zu widmen, in dem es um ein Grundlagenproblem dieser Rechtsmaterie geht. Das allerdings bedeutet nicht, dass hier ein bloß theoretisches Gedankengerüst aufgestellt werden soll; vielmehr ergeben sich aus der Herangehensweise an dieses Problem unmittelbare praktische Konsequenzen von zum Teil erheblichem Ausmaß. Das zeigt sich mit wünschenswerter Klarheit an den Ausführungen Henckels zu demselben Thema,2 in denen er sich kritisch mit den von mir schon früher vorgetragenen Äußerungen3 auseinandersetzt und dabei anhand entschiedener Fälle die Differenzen der Auffassungen aufzeigt. Die nachfolgenden Zeilen setzen den damit angestoßenen Dialog fort, indem sie zunächst einmal, statt eine reine „Innenschau“ des Anfechtungsrechts zu betreiben, Grundsätzliches zum Insolvenzrecht innerhalb des allgemeinen Wirtschaftsrechts vortragen, sodann eine vergleichbare Verortung des Anfechtungsrechts innerhalb des Insolvenzrechts vornehmen, um schließlich auf der Basis der dadurch gewonnenen Perspektive der Frage nach der gebotenen Auslegungsmethode nachzugehen.

1. Die Stellung des Insolvenzrechts im Wirtschaftsrecht#

Es entspricht einer langen Tradition in Deutschland, das Konkurs- bzw. Insolvenzrecht als Parallelmaterie zum Prozessrecht zu sehen. Anders etwa als in den romanischen Ländern, in denen das Insolvenzrecht seit jeher fester Bestandteil des Wirtschaftsrechts ist, stand hierzulande schon immer der Zugriff der Gläubiger auf das noch beim Schuldner verbliebene Vermögen im Brennpunkt der Betrachtung und folglich auch der Kategorisierung, so dass sich die Ähnlichkeit insbesondere mit dem Vollstreckungsrecht geradezu aufdrängen musste. Der hauptsächliche Unterschied zwischen diesem und jenem Rechtsgebiet liegt bei einer derartigen Betrachtungsweise darin, dass das schuldnerische Vermögen einmal mit nur einem Gläubiger zu tun hat, das andere Mal dagegen mit allen. Im Gegensatz dazu stellt das Insolvenzrecht in jenen anderen Rechtsordnungen so etwas wie den Negativabdruck eines primär auf Prosperität ausgerichteten Wirtschaftsrecht dar.

Es kann nicht nachdrücklich genug betont werden, dass das deutsche Verständnis dem Insolvenzrecht zu einer Fülle von prozeduralen und materiellen Einsichten und Erkenntnissen verholfen hat, die diese Materie zu dem bestehenden, hoch komplexen und fein ziselierten Dogmatikgebäude haben werden lassen, dessen Nachbau vielerorts auf dieser Welt erstrebenswert schien und nach wie vor erscheint. Das galt für die Konkursordnung, und das gilt auch für die Insolvenzordnung. Und doch, unbeschadet ihrer hohen Berechtigung – die Perspektive der Gläubiger bzw. die ihrer Befriedigung, wie sie in § 1 InsO so prominent dem Gesetz vorangestellt wird, errichtet Barrieren, die einem weiteren Verständnis des Insolvenzrechts hinderlich im Wege stehen.

Ein schlichtes, an dieser Stelle nicht eingehender zu diskutierendes, sondern nur seiner Plakativität wegen anzubringendes Beispiel für diese Beschränkung ist die Einführung eines Einheitsverfahrens. Wenn es vordringlich um die Befriedigung der Gläubiger geht, ist es in der Tat unerheblich, auf welche Weise sie zustande kommt – Voraussetzung ist nur, dass sie sich aus einem rechtlichen Anforderungen genügenden Verfahren ergibt. Die Einführung eines Einheitsverfahrens ist somit die konsequenteste Fortschreibung dieser Einsicht. Wechselt man allerdings die Perspektive und betrachtet das Geschehen mit den Augen eines zu reorganisierenden Schuldners, ist der zwangsläufig mit einem Einheitsverfahren einhergehende Vorlauf hin zur endgültigen Weichenstellung im Berichtstermin mit all seinen aus dem Eröffnungsverfahren, der Verwalterbestellung und dem Zeitverlust bis zu diesem Termin resultierenden Unsicherheiten, vorsichtig formuliert, dem angestrebten Ziel abträglich. Aus diesem Blickwinkel sind Liquidationsverfahren und Reorganisationsverfahren zwei grundverschiedene Dinge,4 die das Einheitsverfahren unberechtigter (und störender) Weise über einen Kamm schert.

Für den vorliegenden Kontext wichtiger ist jedoch die Feststellung, dass die traditionelle Kategorisierung eine Einbettung des Insolvenzrechts in das allgemeine Wirtschaftsrecht erschwert. Unabhängig davon, dass der Gläubigerschutz gerade im Gesellschaftsrecht5 schon immer eine prominente Rolle gespielt hat, und auch unabhängig davon, dass insbesondere Karsten Schmidt6 schon lange ein Vorreiter für dieser Einbettung ist, ist der Schritt von der Fokussierung allein auf die Gläubigerbefriedigung hin zur gleichwertigen Mitberücksichtigung des Wirtschaftsgeschehens als dem (nicht einmal ausschließlichen, sondern nur) weiteren Umfeld des Insolvenzrechts enorm und hierzulande bislang grosso modo bestenfalls halbherzig getan. Das ist umso bedauerlicher, als man auf diesem Pfad zu neuen und aufschlussreichen Einsichten fortschreiten könnte.

Ordnet man nämlich das Insolvenzrecht seiner handfesten und tagtäglich praktizierten bzw. erfahrenen Bedeutsamkeit gemäß in das wirtschaftsrechtliche Umfeld ein, tritt die enge Verbindung mit dem Recht der Zwangsvollstreckung in den Hintergrund und macht den Blick damit frei auf ein Charakteristikum des Insolvenzrechts, das eben dort besonders stark ausgeprägt ist, sich aber an vielen Enden und Ecken des Wirtschaftsrechts insgesamt aufspüren lässt. Das Herzstück dieser Gemeinsamkeit, die (nicht nur7) in den U.S.A. bereits mit dem Namen „Turnaround Law“ bedacht ist und hierzulande vielleicht „Restrukturierungsrecht“ genannt werden könnte,8 besteht in dem Bestreben, unproduktiv gewordene Güter, Waren bzw., ganz generell, Vermögen – unter Einschluss von Arbeitsplätzen – so schnell wie möglich wieder in ihre optimale Produktivität zurück- bzw. hinzuführen.

Man findet derlei Bestrebungen etwa in einer Vorschrift wie dem § 49 Abs. 3 GmbHG,9 der so etwas wie ein frühes, erstes Warnsignal für Geschäftsführer und Gesellschafter bedeutet, wenn die Gesellschaft bestimmte negative Entwicklungen nimmt. Gleiches gilt dann natürlich auch für die weiteren, an Intensität zunehmenden Warnsignale des Gesellschaftsrechts, die bis hin zur berühmt-berüchtigten Insolvenzantragspflicht etwa des § 64 Abs. 1 GmbHG reichen. Sie alle bezwecken ein Innehalten, um die ins Schlingern geratene Gesellschaft wieder auf Erfolgskurs zu steuern. Das gilt natürlich auch und ganz besonders für das gesamte Recht der außergerichtlichen Sanierungsbemühungen,10 es trifft aber ebenso auch auf das soft law der Corporate Governance zu. Letzteres wird unmittelbar einsichtig, wenn man sich die Auslöser der ganz besonders hitzigen Phase für die Schaffung bzw. Ausgestaltung derartiger Codes vor Augen hält: Das waren die Erschütterungen, die durch die Zusammenbrüche – d. h. Insolvenzen! – von Enron, Worldcom etc. ausgelöst worden sind. Eine Wiederholung dieser Szenarien soll verhindert werden, und zwar auch und besonders mit Hilfe einer effektiven und effizienten Corporate Governance. Diese Kontrolle stellt ihrer Konzeption nach so etwas wie ein dauerhaft institutionalisiertes Warnsignal für die entsprechenden Gesellschaften dar. Zwar nicht dauerhaft, sondern vielmehr punktuell wirkend, dafür aber von wachsender Bedeutung und ebenfalls hierher gehörend ist der Handel mit non-performing loans (NPL): Die Schaffung dieses sekundären Marktes ermöglicht (auf freilich mittelbarem Weg) Liquidität dort, wo noch bis vor nicht allzu langer Zeit der Gang zum Insolvenzgericht anzutreten war. Das ist zwar kein Warnsignal – sieht man einmal von den derzeit vielfach thematisierten faktischen Irritationen von möglichen bzw. tatsächlichen Übernahmen durch unliebsame Gläubiger ab –, aber doch der Versuch, das schlingernde Schiff wieder flott zu kriegen.

Die Aufzählung könnte noch fortgesetzt werden, doch kommt es auf Vollständigkeit vorliegend nicht an; was hier wichtig ist, ist vor allem die Erkenntnis, dass das Insolvenzrecht zum einen in seiner theoretischen wie praktischen Bedeutung nicht umfassend ermessen werden kann, wenn man sich allein mit der Gläubigerbefriedigungsperspektive begnügt, und dass es zum anderen gewissermaßen das letzte Glied in der Kette jener Rettungsversuche ist, die Vermögenswerte und Arbeitsplätze schnellstmöglich wieder in die Produktivität zurückzuführen. Das kann dadurch geschehen, dass der Schuldner selbst wieder profitabel-produktiv wird (d. h. Sanierung des Unternehmensträgers), sein Unternehmen (d. h. übertragende Sanierung) oder – wenn alles nichts hilft – die einzelnen Vermögenswerte (d. h. Liquidation). Es ist nur eine, aber beileibe nicht die unwichtigste Konsequenz, die sich aus dieser Einbettung des Insolvenzrechts in das allgemeine Wirtschaftsrecht ergibt: dass nämlich der Sanierung so etwas wie ein natürlicher Vorrang vor der Liquidation gebührt.

2. Die Bedeutung des Anfechtungsrechts im Insolvenzrecht#

Mit der im Voranstehenden gewonnenen Einsicht in die größeren Zusammenhänge ist es jetzt angebracht, das Objektiv ein wenig schärfer auf die eigentliche Thematik dieses Beitrages einzustellen und der Frage nachzugehen, was denn die spezifische Rolle des Anfechtungsrechts innerhalb des Insolvenzrechts sein mag.

Als Mittel der Rückbeschaffung von Vermögen, das früher einmal dem Schuldner zugeordnet war (oder hätte sein müssen), ist die actio Pauliana nicht nur von ehrwürdigem Alter,11 sondern auch in praktisch allen Rechtsordnungen der heutigen Welt in der einen oder anderen Form existent. Dabei ist ihr Anwendungsbereich üblicherweise über den ursprünglichen, vom Praetor in seinem Edikt laut Ulpian mit „fraudationis causa gesta“ umschriebenen Ausgangsfall12 weit hinausgegangen. Gleichwohl liegt jedweder Variante des Anfechtungsrechts die Idee zugrunde, dass über das im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (oder vielleicht auch noch danach) dem Schuldner zugeordnete Vermögen hinaus auch noch weitere, zu diesem Zeitpunkt aber gerade nicht mehr dem Schuldner zugewiesene Vermögensgegenstände in die Haftungsmasse einbezogen werden sollten. Welche Vermögensgüter das sind bzw. welche Entäußerungs- bzw. sonstige Rechtshandlungen von diesem nachträglichen Einbezug erfasst sein sollen, ist eine rechtspolitische Frage, deren Beantwortung in den verschiedenen Insolvenzrechten der heutigen Welt teilweise erhebliche Unterschiede aufweist.13

Dass es sich dabei tatsächlich um eine Frage erheblichen rechtspolitischen Ausmaßes handelt, ergibt sich aus dem nur auf den ersten Blick banal erscheinenden Umstand, dass die Wirkweise des Anfechtungsrechts retroaktiv ist. Indem es nämlich die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen bestimmter Transaktionen oder Rechtshandlungen rückgängig macht, entfaltet es naturgemäß Vorwirkungen und beeinflusst damit das rechtserhebliche Geschehen im – je nach nationaler Ausgestaltung – näheren oder weiteren Vorfeld14 der finanziellen Krise einer der Parteien. Als eine nicht nachdrücklich genug hervorzuhebende Besonderheit ist dazu zu vermerken, dass die angesprochenen Transaktionen aus einer Perspektive des regulären Geschäftsverkehrs regelmäßig keinerlei rechtlichen Makel aufweisen – also nicht etwa formunwirksam, sittenwidrig oder sonstwie angreifbar sind; wären sie es, bedürfte es regelmäßig keiner Anfechtung. Überhaupt verdient es in Erinnerung gerufen zu werden, dass bei einer ex ante-Betrachtung etwa § 271 Abs. 2 BGB dem Schuldner eine vorgezogene Leistung oder § 364 Abs. 1 BGB die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt gestatten und dass die Privatautonomie die Statuierung eines iustum pretium verhindert, wie sie umgekehrt ein eigennütziges – und damit vielfach automatisch gläubigerbenachteiligendes – Verhalten etwa im Rahmen des Wettbewerbsrechts für grundsätzlich zulässig erklärt. Was also den vorerwähnten Transaktionen hinsichtlich ihres weiteren Fortbestands „zum Verhängnis“ werden kann, ist einzig und allein die später erfolgende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der Parteien.

Somit kollidiert also ein künftig – vielleicht, möglicherweise, drohenderweise oder (je nach Einzelfallumständen) sicher – anzuwendendes Regelungsregime (nämlich das der im eröffneten Insolvenzverfahren anzuwendenden §§ 129 ff. InsO) mit den Rechtsgeboten des Hier und Jetzt: Später wird ein Verwalter aus § 131 InsO die Aussage herleiten, dass der Umstand einer Leistung gerade vor Fälligkeit oder an Erfüllungs statt den jetzt erzielten Erfüllungserfolg rückgängig machen wird oder dass der soeben vereinbarte Kaufpreis ein Verschleuderungsgeschäft darstellt und damit die verkaufte Sache rückforderbar macht, usw. Diese beiden simplen Beispiele belegen bereits mit hinreichender Klarheit, dass das Anfechtungsrecht durchaus eine ziemlich markante Grenze der Privatautonomie zieht.15

Es ist dieses Spannungsfeld, das Gesetzgeber und Rechtsanwender nicht aus den Augen verlieren sollten, wenn es um die Schaffung bzw. die Ausgestaltung anfechtungsrechtlicher Normen geht. Damit in Einklang legt der Internationale Währungsfonds in seinem Buch über „Orderly and Effective Insolvency Procedures“16 den gesetzgebenden Institutionen hinsichtlich der Ausgestaltung der anfechtungsrechtlichen Normen folgende Überlegungen nahe:

The design of the avoidance provision requires the resolution of a number of technical issues that will, in turn, refelect important policy choices. On the one hand, the stronger such avoidance rules, the greater the increase in the value of the estate for the advantage of the common creditors. In addition, strong avoidance rules may, in some cases, assist the debtor in its out-of-court negotiations since it creates a disincentive for a single creditor to take legal action to obtain an advantage, thereby facilitating collective creditor action. On the other hand, it should be borne in mind that very broad avoidance powers may undermine the predictability of contractual realtions. This is particularly the case where the transactions and transfers are perfectly normal, but are voidable simply because they occurred in the proximity of the commencement of the proceedings.

Der Sache nach dem genau entsprechend konstatiert der „Legislate Guide on Insolvency Law“, den die UN-Kommission für Internationales Handelsrecht (UNCITRAL) im Jahr 2005 vorgelegt hat:

As is the case with a number of the core provisions of an insolvency law, the design of avoidance provisions requires a balance to be reached between competing social benefits such as, on the one hand, the need for strong powers to maximize the value of the estate for the benefit of all creditors and, on the other, the possible undermining of contractual predictability and certainty. ... To minimize the potentially negative effects of avoidance powers on contractual predictability and certainty, it is desirable that as far as possible the categories of transactions to be avoidable (irrespective of whether they are broadly or narrowly defined) and the exercise of avoidance powers be subject to clear criteria that will enable business and commercial risks to be ascertained.17

3. Die Meinungsverschiedenheit#

Auf der Grundlage der soeben zitierten Überlegungen habe ich meiner Kommentierung der §§ 129 ff. InsO unter der Überschrift „Interessenabwägung“ folgende Erwägungen vorangestellt:18 Das Gesetz nehme „eine feine Differenzierung und Abwägung der involvierten Interessen vor“, nämlich die der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger, die des konkreten Anfechtungsgegners (als Repräsentant des allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehrs) und die des Insolvenzschuldners. Darüber hinaus staffele das Gesetz in zeitlicher Hinsicht, hinsichtlich der Erwerbsformen (entgeltlich – unentgeltlich) und hinsichtlich der Erwerbsberechtigung (kongruent – inkongruent). Daraus ziehe ich die Folgerung, dass „(d)ieses kunstvolle Geflecht des bereits vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenausgleichs ... nicht durch eine Auslegung zerstört werden (dürfe), die in einseitiger Betrachtungsweise die anderen involvierten Interessen ignoriert. Angesichts der verfassungsrechtlichen Garantie der Privatautonomie sowie ihres hohen Ranges in unserer Rechtsordnung wird man unter dem jetzigen Recht sogar mit besserer Berechtigung als unter dem alten sagen müssen, dass die Anfechtungstatbestände nur in besonders begründeten Fällen einer ausdehnenden Interpretation zugänglich sind.“

Auf diese Zitate rekurriert Henckel in seinem Festschriftbeitrag, wobei er in Bezug auf die von mir herangezogene Privatautonomie zunächst vermerkt, dass ich „(s)ie allein als verfassungsrechtlich gesichert“ ansehe.19 Am Ende seines Beitrages, an dem er die ihm vorschwebenden „methodischen Konsequenzen“ aus den von ihm vorab diskutierten Einzelfällen zieht, greift er auf diese Feststellung zurück und konstatiert dabei Folgendes: „Es hat sich gezeigt, dass mit einem allgemeinen Auslegungsprinzip, wie es Paulus formuliert hat, wenig Konkretes zu gewinnen ist. Vor allem aber weckt Bedenken, dass Paulus nur das Interesse des Anfechtungsgegners und allenfalls noch das des Schuldners als verfassungsrechtlich abgesichert anerkennt. Es bleibt dabei unberücksichtigt, dass jeder Vorteil, den sich ein Gläubiger in der Krise auf Kosten anderer verschafft, deren subjektive Rechte beeinträchtigt, die ebenfalls als verfassungsrechtlich geschützt angesehen werden können (Art. 14 GG).“20

Lässt man einmal einen ausgeprägten Willen misszuverstehen unberücksichtigt, so dürfte der Kontext – dogmatisch gesprochen: die systematische Auslegung – der von mir soeben wiedergegebenen Passagen doch wohl hinreichend eindeutig zum Ausdruck bringen, dass mit der Erwähnung der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie kein Ausschließlichkeitspostulat verbunden ist.21 Diese geschützte Position ist vielmehr allein deswegen genannt, um dem unter Anfechtungsrechtlern – zu ihnen zählt bekanntlich auch Henckel – verbreiteten, auf Grund der oben angesprochenen Gläubigerbefriedigungsperspektive recht einseitig auf Massevergrößerung ausgerichteten Auslegungstrend entgegenzuwirken und auf dessen Implikationen und Fernwirkungen hinzuweisen. Es ist eben so, wie es die Zitate aus den Arbeiten des Internationalen Währungsfonds und der UNCITRAL mit wünschenswerter Klarheit beschreiben: Die Verschärfung des Anfechtungsrechts führt zu Einbußen der Rechtssicherheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr und damit der Privatautonomie. Diese beiden Faktoren hängen voneinander ab wie der Wasserpegel in einer kommunizierenden Röhre.

Dieses Missverständnis ist aber nur von geringem Belang, wenn man es in Relation zu der Aussage Henckels setzt, dass mit meinem „allgemeinen Auslegungsprinzip“ wenig Konkretes zu gewinnen sei. Das ist eine mehr als überraschende Feststellung, geht sie doch an dem von mir verfolgten Anliegen gänzlich vorbei. Die konkreten Auswirkungen sind von ganz erheblicher Tragweite – und zwar in theoretischer wie in praktischer Hinsicht. Es lässt sich dafür kaum ein passenderes Beispiel finden als das, das Henckel anlässlich der anfechtungsrechtlichen Behandlung vollstreckungsrechtlichen Erwerbs selbst anführt.22 Bekanntlich geht die völlig herrschende Ansicht von einer Inkongruenz aus, um auf diese Weise dem Verwalter die Erleichterungen des § 131 InsO zugute kommen zu lassen. Dass dies nicht angeht, habe ich mehrfach nachzuweisen versucht.23 Bemerkenswerterweise sieht Henckel das genauso; nur eben, dass er daraus nicht die Konsequenz zieht, dass, was nicht inkongruent ist, nicht unter den § 131 InsO fallen kann, sondern ganz im Gegenteil: „Die Vollstreckungsmaßnahme ist also nicht als inkongruente Deckung i. S. d. § 30 Nr. 2 KO, § 131 InsO zu verstehen, weil der Gläubiger die Durchsetzung seines Anspruchs nicht zu beanspruchen hätte, sondern sie wird einer inkongruenten Deckung gleichgestellt, um das Prioritätsprinzip außer Kraft zu setzen, wenn es zu ungerechten Ergebnissen führt, weil Gläubiger leer ausgehen.“24

Nicht nur, dass sich hier massiv Konkretes und Divergierendes aus der unterschiedlichen Herangehensweise ergibt; Henckel gerät überdies zur Wahrung des von ihm für wünschenswert gehaltenen Ergebnisses in unmittelbare Nachbarschaft einer petitio principii: Insolvenzgläubiger pflegen nun einmal in einem Insolvenzverfahren leer auszugehen. In Anbetracht dessen ist jegliche, vor Verfahrenseröffnung erfolgte Sonderbefriedigung einzelner Gläubiger ungerecht. Warum das aber gerade im Falle eines vollstreckungsrechtlichen Erwerbs zu einer erleichterten Anfechtbarkeit (und das noch dazu in Gestalt einer erklärtermaßen nicht passenden Inkongruenz) führen soll, wäre das eigentliche thema probandum. Dazu findet sich aber im Vorangehenden nicht viel mehr als das Postulat, dass das vollstreckungsrechtliche Prioritätsprinzip auf solche Situationen zu beschränken ist, „in denen der Schuldner in der Lage ist, alle seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen.“25 Wäre mit dieser Aussage tatsächlich zutreffend die Zäsur beschrieben, ab der das Prioritätsprinzip zu Gunsten der par condicio creditorum verdrängt ist, bliebe unerfindlich, warum der Gesetzgeber im Rahmen der besonderen Insolvenzanfechtung – also der §§ 130 bis 132 InsO – Differenzierungen vorgenommen und nicht stattdessen ein pauschales Rückforderungsrecht mit Überschreiten jener Zäsur statuiert hat. Was soll denn am vollstreckungsrechtlichen Prioritätsprinzip ungerechter sein als am sachenrechtlichen, das dem von seinem Schuldner freiwillig Befriedigten ein Behaltensrecht gegenüber späteren Gläubigern gibt?

Kurzum – die Unterschiede sind alles andere als wenig konkret, und die Ergebnisse hängen entscheidend von dem als vorzugswürdig erachteten Auslegungsprinzip ab. Ein paar weitere Beispiele mögen das belegen, wobei freilich auch hier nur Einzelausführungen vorgetragen werden können, die Sache also als pars pro toto zu verstehen ist.

4. Folgerungen für die Auslegung anfechtungsrechtlicher Vorschriften#

4.1. § 142 InsO#

Dass das Anfechtungsrecht nicht zur Bereicherung der Masse führen, sondern der Korrektur bestimmter vorinsolvenzlicher, in ihrer Wirkung gläubigerbenachteiligender Rechtshandlungen dienen soll, ist Allgemeinwissen.26 Dieses Anliegen kommt nicht nur, aber besonders deutlich in der Vorschrift des § 142 InsO zum Ausdruck. Sofern danach der (potentielle) Anfechtungsgegner für die Leistung des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erbringt, soll nach dem Wortlaut der Norm eine Anfechtung allein dann in Betracht kommen können, wenn gerade der Tatbestand des § 133 Abs. 1 InsO erfüllt ist.

Diese Bargeschäftsausnahme nimmt in geradezu vorbildlicher Weise einen Ausgleich der im Spiele befindlichen Interessen vor, indem sie das in § 129 Abs. 1 InsO statuierte Erfordernis einer Gläubigerbenachteiligung dergestalt präzisiert, dass sie einen Kredit von einer dem allgemeinen Verkehrsgeschehen entsprechenden Gegenleistung mit Hilfe des Begriffs der Unmittelbarkeit abgrenzt: Wer einen Kredit gewährt, trägt das Insolvenzrisiko; die allgemeinen, ungesicherten Gläubiger profitieren davon im Insolvenzverfahren. Wer dagegen im unmittelbaren zeitlichen Kontext eine vollwertige Gegenleistung erbringt, bewegt sich grundsätzlich außerhalb der Risikozone; das ist eine beruhigende Nachricht für jeden Beteiligten des allgemeinen Geschäftsverkehrs, der daraus den Hinweis entnehmen kann, dass der optimale Insolvenzschutz nun einmal durch einen Zug-um-Zug-Leistungsaustausch erzielt wird. Das freilich gilt nur bis zu der Grenze, bis zu der der Schuldner nicht mit dem Vorsatz handelt, seine Gläubiger zu benachteiligen, bzw., sollte das doch der Fall sein, der „Jedermann“ als Beteiligter des allgemeinen Geschäftsverkehrs von diesem Vorsatz keine Kenntnis hat; jenseits dieser Grenze schlägt wieder das Interesse der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger im Insolvenzverfahren durch, weil in diesem Bereich die Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO greift.27

Diese Ausnahme sagt natürlich Einiges über das gesetzgeberische Verständnis der Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO aus, indem es eine Bereicherung der Masse selbst in Zug-um-Zug-Konstellationen ausnahmsweise für akzeptabel erklärt, wenn ein derartiger Vorsatz mit dem Erkennen dessen durch den anderen zusammentrifft. Das wird alsbald zu thematisieren sein; was an dieser Stelle interessiert, ist die Tatsache, dass der dem Gesetzeswortlaut zugrunde liegende Ausgleich der involvierten Interessen die herrschende Ansicht nicht daran gehindert hat, die Aussage des § 142 InsO gewissermaßen in ihr Gegenteil zu verkehren, indem der Ausnahmetatbestand zur Regel und der Regeltatbestand zur Ausnahme gemacht wurde. Nach jetzigem Verständnis ist nämlich die Bargeschäftsausnahme nur noch dann anwendbar, wenn eine Kongruenzanfechtung des § 130 InsO in Frage steht; in allen anderen Fällen dagegen habe diese Ausnahme auszuscheiden. Als Begründung für diese einseitig masseanreichernde Interpretation wird üblicherweise angeführt, der Wortlaut „für die“ in § 142 InsO könne sich bei richtigem Verständnis allein auf eine kongruente Deckung beziehen.28

Mit dieser Begründung wird der an Eindeutigkeit schwerlich überbietbare Wortlaut beiseite geschoben, weil die höchst spitzfindige Auslegung einer kleinen Phrase dies wenn nicht zu gebieten, so doch wenigstens zu ermöglichen scheint. Als ob die oben genannten Vorschriften etwa des § 271 Abs. 2 oder des § 364 Abs. 1 BGB ein „für die“ ausschlössen, wenn der Empfänger einer zu früh gelieferten oder alternativen Ware im Gegenzug (bzw. „unmittelbar“ i. S. d. § 142 InsO) die ihm obliegende Gegenleistung erbringt. Diese durch das Gesetz nicht abgesicherte Spitzfindigkeit kann nur akzeptieren, wem das Anfechtungsrecht als einseitig auf Masseanreicherung ausgerichtete bzw. umzuinterpretierende Materie erscheint, wer also in ihr einzig und allein ein machtvolles Hilfsmittel zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung sieht. Der Gesetzgeber hat jedoch, wie gezeigt, die weitere Perspektive einer Berücksichtigung des allgemeinen Geschäftsverkehrs sehr wohl eingenommen und berücksichtigt. Sein feines Austarieren der involvierten Interessen schert die herrschende Ansicht nicht; das insolvenzrechtliche Haftungsrecht belegt damit unzählige Transaktionen pauschal mit einem Gefährdungspotential, das ihnen von Gesetzes wegen gar nicht anhaften soll.

4.2. § 138 InsO#

Wer das Anfechtungsrecht in der vorbeschriebenen Manier als möglichst effizient – und das heißt: möglichst masseanreichernd – auszugestaltendes Rechtsgebiet versteht, kommt fast zwangsläufig nicht umhin, den Wortlaut des § 138 InsO genauest möglich daraufhin abzuklopfen, inwieweit er sich für diese Zwecke nutzbar machen lässt. Seine Attraktivität besteht ja gerade darin, die Nachweisanforderungen bei einzelnen Anfechtungstatbeständen herabzusetzen und damit das „Schwert“ der Massemaximierung noch weiter zu „schärfen“.29 Dieser Ausgangspunkt des § 138 InsO lässt sich jedoch, wenn man eingangs wieder einmal der Frage nach der vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung nachzugehen bereit ist, recht gut begründen; ist es doch eine buchstäblich über Jahrtausende hinweg fast schon zur Gewissheit geronnene Erfahrung, dass ein Schuldner im Verlauf seiner finanziellen Krise bevorzugt besonders eng mit ihm verbundene Personen auswählt, um mit ihnen Geschäfte abzuschließen, die seinen Gläubigern zum Nachteil, ihm selbst jedoch (in irgendeiner Weise) zum Vorteil gereichen. Darüber hinaus ist diesen Personen auch typischerweise gemeinsam, dass sie über eine besonders intensive Informationsbasis über die Verhältnisse des Schuldners verfügen.

Indem also der Gesetzgeber durch die Festlegung eines bestimmten Personenkreises die Anfechtbarkeit bestimmter Rechtshandlungen erleichtert, legt er mehr Gewicht auf die Waagschale der Interessen der allgemeinen, ungesicherten Gläubiger – was seinerseits zwangsläufig zu Lasten der Interessen der Privatautonomie innerhalb jenes Zirkels gehen muss. Das rechtfertigt sich daraus, dass es eben diesen angesprochenen Personenkreis gibt, dem man nun einmal ein gewissermaßen „institutionalisiertes Misstrauen“30 entgegenbringt.

Mit einer solchen Institutionalisierung hat es aber natürlich so seine Bewandtnis: Durch ihre pauschalisierende Vorgehensweise hat sie eine Grobschlächtigkeit an sich, der im konkreten Einzelfall Betroffene ungerechtfertigterweise ins Netz gehen, während andere, die dem Schuldner aus im Gesetz nicht erfassten Gründen ganz besonders nahe stehen und mit ihm unter völliger Ausschöpfung der durch die Privatautonomie gewährten Freiheiten kontrahieren, durch die Maschen schlüpfen. Um das Gemeinte an einem Beispiel zu verdeutlichen: Aus der neu eingeführten Nummer 4 des § 138 Abs. 1 InsO i.V.m. dessen Nummer 2 ergibt sich, dass die GmbH „des“ Schwagers des Schuldners, also des Bruders seiner Ehefrau, eine nahestehende Person ist, die „des“ Onkels seiner Ehefrau dagegen nicht.31 Das ist selbst dann so, wenn in concreto der Schuldner mit seinem Schwager „über Kreuz“ steht, mit besagtem Onkel dagegen innige Freundschaft pflegt.

Dass das soeben genannte Beispiel dem auf Massemaximierung Sinnenden ein Dorn im Auge sein dürfte, liegt auf der Hand. Aus dessen Perspektive ist denn auch tatsächlich schwerlich ein stichhaltiges Differenzierungskriterium für die im Gesetz, § 138 Abs. 1 Nr. 2 InsO, gewählte Beschränkung auf die Verwandten in gerader Linie plus die Geschwister zu erkennen. Die Frage ist halt nur, wie man mit der vom Gesetzgeber gewählten Definition des Personenkreises umgeht – insbesondere wo er in dem aktuellen Gesetzeswortlaut bereits eine Einschränkung gegenüber dem ursprünglich vorgeschlagenen Adressatenkreis vorgenommen hatte.32 Die Beispiele einer Missachtung der vom Gesetzgeber hierbei als maßgeblich erachteten Interessenabwägung sind zahlreich; vorliegend soll nur eines davon aufgegriffen werden, das wahrscheinlich für die soeben exemplarisch angeführte Nähebeziehung zwischen Schuldner und Onkel instrumentalisiert werden könnte.

Unterstellt einmal, der Schuldner hätte mit der GmbH, deren Geschäftsführer der Onkel seiner Frau ist, in der kritischen Dreimonatsphase ein Geschäft geschlossen, das alle Merkmale einer Kongruenz i. S. d. § 130 InsO aufweist. Dass der Schuldner – objektiv – zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig war, lasse sich leicht beweisen, nicht dagegen, dass „die GmbH“ Kenntnis von diesem Umstand hatte. Wäre eben dieses Geschäft mit der anderen GmbH geschlossen worden, würde an dieser Nachweishürde hinsichtlich der subjektiven Voraussetzung § 130 Abs. 3 InsO zu Hilfe kommen, weil der Schwager des Schuldner, wie gezeigt, zu den nahestehenden Personen zählt. Das heißt, hier würde die Anfechtung wohl zum masseanreichernden Erfolg führen, dort dagegen wohl eher nicht. So bedauerlich diese Einsicht im Einzelfall auch sein mag, das Ergebnis spiegelt die Grenze wider, die das Gesetz zwischen Verkehrsinteresse und Gläubigerinteresse zieht.

Damit ist der Fall für den Massemaximierer aber noch nicht ad acta gelegt. Es gibt ja noch, so die durchaus ingeniöse Idee, die freie Beweiswürdigung in § 286 ZPO. Von dieser Freiheit, die sich vornehmlich durch den Ausschluss von Beweisregeln konstituiert, könne und dürfe dahingehend Gebrauch gemacht werden, dass man ein konkretes Näheverhältnis auch dort berücksichtige, wo das Gesetz keinen Anlass für ein institutionalisiertes Misstrauen sieht.33 Nachdem die im Rahmen des § 286 ZPO berücksichtigungsfähigen „Beweiserleichterungen, die bis hin zur Beweislastumkehr“ reichen können, bei richtiger Betrachtung eine Emanation des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen des Zivilprozessrechts sind,34 bedeutet die vorgetragene Ansicht mithin nichts Geringeres als die Flexibilisierung der festen Definition des Gesetzes mit Hilfe des § 242 BGB.

Auch hier also wieder der Befund: Das von mir favorisierte „allgemeine Auslegungsprinzip“ seht einer solchen Umkehrung des vom Gesetzgeber evidentermaßen Gewollten diametral entgegen.

4.3. § 133 InsO#

In Anbetracht des hier verfolgten Anliegens führt kein Weg daran vorbei, auch des § 133 InsO zu gedenken, der wie keine andere Norm des neuen Anfechtungsrechts eine steile Karriere hin fast schon zur Generalklausel gemacht und sich somit als tragfähigstes Vehikel zur Massemaximierung erwiesen hat.35 Auch hier könnte eine Vielzahl von Beispielen Zeugnis des Gemeinten ablegen, auch hier soll aber nur eines herausgegriffen werden.

Die Vorsatzanfechtung ist der direkteste Nachfahr des oben, in Fn. 12, wiedergegebenen römischen Urahns mit seinem Abstellen auf eine Rechtshandlung fraudationis causa. Während diese Abstammung noch unter der Konkursordnung durch das von ihr aufgestellte Erfordernis einer Absicht des Schuldners deutlich erkennbar gewesen war, ist eine sprachliche Abschwächung – und damit zugleich ein Schritt hin zur Möglichkeit einer verstärkten Anreicherung der Masse – durch die Einführung des § 133 InsO erfolgt, indem nunmehr (und natürlich im Einklang mit zuvor schon längst Eingeschliffenem) lediglich ein Vorsatz vonnöten ist. Schon damit allein ist eine insolvenzrechtliche Rückgriffsoption beeindruckenden Ausmaßes geschaffen. Alles, was der Schuldner mit dem (auch nur bedingten) Vorsatz tut oder unterlässt, seine Gläubiger zu benachteiligen, ist grundsätzlich angreifbar; als einziges Korrektiv zu Gunsten der Interessen des allgemeinen Geschäftsverkehrs fungiert das Erfordernis, dass der andere Teil zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Handlung von diesem Vorsatz Kenntnis hat. Wäre dieses Zusammenspiel von Vorsatz und Kenntnis auf den Zeitraum der Krise wie in den §§ 130 bis 132 InsO beschränkt, ließe sich diese Kumulation von in praxi bekanntlich nur schwer und dann auch regelmäßig nur unter Zuhilfenahme von Indizien beweisbaren subjektiven Erfordernissen leicht nachvollziehen; aber – wie allseits bekannt – die Rede ist nicht von einem Dreimonats-, sondern von einem Zehnjahreszeitraum.

Es klang oben schon an, dass sich aus § 142 InsO – genauer: aus seinem dem Wortlaut entsprechenden Sinn – ableiten lässt, welche Vorstellung der Gesetzgeber von der Intensität jenes Zusammenspiels von Vorsatz und Kenntnis hat. In Parallele zu der um der Funktionsfähigkeit der Privatautonomie willen dringend einer Einschränkung bedürfenden Weite des Tatbestandes des § 133 InsO macht die im Wortlaut des § 142 InsO angelegte Ausnahme nur dann Sinn, wenn sie an eine mit betrügerischem Vorsatz, d. h. also fraudulös, durchgeführte Aktion geknüpft ist. Bei einer derartig gravierenden Missachtung der grundsätzlichen Freiheit, die Belange der anderen Gläubiger zu ignorieren – aber auch erst da –, ist es gerechtfertigt, das allgemeine Verkehrsinteresse hinter dasjenige der Gläubigergesamtheit zu plazieren; das gilt gleichermaßen für den Sinngehalt des § 133 InsO wie für den des § 142 InsO.

Nun bedeutet es schon eine gewisse Ausdehnung des Masseerweiterungspotentials, wenn man den Maßstab von einem betrügerischen Vorsatz auf den eines unlauteren Zusammenwirkens hinabschraubt; solche Unlauterkeit aber war lange Zeit die Basis des § 133 InsO. Nachdem jedoch der Anwendungsbereich des § 142 InsO in der oben beschriebenen Weise eingeschränkt wurde, erweist es sich als fast schon zwangsläufiger Entwicklungsschritt, dass der des § 133 InsO (noch) weiter ausgedehnt wurde. Unbehelligt von einer nach der hier vertretenen Ansicht unabdingbaren Rechtsfolgenberücksichtigung hinsichtlich der Implikationen für den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehr hat der BGH judiziert, dass für die Subsumierbarkeit unter § 133 InsO nicht einmal mehr zwingend erforderlich sei, dass die Parteien unlauter zusammengewirkt haben.36 Die Folge dessen ist, dass § 133 InsO zu so etwas wie einem allumfassenden, die anderen Anfechtungsregeln de facto überflüssig machenden Tatbestand mutiert ist. Dies geht sogar so weit, dass praktisch jedwede kongruente Deckung unter diese Generalklausel subsumierbar ist – und das, obwohl (oder vielleicht doch besser: gerade weil) das allgemeine Verkehrsrecht einem jeden Schuldner die Machtstellung eines „Paschas“37 verliehen hat, wenn es um die Auswahl des von ihm zu befriedigenden Gläubigers geht.

Auf diese Weise ist insbesondere erleichtert anfechtbar, wenn der Gläubiger vor der kritischen Zeit mit der Zwangsvollstreckung oder einem Insolvenzverfahren gedroht hat. Der Schritt von der (wie oben erwähnt: unpassenden) Inkongruenz zu der keinesfalls notwendig unlauteren Vorsatzhandlung ist vollzogen; unter dem Strich hat die Kongruenz zumindest in diesem Kontext ausgespielt. Noch ärger lässt sich die Diskrepanz zwischen dem allzu einseitig auf Massemehrung ausgerichteten Verständnis des Anfechtungsrechts und demjenigen, das auf den sorgfältigen Ausgleich der involvierten Interessen gerichtet ist, kaum beschreiben.

5. Fazit#

Dem Anliegen dieses Beitrages würde Unrecht getan, wollte man es als ein Plädoyer für eine wortgetreue Auslegung des Anfechtungsrechts verstehen; es geht nicht um eine Petrifizierung des gesetzgeberischen Willens. Das Anliegen besteht vielmehr in der Ermahnung, auch die Kehrseite der Medaille im Auge zu behalten. Es ist zu einseitig und zu kurzsichtig, das Anfechtungsrecht allein aus dem ex-post-Blickwinkel eines bereits eröffneten Insolvenzverfahrens verstehen und interpretieren zu wollen. Es geht bei der Anwendung dieser Rechtsmaterie um mehr – nämlich auch um eine ex-ante-Steuerung eines aus dieser Perspektive regelmäßig rechtlich zulässigen Verhaltens. Erleichtert wird diese Sichtweise, wenn man im Hinterkopf behält: Nicht die durchzuführende Liquidation sollte das Vorverständnis bilden,38 sondern die anzustrebende Rettung des Schuldners.39

• 1. Neben den vielen Übersichten über die Rechtsprechungsentwicklung s. insbesondere: Anfechtung von Gläubigerhandlungen nach der Gesamtvollstreckungsordnung, ZIP 1997, 717; Bewirken Leistungen, die zur Erledigung des Insolvenzantrags führen, eine kongruente Deckung?, FS für Hans-Peter Kirchhof, 2003, 73; Der maßgebliche Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung, ZIP 2004, 1679.
• ✳. Ganter/Gottwald/Lwowski (Hg.): Haftung und Insolvenz, Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 445 ff.
• 2. Zur Auslegung anfechtungsrechtlicher Normen, FS für Walter Gerhardt, 2004, 361 ff.
• 3. Paulus in: Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, Stand: 29. EL, 07/2007, § 129 Rz. 4 ff.
• 4. Darauf hat Jayme schon früh hingewiesen, Sanierung von Großunternehmen und internationales Konkursrecht, FS S. Riesenfeld, 1983, 117 ff.
• 5. Aufschlussreich in diesem Kontext Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007.
• 6. Etwa: Unternehmenskonkurs, Unternehmensträgerkonkurs, Gesellschafterkonkurs – gesetzliche Grundentscheidungen zu den Koordinationsproblemen von Insolvenzrecht und Handelsrecht, Einhundert Jahre KO, 1977, 247 ff.; Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990, insbes. S. 7 ff.
• 7. Paradigmatisch Faulhaber/Landwehr, Turnaround-Management in der Praxis, 3. Aufl., 2005.
• 8. Vgl. dazu und zum Nachfolgenden bereits Paulus, Insolvenzrecht, 2007, S. 21. S. ferner auch Eidenmüller, Forschungsperspektiven im Unternehmensrecht, JZ 2007, 487, 494.
• 9. Es verdient hervorgehoben zu werden, dass die Rspr. weitere Kontrollmechanismen schafft, beispielsweise BGH, Urt. v. 31.3.2003 – II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005 (Pflicht zur gleichmäßigen Befriedigung); BGH, Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 90/03, JZ 2007, 367 mit Anm. Lutter (Klagerecht jedes Aktionärs gegen rechtswidrige Ausnutzung eines genehmigten Gesellschaftskapitals).
• 10. Statt vieler Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999; K.Schmidt, Sanierung ohne Insolvenzverfahren, in: K.Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl., 2003, S. 162; Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 2. Aufl., 2004; Crone/Werner, Handbuch modernes Sanierungsmanagement, 2007.
• 11. S. nur Ankum, De Geschiedenis der „Actio Pauliana“ (l’histoire de l’action Paulienne), 1962.
• 12. D 42.8.1pr (Ulp. LXVI ad ed.): Ait praetor: ‚Quae fraudationis causa gesta eruntcum eo, qui fraudem non ignoraverit, de his curatori bonorum vel ei, cui de ea re actionem dare oportebit, intra annum, quo experiundi poestas fuerit, actionem dabo. Idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo’.
• 13. Für einen kleinen Ausschnitt dieser Bandbreite s. nur Paulus, Das Recht der Insolvenzanfechtung und Gläubigerschutz, in: Lutter (Hg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Sonderheft 17 der Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht), 2006, S. 434 ff.
• 14. Prägnantes – näheres – Vorfeld sind Sanierungskredite bzw. Sanierungsbemühungen insgesamt; dazu etwa Paulus, Ein Spannungsfeld in der Praxis: Sanierung und Insolvenzanfechtung, BB 2001, 425 ff.
• 15. Dazu bereits Paulus/Zenker, Die Grenzen der Privatautonomie, JuS 2001, 1, 8 f.
• 16. Key Issues, 1999, S. 34 f.
• 17. S. 137.
• 18. Die nachfolgenden Zitate stammen alle aus den Rz. 4 bis 10 meiner Kommentierung des § 129 im Kübler/Prütting, wie Fn. 3.
• 19. Wie Fn. 2, S. 362.
• 20. Wie Fn. 2, S. 377 f.
• 21. Dass mir der verfassungsrechtliche Schutz einer Gläubigerposition durchaus bekannt ist, ergibt sich u.a. aus meiner Kommentierung im ZPO-Großkommentar von Wieczorek/Schütze, 3. Aufl., 1999, vor § 704 Rz. 64 ff., wo ich ausführlich das Thema „Verfassungsrecht und Zwangsvollstreckung“ behandele.
• 22. Wie Fn. 2, S. 367 ff.
• 23. Etwa in: Kübler-Prütting, wie Fn. 3, § 130 Rz. 22 ff.; Paulus/Allgayer, Erwerb durch Zwangsvollstreckung als inkongruente Deckung?, ZInsO 2001, 241 ff. S. ferner Foerste, Zwangsvollstreckung und Insolvenzanfechtung – ein Prüfstein subjektiver Auslegung, FS Musielak, 2004, S. 141.
• 24. Wie Fn. 2, S. 377.
• 25. Wie Fn. 2, S. 376.
• 26. Vgl. nur Kirchhof, in: Münchener Kommentar, InsO, 2002, § 129 Rz. 76 mwN; Paulus, wie Fn. 3, § 143 Rz. 35.
• 27. S. dazu Paulus, wie Fn. 3, § 142 Rz. 2, 3 und 14; s. ferner Dauernheim in: Wimmer, InsO, 4. Aufl. 2006, § 142 Rz. 1; Lwowski/Wunderlich in: FS Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 301, 304 f.
• 28. Etwa Kreft in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 4. Aufl., 2006, § 142 Rz. 8 f.; Huber in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2006, § 46 Rz. 78. S. jüngst erst wieder OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. 9. 2007 17 U 355/06.
• 29. Dieses Sprachbild ist etwa im INDat-Report verwendet, der anlässlich einer Expertenbefragung durch den Bundestag im Jahr 2006 als Titelzeile führt: Insolvenzanfechtung: Klares Votum für das scharfe Schwert, Ausgabe 07/2006.
• 30. S. Paulus, wie Fn. 3, § 138 Rz. 1.
• 31. Vgl. Paulus, wie Fn. 3, § 138 Rz. 11b.
• 32. S. Begründung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 12/7302, S. 173 f, abgedruckt in: Kübler/Prütting, RWS-Dok. 18, 2. Aufl., S. 356: betr. die Einbeziehung ehe­ma­li­ger Ge­sellschaftsorgane oder Mitarbeiter des Schuld­ners etc.; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Leitsatz 5.2.6. Abs. 2 Nr. 3 hatte auch noch auf die be­son­de­re Informationsmöglichkeit abgestellt.
• 33. So insbesondere Kirchhof, Die neue Rechtsprechung des BGH in Insolvenzsachen – insbesondere in Anfechtungsfragen gegenüber Gesellschaftern und nahen Angehörigen i. S. d. § 138 InsO ZInsO 2001, 825, 826; ihm folgend etwa Rogge, in: Hamburger Kommentar, InsO, 2. Aufl. 2007, § 138 Rz. 1. S. auch Stodolkowitz in: Münchener Kommentar, wie Fn. 26, § 138 Rz. 2 a.E.
• 34. Vgl. Paulus, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2008, Rz. 222 f.
• 35. Statt vieler Bork, Die Renaissance des § 133 InsO, ZIP 2004, 1684; beachtenswert auch Güther/Kohly, Die Insolvenzanfechtung als Sonderrecht zu Lasten der Finanzämter und Sozialversicherungsträger?, ZIP 2007, 1349, 1353 ff.; Thole, Die Vorsatzanfechtung als Instrument des Gläubigerschutzes, KTS 2007, 293.
• 36. BGH, Urt. v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, NZI 2003, 597 = ZIP 2003, 1799.
• 37. So die hübsche Umdrehung des wohl auf Heck (Grundriss des Schuldrechts, 1929, S. 234) zurückgehenden Gesamtschuldbildes in einem insgesamt unterstreichenswerten Aufsatz von Foerste, Grenzen der Vorsatzanfechtung bei kongruenter Deckung, NZI 2006, 6, 8.
• 38. Der Jubilar möge mir nachsehen, dass ich mich mit dieser Ansicht in eine Gegenposition (nicht nur) zu ihm begebe: G. Fischer, Krisenbewältigung durch Insolvenzrecht, ZGR 2006, 403.
• 39. Mein Assistent, Herr Wolfgang Zenker, hat mir manch wertvolle Anregung durch gemeinsame Diskussionen zu diesem Thema gegeben.