Auch ein Richter eines ordnungsgemäß bestellten Gerichts (hier: eines Standgerichts der SS-Sondergerichtsbarkeit) kann sich wegen Beihilfe zum Mord strafbar machen, wenn er - was Tatfrage ist - einen Angeklagten unter dem äußeren Schein eines gerichtlichen Verfahrens zu strafrechtsfremden Zwecken zum Tode verurteilt.

Tenor

1. Die Revision des Angeklagten H. gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Augsburg vom 15. Oktober 1955 wird verworfen, soweit dieser Beschwerdeführer wegen fünf rechtlich zusammentreffender Verbrechen der Beihilfe zum Mord (Fälle F.) zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt ist.
2. Das bezeichnete Urteil wird aufgehoben
a) auf die Revision des Angeklagten H. soweit er wegen eines weiteren Verbrechens der Beihilfe zum Mord (Fall Sachsenhausen-Oranienburg) verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
b) auf die Revision des Angeklagten Dr. T. soweit dieser Beschwerdeführer verurteilt ist.
Insoweit werden beide Angeklagten mangels Beweises freigesprochen.
3. Im Umfang der Freisprechung fallen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsmittelkosten der Staatskasse zur Last.
Soweit die Revision des Angeklagten H. verworfen worden ist, hat er die Kosten seines Rechtsmittels zu trage.
4. Auf die Strafe von sechs Jahren Zuchthaus werden dem Angeklagten H. angerechnet
a) die in der Zeit vom 1. Dezember 1949 bis 5. November 1952 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie zwei Jahre übersteigt,
b) die seit 16. Oktober 1955 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie länger als drei Monate gedauert hat.

Gründe

A.

I.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten H. und Dr. T. je fünf rechtlich zusammentreffender Verbrechen der Beihilfe zum Mord, H. ferner eines weiteren Verbrechens der Beihilfe zum Mord schuldig erkannt und deswegen H. zur Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus, Dr. T. zur Strafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Die erlittene Untersuchungshaft hat es dem Angeklagten H., soweit sie zwei Jahre übersteigt, und dem Angeklagten Dr. T. in voller Höhe angerechnet. Eine gegen H. wegen Aussageerpressung rechtskräftig erkannte Zuchthausstrafe von zwei Jahren war in vollem Umfang bereits für durch Untersuchungshaft verbüßt erklärt worden.

Der Entscheidung liegen die Geschehnisse zugrunde, die

a) zur Tötung des während des Krieges in das Oberkommando der Wehrmacht - Amt Ausland/Abwehr - einberufenen Reichsgerichtsrats von D. in dem Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg (nördlich von Berlin) und
b)zur Tötung des ehemaligen Leiters des erwähnten Amtes Admiral C., des Generals O., des Generalstabsrichters Dr. S., des Hauptmanns G. und des Pastors Dietrich B. in dem Konzentrationslager Flossenbürg (nordöstlich von Weiden/Oberpfalz) führten. Das Schwurgericht hat hierzu im einzelnen festgestellt:

Am 5. April 1945 erteilte K., der damalige Leiter des Reichssicherheitshauptamtes (RSHA) neben sonstigen Anordnungen, die die Verlegung mehrerer Sonderhäftlinge der Gestapo (u.a. des Generalobersten Ha., des Generals Th., des Reichsbankpräsidenten Dr. Sch.) in andere Konzentrationslager und die unauffällige "Liquidierung" des im Konzentrationslager Dachau befindlichen Sonderhäftlings E. (des angeblichen "Bürgerbräukeller-Attentäters") betrafen, die Anweisung, daß gegen die oben erwähnten sechs Männer Standgerichtsverfahren durchzuführen seien. Die damaligen Beschuldigten befanden sich teils seit 1943, teils seit 1944 wegen ihrer Zugehörigkeit oder wenigstens (Dr. S.) ihrer Verbindung zu dem in dem ehemaligen Amt C. bestehenden Widerstandskreis in Haft der Gestapo und waren durch umfangreiche im September 1944 in einem Panzerschrank des Oberkommandos des Heeres in Zossen entdeckte schriftliche Unterlagen der Dienststelle C. sowie die im Anschluß an den Aktenfund durchgeführten Ermittlungen des RSHA schwer belastet. Die Standgerichtsverfahren sollten gegen von D. am 6. April 1945 im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg und gegen C., O., Dr. S., G. und B. am 8. April 1945 (einem Sonntag) im Konzentrationslager Flossenbürg stattfinden. K. bestimmte gleichzeitig den Angeklagten H. zum Anklagevertreter für sämtliche Verfahren und regelte auch die Besetzung der Standgerichte.

Entsprechend diesen Anordnungen fand am 6. April 1945 im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg die Verhandlung gegen von D. statt. Das Gericht war mit einem SS-Richter als Vorsitzendem und zwei SS-Führern (SS-Oberführer So. und Lagerkommandant K.) besetzt; es war kein Verteidiger bestellt und kein Protokollführer zugezogen. Nachdem H. die Anklage wegen "Hoch- und Kriegsverrats" vorgetragen hatte, wurde von D. gehört und auch zum letz Wort zugelassen. Entsprechend dem Antrag H.s wurde nach geheimer Beratung des Gerichts vom Vorsitzenden ein auf das Todesstrafe lautendes Urteil verkündet. Das Urteil wurde von dem SS-Richter schriftlich niedergelegt. Ob die Bestätigung des Urteils eingeholt wurde und ob H. an der VollStreckung irgendwie mitwirkte, steht nicht fest. Jedenfalls wurde von D. alsbald nach dem Standgerichtsverfahren im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg getötet.

Am 7. April 1945 begab sich H. (in Begleitung seiner Ehefrau) mit einem von dem SS-Obersturmführer Go. geführten Häftlingstrupp nach Flossenbürg; nach ihm traf der Mitangeklagte Dr. T. ein, der in seiner damaligen Eigenschaft als Chefrichter bei dem SS- und Polizeigericht in München und "Inspektionsrichter Süd" von dem Hauptamt SS-Gericht in Prien - unwiderlegbar zunächst ohne Bekanntgabe des Verfahrensgegenstandes - fernmündlich beauftragt worden war, im Konzentrationslager Flossenbürg ein Standgericht durchzuführen. Am 8. April fanden dann die befohlenen Verhandlungen statt. Neben T. als Vorsitzendem wirkten als beisitzende Richter der Lagerkommandant von F. (SS-Obersturmbannführer Kö.) und ein dem Angeklagten H. nach seinen eigenen Angaben bekannter, von ihm aber nicht benannter und daher nicht ermittelter weiterer Richter mit; als Anklagevertreter trat befehlsgemäß wieder H. auf. Auch hier war keinem der Häftlinge ein Verteidiger bestellt und kein Protokollführer zugezogen. Die Sitzung kann nach der Feststellung des Schwurgerichts von kurz vor Mittag bis etwa Mitternacht oder "bestenfalls" von den Vormittagsstunden des 8. April bis zum Morgen des 9. April gedauert haben. Nicht zu widerlegen ist, daß alle fünf Häftlinge, von denen im übrigen B. erst frühestens in den späten Nachmittagsstunden des 8. April von Schönberg bei Grafenau im Bayerischen Wald aus in Flossenbürg eingetroffen sein kann, zur Anklage gehört und zum letzten Wort zugelassen wurden sowie, daß die antragsgemäß erlassenen Todesurteile in geheimer Beratung gefaßt, von dem Angeklagten Dr. T. schriftlich mit Gründen niedergelegt und in Gegenwart der Häftlinge verkündet wurden. Am 9. April 1945 morgens zwischen 6 und 7 Uhr wurden dann in Gegenwart des Angeklagten H. die fünf Häftlinge in völlig nacktem Zustand durch Erhängen getötet; eine Bestätigung der Urteile war zuvor nicht beigezogen worden. Nach den Hinrichtungen, wahrscheinlich noch am selben Tage, fuhr H. nach Berlin zurück, wo er im RSHA Meldung über die Geschehnisse in Flossenbürg erstattete. Wann Dr. T. Flossenbürg verlassen hat, um nach München zurückzukehren, konnte nicht festgestellt werden.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts hat der in Frage stehende Befehlshaber (Hitler, Himmler oder Kaltenbrunner) die Standgerichtsverfahren gegen von D. und die übrigen Betroffenen nicht angeordnet, um - wegen ihrer Teilnahme an der Widerstandsbewegung - die Wahrheit zu erforschen und Recht und Gerechtigkeit walten zu lassen, sondern zu dem Zwecke, "unbequem gewordene Häftlinge unter dem Schein eines gerichtlichen Verfahrens beseitigen zu können". Das Schwurgericht schließt das aus der Art und der Durchführung der Verfahren, nämlich der Einsetzung von Standgerichten, obwohl militärische Gründe das nicht erfordert, hätten; der Besetzung der Gerichte mit SS-Führern, obgleich alle sechs Häftlinge der Kriegsgerichtsbarkeit und nicht der SS- und Polizeigerichtsbarkeit unterstanden hätten; der Bestimmung der Lagerkommandanten, von Personen also, denen "ein menschliches Leben, insbesondere aber, wenn sie hierin einen Gegner des Regims vermuteten, weniger als ein Nichts bedeutet" habe, zu Beisitzern; der Durchführung der Verfahren in den Konzentrationslagern als Stätten der vorgesehenen Hinrichtungen; und schließlich aus dem Fehlen von Verteidigern deren Bestellung von der die Standgerichte anordnenden Stelle entgegen der in § 51 KStVO in der Fassung der 11. DVO vom 11. Januar 1945 (RGBl I 13) enthaltenen strengen Sollvorschrift nicht einmal ins Auge gefaßt worden sei. Weiterhin erblickt das Schwurgericht auch in dem Umstand, daß die Anordnung der Standgerichte zeitlich mit den Anweisungen über die Verlegung der Sonderhäftlinge und ebenso mit der Anordnung der "Liquidierung" des Sonderhäftlings E. zusammenfällt, einen eindeutigen Beweis dafür, daß mit der Anordnung der Standgerichte von dem Befehlshaber nur der Zweck der Tötung unter dem Schein des Rechts verfolgt wurde. Diesen Zweck haben die beiden Angeklagten nach der Annahme des Schwurgericht gekannt, wobei sie davon ausgegangen sein mögen, daß die Anordnungen von Hitler selbst getroffen wurden.

In rechtlicher Hinsicht sieht das Schwurgericht die Tötung der sechs Häftlinge als rechtswidrig an, Darauf, daß die Durchführung der Standgerichtsverfahren an sich "minimalen Zulässigkeitserfordernissen" entsprochen haben mögen, so ist im Urteil ausgeführt, komme es ebensowenig an wie darauf, ob an sich auf Grund der damals geltenden Gesetzesvorschriften sachlich auf die Todesstrafe wegen Koch- oder Kriegsverrats oder anderer Straftaten erkannt werden könnte; denn der anordnende Befehlshaber habe durch die Wahl der Verfahrensart und die Bestellung der Standgerichte ausschließlich strafrechtsfremde Zwecke, die Vernichtung von politischen Gegnern, verfolgt und damit sein Ermessen mißbraucht; infolgedessen entbehrten die Verfahren jeder Rechtsgültigkeit. Der Haupttäter habe die "Hinrichtung" der Häftlinge mit dem Willen, diese Männer, die schon zu Beginn des Krieges dem deutschen Volke den Weg in den Untergang ersparen wollten, zu vernichten, also aus niedrigen Beweggründen, herbeigeführt; er sei deshalb des Mordes nach § 211 StGB in sechs Fällen schuldig.

Nach der Annahme des Schwurgerichts haben sich die beiden Angeklagten der Beihilfe zu den Verbrechen des Mords schuldig gemacht. Durch ihre Mitwirkung bei den standgerichtlichen Verfahren hätten sie, so ist im Urteil ausgeführt, die Tötungen der Häftlinge erleichtert und gefördert; sie seien sich auch bewußt gewesen, daß die Anordnung der Standgerichtsverfahren dem Bestreben entsprungen sei, die sechs Männer zu beseitigen und hierfür einen Schein der Berechtigung zu schaffen; damit hätten sie erkannt, daß sie rechtswidrige, aus niedrigen Beweggründen begangene Tötungen förderten; sie könnten sich deshalb auch nicht auf den Entschuldigungsgrund des § 47 Abs. 1 Satz 1 MStGB berufen; Notstand im Sinne des § 54 StGB liege ebenfalls nicht vor, weil sich die beiden Angeklagten dem erteilten Befehl blind untergeordnet hätten.

II.

Gegen das Urteil haben die beiden Angeklagten Revision eingelegt, mit der sie verfahrensrechtliche Verstöße und die Verletzung des sachlichen Rechts rügen.

Das Rechtsmittel des Beschwerdeführers Dr. ... führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft, in vollem Umfange und zu seiner Freisprechung. Auf die Revision des Beschwerdeführers H. ist das Urteil aufzuheben, soweit er im Falle Sachsenhausen-Oranienburg verurteilt ist; er ist insoweit ebenfalls freizusprechen; im übrigen bleibt seine Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

B. Die Verfahrensrügen der beiden Beschwerdeführer.

I. Verfahrensbeschwer den des Angeklagten H.

1.) Zurückweisung der Ablehnung des Schwurgerichtsvorsitzenden

Im Laufe der Vernehmung des Angeklagten H. zur Sache stellte der Vorsitzende an ihn in Bezug auf den ihm erteilten Befehl, als Anklagevertreter an dem Standgerichtsverfahren gegen von D. teilzunehmen, eine Frage, die entweder lautete "Waren sie sich darüber im klaren, daß die Anordnung dieses Standgerichtsverfahrens einem Liquidierungsbefehl gleichkam (bzw gleichbedeutend mit einem Liquidierungsbefehl war)?" oder dahin ging "Sie waren sich doch darüber im klaren, daß die Anordnung dieses Standgerichtsverfahrens ... (wie oben)?".

Diese Frage gab dem Verteidiger H. Anlaß, den Vorsitzender nach § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen; die Äußerung lasse erkennen, daß der Vorsitzende schon jetzt der Ansicht sei, daß es sich bei dem Verfahren gegen von D. nicht um ein gesetzliches Standgerichtsverfahren gehandelt habe, sondern lediglich um die Übermittlung eines Tötungsbefehls. Die richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts (§ 27 Abs. 2 Satz 2 Halbs 1 StPO) erklärten die Ablehnung, der sich auch der Verteidiger des Mitangeklagten Dr. T. sowie die beiden Beschwerdeführer selbst angeschlossen hatten, für unbegründet. In dem Beschluß wird die Äußerung des Vorsitzenden als Vorhalt an den Angeklagten H. aufgefaßt und ausgeführt, nach den Umständen der Vernehmung habe die Äußerung den Sinn gehabt, H. solle sich zum Hauptpunkt des Anklagevorwurfs äußern; er habe dies ersichtlich auch so verstanden, da er hierauf sogleich Stellung genommen habe; keinesfalls habe der Vorsitzende mit seinen Worten zum Ausdruck gebracht, daß er sich in diesem Punkte bereits festgelegt habe; bei vernünftiger Würdigung könne bei den beiden Angeklagten keine Besorgnis der Befangenheit bestehen.

Die Revision hält die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs für nicht gerechtfertigt. Sie meint, die Form, in der der Vorsitzende seine Frage gestellt habe, spreche schon dagegen, daß es sich lediglich um einen Vorhalt an den Angeklagten H. gehandelt habe; im übrigen sei auch nicht entscheidend, ob die Äußerung als Vorhalt gedacht war; gerade aus der "Form und der Formulierung" habe H. Schlüsse ziehen dürfen, die ihn berechtigten, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln.

Die Rüge greift nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, in welcher Form die beanstandete Frage des Vorsitzenden gestellt wurde; denn auch dann, wenn sie den von dem Beschwerdeführer behaupteten Wortlaut ("Sie waren sich doch darüber im klaren, daß ...") hatte, kann dem Beschluß des Schwurgerichts nicht entgegengetreten werden, wenn in ihm sie Frage des Vorsitzenden als Vorhalt an H. betrachtet und verneint wird, daß die beiden Angeklagten aus der Fragestellung auf eine Voreingenommenheit des Vorsitzenden gegen sie hätten schließen können. Der Vorsitzende hat nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, dem Angeklagten schon während seiner Vernehmung zur Sache Vorhalte zu machen, gegebenenfalls auch in nachdrücklicher Form; er dient damit einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits eröffnet er dem Angeklagten die Gelegenheit, seine Verteidigung entsprechend einzurichten (vgl auch BGH NJW 1952, 152 Nr 25). Aus einem solchen Vorhalt konnte der Beschwerdeführer bei vernünftiger Würdigung noch keinen Grund herleiten, an der Unbefangenheit des Vorsitzenden zu zweifeln, es sei denn, daß weitere Umstände hinzugekommen wären, die vom Standpunkt des Angeklagten aus den Vorhalt in anderem Lichte erscheinen ließen. Die Revision weist zwar darauf hin, daß schon die vorausgegangene Frage des Vorsitzenden Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit in H. hätten aufkommen lassen; insoweit sind jedoch keine bestimmten Tatsache vorgebracht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Jener Vorhalt allein war, wie der beanstandete Beschluß zutreffend feststellt, nicht geeignet, in dem Angeklagten begründete Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu erwecken.

Ob es zulässig wäre, entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers das von dem Bayerischen Rundfunk in der Hauptverhandlung, vor dem Schwurgericht aufgenommene Tonband zum Beweise für den Wortlaut der beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden beizuziehen, bedarf unter den gegebenen Umständen keiner Entscheidung.

2.) Zurückweisung der Ablehnung des Landesgerichts Dr. W.

In der Revisionsbegründungsschrift ist zwar nicht der Wortlaut oder wenigstens der wesentliche Inhalt des von den Angeklagten H. und Dr. T. gemeinsam vor der Hauptverhandlung mit Schriftsatz vom 12. September 1955 gegen den Landgerichtsrat Dr. W. eingereichten Ablehnungsgesuchs mitgeteilt. Jedoch kann über diesen Mengel (vgl § 344 Abs 2 Satz 2 StPO; vgl BGHSt 3, 213) hinweggesehen werden, weil die geltend gemachten Ablehnungsgründe dem in der Revisionsbegründungsschrift, wörtlich wiedergegebenen Ablehnungsbeschluß der nach § 27 Abs. 2 Satz 2 Halbs 1 StPO für die Entscheidung zuständigen richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts zu entnehmen sind. Hiernach haben die beiden Beschwerdeführer den Richter abgelehnt, weil er im nationalsozialistischen Staate aus rassischen und politischen Gründen verfolgt worden sei, nach dem Zusammenbruch 1945 deswegen Entschädigungsansprüche gestellt und sich als "Justitiar einer Organisation der Verfolgten" betätigt habe, weil er ferner einen "fanatischen und abgrundtiefen Haß" gegen den Nationalsozialismus hege und anderen Personen gegenüber Äußerungen getan habe, die "eine auf Verurteilung des Angeklagten abzielende Tendenz" erkennen ließen. Wie sich aus dem das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß ergibt, hat das Schwurgericht auf Grund der dienstlichen Äußerung, des abgelehnten Richters lediglich für erwiesen erachtet, daß ihm im Herbst 1940 das weitere Hochschulstudium versagt worden war, sowie daß er deshalb als Verfolgter nach, dem Bayerischen Gesetz vom 27. März 1952 (BayGVBl S 124) anerkannt worden ist und einen bisher noch nicht beschiedenen Entschädigungsantrag eingereicht hat. In dem Beschluß ist des weiteren ausgeführt: Daß Landgerichtsrat Dr. W. dem Nationalsozialismus als Weltanschauung wie als Staatsform ablehnend gegenüberstehe, sei für einen Richter in der Bundesrepublik selbstverständlich; die Angeklagten könnten im demokratischen Staat nicht den Anspruch erheben, daß das zur Beurteilung ihrer Handlungen zuständige Gericht mit Richtern besetzt werde, die den National Sozialismus bejahen oder auch nur verteidigen; die Richter hätten keinen Zweifel an der Unbefangenheit des abgelehnten Richters, dessen Persönlichkeit und Auffassung von den Richterpflichten ihnen bekannt sei.

Der Beschluß gibt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu durchgreifenden Bedenken Anlaß. Wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (u.a. JW 1930, 2560 Nr. 26; JW 1932, 658 Nr. 20; DJZ 1932, 170; HRR 1933, 448), kann weder das Glaubensbekenntnis eines Richters noch seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Partei für sich allein im Angeklagten bei vernünftiger Würdigung einen Grund zur Besorgnis der Befangenheit des Richters aufkommen lassen; etwas anderes kann nur dann gelten, wenn besondere Umstände hinzutreten, so z.B. bei einer Rechtsache mit politischem Gehalt wenn der Richter für eine gegnerische Partei in besonderem Maße tätig ist. Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Hiernach hatten die Angeklagten nur dann Grund zur Ablehnung des Landgerichtsrats Dr. W. gehabt, wenn dieser sich in Vereinigungen der NS-Opfer besonders hervorgetan hätte oder wenn er sich als ein leidenschaftlicher, rachsüchtiger Feind des Nationalsozialismus und seiner Anhänger erwiesen hätte. Die Tatsache allein, daß der Richter aus rassischen Gründen durch den nationalsozialistischen Staat Nachteile beruflicher und damit auch vermögensrechtlicher Art erlitten hat, konnte nicht genügen, den Angeklagten Anlaß zu Zweifeln an seiner richterlichen Unbefangenheit zu geben. Es muß hier dasselbe gelten, wie es schon das Reichsgericht in der Entscheidung JW 1930, 2560 Nr 26 ausgesprochen hat: "... Für den Richter besteht die Pflicht, unbeirrt durch die Rücksicht auf sein Glaubensbekenntnis die Staatsgesetze anzuwenden, so daß er, vor einen Gewissenstreit gestellt, von sich aus für den fraglichen Fall von der Ausübung des Richteramtes absehen müßte. Erklärt also der Richter, sich nicht befangen zu fühlen, also in der Lage und bereit zu sein, unbeirrt durch seine Zugehörigkeit zu einem gewissen Glaubensbekenntnis zu urteilen, so kann auch von dem verständigen Standpunkt eines Angeklagten aus kein Grund bestehen, in eine unvoreingenommene Ausübung des Richteramts durch diesen Richter Zweifel zu setzen" Im vorliegenden Falle hat aber der abgelehnte Richter ausdrücklich und in eindrucksvoller Weise erklärt, daß er sich nicht befangen fühle, eine Erklärung, die mit der Äußerung des Schwurgerichts über die Persönlichkeit und die Berufsauffassung des abgelehnten Richters übereinstimmt.

An diesem Ergebnis vermögen auch die von dem Beschwerdeführer in der Revisionsbegründungsschrift sonst noch vorgebrachten Gründe nichts zu ändern. Es ist nicht einzusehen, warum ein Richter, der im nationalsozialistischen Staate aus rassischen Gründen von der Fortsetzung seines Hochschulstudiums ausgeschlossen und nicht zum Wehrdienst zugelassen worden war, nicht ebenso wie ein anderer nicht zum Wehrdienst einberufener Richter nicht in der Lage sein soll, "die rechtliche und tatsächliche Situation des Dritten Reiches so zu rekonstruieren, wie sie sich den beiden Angeklagten damals darstellte"; das ist auch dann nicht ersichtlich, wenn man die "schwierigen Fragen des Handelns auf Befehl und des eigenartigen, vom normalen Gerichtsverfahren abweichenden ... Kriegsstrafverfahrens" berücksichtigt.

3.)

Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO durch die Unterlassung, die Zeugen So., Son., Witwe von D. und von Schl. nochmals zu vernehmen, sowie den früheren Oberst von Bo. als Zeugen zu laden und zu hören.

Die Rüge ist unbegründet.

Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, ist die Ehefrau des Beschwerdeführers H. zweimal als Zeugin vernommen worden und zwar zum zweiten Mal am Schlüsse der Beweisaufnahme. Sie hat dabei nach den Urteilsausführungen unter Bezugnahme auf ihre von H. dem Schwurgericht übergebene, auf den 5. April 1945 lautende Abmeldebescheinigung einer Berliner Kartenstelle in Übereinstimmung mit der Einlassung ihres Ehemannes ausgesagt, daß sie, wie sie sich mit Bestimmtheit erinnere, noch in derselben Nacht bzw. am frühen Morgen nach der Abmeldung bei der Kartenstelle zusammen mit ihrem Ehemann zu dem von Go. geführten Gefangenentrupp gestoßen sei. Auf Grund der vorausgegangenen Beweisaufnahme hatte das Landgericht jedoch, wie die Urteilsgründe ergeben, schon die feste Überzeugung gewonnen gehabt, daß gegen von D. am 6. April 1945 im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg verhandelt worden ist, H. und seine Ehefrau demnach nicht bereits an diesem Tage nach Flossenbürg gefahren sein können. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung brauchten dem Schwurgericht mit Rücksicht auf die Vorlage der erwähnten Abmeldebescheinigung und die hierzu erstattete neuerliche Aussage der Zeugin H. nicht zu kommen; denn die Tatsache, daß sich Frau H. am 5. April 1945 in Berlin abgemeldet hat, schließt nicht aus, daß der von Go. geführte Häftlingstrupp, dem sich die Eheleute anschlössen, erst am 7. April 1945 von Berlin wegfuhr. In diesem Sinne hat auch das Schwurgericht die Aussage der Zeugin H. ausgelegt, nämlich dahin, daß ihr bereits am 5. April 1945, dem Tage, der oben erwähnten Anordnungen K.s, mitgeteilt worden sei, sie könne mit ihrem Ehemann nach Bayern reisen, die Reise werde am 7. April 1945 stattfinden. Bei dieser Sachlage bestand für das Schwurgericht kein Anlaß, von Amts wegen die bereits vernommenen Zeugen So. - dieser war übrigens wegen Erkrankung von einem beauftragten Richter vernommen worden -, Son., Witwe von D. und von Schl. nochmals zu hören und den Oberst von Bo. als Zeugen zu laden. Falls H. oder sein Verteidiger Wert auf die Vernehmung dieser Zeugen legten, hätte es ihnen freigestanden, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.

4.)

Verletzung des § 244 Abs. 2 in Verb. mit § 244 Abs. 4 StPO durch Unterlassung der Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen zur Begutachtung des Zeugen Dr. Fi.

In seinem Schlußvortrag hatte der Verteidiger des Angeklagten Dr. T. hilfsweise beantragt, den Zeugen Dr. Fi. bezüglich der "von ihm bereits zugegebenen Minderung der Merkfähigkeit" ärztlich untersuchen zu lassen; von einem Sachverständigen solle festgestellt werden, "ob der Zeuge nach den Ereignissen der Nachkriegsjahre in der Lage ist, eine vollkommen klare Bekundung abzugeben". Das Schwurgericht hat den Antrag, dem sich der Angeklagte Dr. T. persönlich angeschlossen hatte, nicht entsprochen, sich vielmehr selbst, wie in den Urteilsgründen ausgeführt ist, auf Grund der eigenen sorgfältigen Beobachtung des Zeugen die Sachkunde zugetraut, um sich über dessen geistige Gesundheit ein Urteil zu bilden, nachdem der Zeuge mehrere Stunden vor dem Gericht gestanden, eindeutig einen zuverlässigen Eindruck hinterlassen und frei von Widersprüchen ausgesagt hat. Im einzelnen führt das Schwurgericht aus: Schon der äußere Eindruck des nunmehr 71jährigen Zeugen ergebe, daß er das Gericht ohne Umschweife mit der Wahrheit bedienen wolle; dabei sei der Zeuge, wie sich aus der klaren Beantwortung der Fragen ergebe, keineswegs in seinen geistigen Fähigkeiten gemindert; bei der gesamten Aussage habe sich nichtsergeben, was bei ihm auf irgendeine altersbedingte Ausfallserscheinung schließen lassen könnte; schon äußerlich mache der Zeuge kaum den Eindruck eines Greises, vielmehr den eines Mannes mit voll erhaltener Spannkraft; er habe wohl erklärt, daß er in der Internierungshaft einige Krankheiten durchgemacht und daß allgemein sein Erinnerungsvermögen nachgelassen habe; er habe jedoch mit Bestimmtheit erkennen lassen, daß, soweit er sich über Erlebtes erklärte, keinerlei Anlaß bestehe, anzunehmen, sein Erinnerungsbild sei verfälscht; ob aber die Merkfähigkeit des Zeugen in dem Sinne gemindert sei, daß ihm andere als die bekundeten Einzelheiten entfallen sind, sei ohne Bedeutung.

Abgesehen davon, daß es sich bei dem von dem Verteidiger des Angeklagten Dr. T. und diesem selbst gestelltenen Antrag auf ärztliche Untersuchung des Zeugen Dr. Fi. nur um einen Beweisermittlungsantrag und nicht um einen förmlichen Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3, 4 StPO handelt, kann der Beschwerdeführer H. aus dem von anderer Seite gestellten Antrag keine eigenen Rechte herleiten; er kann die Unterlassung der Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen vielmehr nur als Verletzung der Auf Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstanden. Doch ist die Rüge auch insoweit unbegründet. Die Beurteilung des Wertes von Zeugenaussagen gehört von jeher zum Wesen richterlicher Beweiswürdigung; sie ist daher grundsätzlich dem Tatrichter anvertraut (vgl u.a. BGHSt 2, 163, 166 [BGH 29.02.1952 - 1 StR 631/51]; 3, 27 [BGH 17.06.1952 - 1 StR 668/51]und 52; 8, 130, 131). In vorliegendem Falle handelt es sich lediglich um die Frage, ob das Erinnerungsvermögen des Zeugen Dr. Fi. durch sein Alter und die während seiner Haftzeit erlittenen Krankheiten in einem den Wert seiner Zeugenbekundungen minderndem Maße beeinträchtigt war. Daß sich das Schwurgericht die Fähigkeit zur Entscheidung dieser Frage zutraute, läßt - auch bei Berücksichtigung der "berufsmäßigen Zusammensetzung seiner neun Mitglieder" - keinen Mißbrauch seines pflichtmäßigen Ermessens ersehen, umsoweniger, als der Zeuge nach der Sitzungsniederschrift und den Ausführungen in der Revisionsbegründungsschrift heute noch seinen Beruf als praktischer Arzt ausübt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Aussagen von Kindern (vgl die oben angeführten Entscheidungen BGHSt 2, 163; 3, 27 [BGH 17.06.1952 - 1 StR 668/51]und 52) und zu der bei Hirnverletzten gebotenen Vorsicht (vgl u.a. LM Nr. 2 zu § 244 Abs. 4 StPO) kann entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zum Vergleiche herangezogen werden, die Rechtsprechung zur Beurteilung von Hirnverletzten schon deshalb nicht, weil sich weder aus den Akten und dem Urteil noch aus dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt, daß bei der behaupteten viermaligen Kopfoperation das Gehirn in Mitleidenschaft gezogen worden ist. Auch der Umstand, daß der Zeuge Dr. Fi. selbst vorgebracht hat, sein Erinnerungsvermögen habe "allgemein" nachgelassen, brauchte das Schwurgericht nicht zur Zuziehung eines Sachverständigen zu veranlassen. Wenn der Beschwerdeführer im übrigen behauptet, daß sich der Zeuge während seiner Vernehmung in "viele Widersprüche" verwickelt habe, so findet das weder in der Sitzungsniederschrift noch in den Urteilsgründen eine Stütze. Aus der Verhandlungsniederschrift ist lediglich zu ersehen, daß der Vorsitzende, die beisitzenden Richter, der Oberstaatsanwalt, der Vertreter der Nebenklägerin Witwe O., die Verteidiger und die Angeklagten - teilweise wiederholt - Vorhalte an den Zeugen gerichtet haben und daß sich der Zeuge hierauf geäußert hat. Die einzige Abweichung, die auf Grund des Urteils und der Niederschrift über die am 30. Juni 1953 erfolgte Vernehmung des Zeigen durch den Oberstaatsanwalt Hö. feststeht, liegt darin, daß der Zeuge über den Zeitpunkt, in dem er von dem Lagerkommandanten in Flossenbürg zu der "Hinrichtung" befohlen worden ist, in der Hauptverhandlung andere Angaben als bei der erwähnten Vernehmung durch den Oberstaatsanwalt gemacht hat. Im übrigen ist im Urteil ausdrücklich festgestellt, daß die Aussage des Zeugen frei von Widersprüchen gewesen ist. Die erwähnte Abweichung aber erscheint nach Lage der Dinge keineswegs so erheblich, daß aus ihr geschlossen werden müßte, die Zuverlässigkeit des Erinnerungsvermögens des Zeugen hätte nur mit Hilfe eines Psychiaters oder Psychologen geklärt werden können. Entgegen der Annahme der Revision weisen auch die Ausführungen des Schwurgerichts in den Urteilegründen nichts "Bemerkenswertes" auf. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, daß jemand, dessen Gedächtnis im Laufe der Jahre die Namen von Personen entfallen waren, sich dann, wenn ihm die Namen bekanntgegeben werden, ihrer wieder zuverlässig erinnert; deshalb ist auch im vorliegenden Falle die Feststellung des Schwurgerichts gerechtfertigt, für Dr. Fi. bestehe aus eigener Erinnerung heraus kein Zweifel daran, daß ihm - außer den Namen C. und O. - auch die Namen Dr. S., G. und B. im Zeitpunkt der Hinrichtung geläufig waren.

Auch hier bedarf es nicht der Entscheidung, ob es sich mit dem geltenden Verfahrensrecht vereinbaren ließe, zur Prüfung des "Wertes" der Aussage des Zeugen Dr. Fi. die Tonbandaufnahme des Bayerischen Rundfunks beizuziehen; denn die Aufnahme könnte - von allen sonstigen Bedenken gegen die Verwertung abgesehen - dem Senat zwar ein Bild von der Art und Weise, wie der Zeuge seine Aussage im Zusammenhang erstattete und die an ihn gerichteten Fragen und Vorhalte beantwortete, nicht jedoch ein solches von dem sonstigen Verhalten des Zeugen bei seiner Vernehmung und seinem persönlichen Eindruck vermitteln.

5.) Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO.

Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Urteilsgründe enthalten die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen das Schwurgericht bei dem Beschwerdeführer H. den äußeren und inneren Tatbestand der Beihilfe zum Mord jeweils gefunden hat (§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO). Das Vorbringen der Revision gewinnt dagegen Bedeutung in sachlichrechtlicher Hinsicht (vgl unten).

6.) Verletzung der §§ 244 Abs. 2 und 147 StPO durch die Unterlassung, den Strafgefangenen Ki. als Zeugen zu laden.

Der Schriftsatz vom 19. Januar 1956 ist erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO bei dem Landgericht eingegangen und hat deshalb außer Betracht zu bleiben. Ob die Rüge in dem ersten Nachtragsschriftsatz vom 1. Dezember 1955 mit der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Bestimmtheit erhoben worden ist, kann dahingestellt bleiben; denn der Angeklagte H. ist nach den Ergebnissen, zu denen der Senat bei der sachlichrechtlichen Beurteilung des Geschehens gelangt ist (vgl unten, C II), nicht dadurch beschwert, daß kein weiterer Beweis über die Dauer der standgerichtlichen Verhandlungen und über den Zeitpunkt der "Hinrichtungen" im Lager Flossenbürg erhoben worden ist.

7.)

Bei den das Buch des lettischen Staatsangehörigen Ce. betreffenden Ausführungen in dem Nachtragsschriftsatz des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 1955 handelt es sich um neue und daher im Revisionsverfahren unbeachtliche Tatsachen.

II.

Auf die Verfahrensrügen des Angelagten Dr. T. braucht nicht eingeganegn zu werden, weil das Urteil, soweit es ihn betrifft, ohnehin auf seine Sachbeschwerde aufzuheben und er freizusprechen ist (siehe unten, C I).

C. Die Sachrügen der beiden Angeklagten.

I. Sachbeschwerde des Angeklagten Dr. T.

Für die Frage, ob sich Dr. T. durch die Teilnahme als Vorsitzender an den Standgerichtsverhandlungen in Flossebürg der Beihilfe zum Mord - oder sonstiger strafbarer Handlungen - schuldig gemacht hat, ist nicht entscheidend, wie sich die Ereignisse vom April 1945 nach heutiger Erkenntnis darstellen, Eine solche rückschauende Wertung wurde dem Angeklagten nicht gerecht werden. Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Schuld des Beschwerdeführers - nur über diese hat der Richter zu ent scheiden - ist vielmehr ins Auge zu fassen, wie sich seine Aufgabe nach der Gesetzeslage und den sonstigen Gegebenheiten zur Tatzeit darstellte, mit der Unerbittlichkeit der damals geltenden Gesetze, denen er unterworfen war und gegen die die in Flossenbürg vor das Standgericht gestellten Widerstandskämpfer sich aufgelehnt hatten.

Ausgangspunkt dabei ist das Recht des Staates auf Selbstbehauptung. In einem Kampf um Sein oder Nichtsein sind, vorauf der erkennende Senat bereits in seinem ersten Urteil vom 12. Februar 1952 hingewiesen hatte, bei allen Volkern von jeher strenge Gesetze zum Staatsschutze erlassen worden, Auch dem nationalsozialistischen Staate kann man nicht ohne weiteres das Recht absprechen, daß er solche Gesetze erlassen hat. Allerdings dienten sie nicht nur dem Schütze des deutschen Volkes und der deutschen Heimat, sondern in immer zunehmendem Maße zugleich der Aufrechterhaltung der Gewaltherrschaft der nationalsozialistischen Machthaber. In dieser schicksalhaften Verflechtung hat der ernste Gewissenswiderstreit seine Wurzel, in den die Widerstandskämpfer verstrickt waren. Sie sahen sich vor die Wahl gestellt zwischen ihrer Gehorsamspflicht und dem Unterworfensein unter die damals geltenden strengen Gesetze einerseits und zum andern den edler Gesinnung entsprungenen und höheren Zielen dienenden, den Mut zur Selbstaufopferung erheischenden Bestrebungen, die Gewaltherrschaft Hitlers zu beseitigen. Stand schon der Widerstandskämpfer selbst bei einem solchen Widerstreit vor schwerster sittlicher Entscheidung, so sieht sich der Richter, der heute darüber zu urteilen hat, inwieweit die Widerstandsbestrebungen und -handlungen im Sinne des Strafrechts - unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstands - gerechtfertigt waren, vor eine Aufgabe gestellt, die die Grenze dessen berührt, was mit den Mitteln irdischer Rechtsprechung entschieden werden kann. Es ist kennzeichnend, daß die Verlautbarungen zum Recht des Widerstands, soweit sie aus ernst zu nehmenden Kreisen stammen und demgemäß Beachtung verdienen, mindestens in der Frage auseinandergehen, ob den Widerstandskämpfern das Recht zuzubilligen ist, um der Beseitigung der Gewaltherrschaft willen Menschenleben von Unschuldigen zu opfern, z.B. durch Mitteilung bevorstehender militärischer Unternehmungen an den Gegner, Soviel darf aber gesagt werden: Einem Richter, der damals einen Widerstandskämpfer wegen seiner Tätigkeit in der Widerstandsbewegung abzuurteilen hatte und ihn in einem einwandfreien Verfahren für überführt erachtete, kann heute in strafrechtlicher Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden, wenn er angesichts seiner Unterworfenheit unter die damaligen Gesetze nicht der Frage nachging, ob dem Widerstandskämpfer etwa der Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstands unter dem Gesichtspunkt eines höheren, den Strafdrohungen des staatlichen Gesetzes vorausliegenden Widerstandsrechts zur Seite stehe, sondern glaubte, ihn des Hoch- oder Landesverrats bzw. des Kriegsverrats (§ 57 MStGB) schuldig erkennen und deswegen zum Tode verurteilen zu müssen.

Der erkennende Senat hatte in seinem Urteil vom 12. Februar 1952 Widersprüche und Lücken in der Beweiswürdigung der ersten tatrichterlichen Entscheidung, die sich übrigens nur gegen den Angeklagten H. richtete (Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München I vom 16. Februar 1951), beanstandet. Dabei hatte er an die bedenkliche Wendung des Tatrichters angeknüpft, gegen von D. sowie gegen C., O., Dr. S., G. und B hätten standgerichtliche Verfahren stattgefunden, bei denen jedenfalls das "gerichtliche Gesicht" gewahrt worden sei In diesem Zusammenhang hatte der Senat dem Tatrichter die erschöpfende tatsächliche Aufklärung aufgegeben, ob etwa in Wahrheit nur "Scheinverfahren" durchgeführt worden sind, bei denen es überhaupt nicht auf eine ernsthafte und erschöpfende Klärung der Schuldfrage, sondern nur darauf ankam, "die unter allen Umständen gewollte und gewünschte Beseitigung von Gegnern der nationalsozialistischen Führung unter einem rechtlichen Gewand zu verbergen".

Dieser vom Senat gestellten Frage ist der Tatrichter bei der zweiten Entscheidung, die sich nunmehr auch auf den Beschwerdeführer Dr. T. erstreckte (Urteil des Schwurgericht bei dem Landgericht München I vom 5. November 1952), unter Erhebung umfassender Beweise nachgegangen, ohne indes zu einer letzten Klarheit zu gelangen. Er hat deshalb die beiden Angeklagten - wie schon im ersten Urteil hinsichtlich des Angeklagter H. geschehen - von der Anklage der Beihilfe zum Mord freigesprochen. In der Begründung des zweiten Urteils waren jedoch anderweitige Lücken in der Beweisführung ersichtlich, die dazu führten, daß der Senat in seinem Urteil vom 30. November 1954 wiederum auf Aufhebung erkennen mußte und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ein anderes Gericht zurückverwies, und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht Augsburg. Dieses hat nunmehr die vom Senat beanstandeten Lücken zu schließen versucht und abermals umfangreiche Beweise erhoben. Das Ergebnis ist wiederum, daß - von dem oben erwähnten, mit den Mitteln der Rechtsprechung kaum abschließend zu lösenden Fragenkreis abgesehen - in tatsächlicher Hinsicht ein erheblicher Teil des Gesamtgeschehens sowohl in Oranienburg-Sachsenhausen als auch in Flossenbürg in Dunkel gehällt geblieben ist.

In seinen Schuldfeststellungen spricht das Schwurgericht davon, daß Dr. T. "offenbar" bereits bei der ersten Eröffnung durch H. über die bevorstehenden Verfahren in Flossenbürg deren richtige Einschätzung gewonnen habe und daß durch die ihm bekannt gewordenen besonderen Umstände der Art und Durchführung der Standgerichtsverfahren sein erster Eindruck "offenbar" nicht berichtigt, sondern verstärkt worden sei. Andererseits hat das Schwurgericht in den Strafzumessungsgründen ausdrücklich festgestellt, Dr. T. und der Mitangeklagte H. seien unwiderlegbar von der großen Schuld überzeugt gewesen, die - nach ihrer Meinung - die vor ihnen stehenden Männer auf sich geladen hatten; diese Feststellung stützt sich, soweit sie den Beschwerdeführer Dr. T. betrifft, ersichtlich auf seine im Urteil wiedergegebene Einlassung, er sei später - d.h. nach dem von ihm gewonnenen ersten Eindruck - "über das Verhalten der Offiziere, insbesondere über das kriegsverräterische Treiben, das in ihm habe Abscheu erregen müssen, erschüttert gewesen". Dabei hat das Schwurgericht ersichtlich die erhöhte Verantwortung im Auge, die mit Umsturzbewegungen während eines Krieges verbunden ist. Die erwähnten Feststellungen zum Schuldspruch einerseits und zur Strafzumessung andererseits stehen in einem unlösbaren Widerspruch miteinander. Dabei fällt überdies ins Gewicht, daß in der wiederholten Verwendung des Wortes "offenbar" eine bedenkliche Unbestimmtheit des dargestellten Beweisergebnisses zutage tritt. Bei den formelhaften Beweisannahmen zum inneren Tatbestand fehlt aber auch völlig die ausreichende Untermauerung mit Tatsachen (etwa durch den Inhalt aufgefundener Geheimbefehle, durch Zeugenaussagen über erteilte Tötungsanweisungen oder dergl.), von denen die Schlußfolgerungen des Schwurgerichts gestützt werden könnten. Die oben unter A I erwähnten besonderen Umstände in der Art und der Durchführung der einzelnen Verfahren konnte das Schwurgericht schon deshalb, nicht für sich allein als solche Tatsachen ansehen, weil es selbst nicht verkennt hat, daß in den letzten Monaten des Krieges wiederholt die Grenzen zwischen Kriegsgerichtsbarkeit und SS-Sondergerichtsbarkeit nicht eingehalten wurden und möglicherweise auch nicht eingehalten werden konnten und daß sogar die Betätigungsbefugnisse wechselseitig ausgeübt wurden, daß ferner die Verfahren in Flossenbürg (ebenso wie das in Sachsenhausen-Oranienburg) "an sich minimalen Zulässigkeitserfordernissen entsprochen" haben. Die Urteilsgründe lassen vor allem die erforderliche Berücksichtigung der Tatsache vermissen, daß Dr. T. bis Januar 1945 als Korpsrichter bei einem SS-Armeekorps in Rußland eingesetzt und erst dann in die Heimat zurückgelangt war. Das Schwurgericht hat auch nicht festzustellen vermocht, daß Dr. T. von dem Geheimbefehl über die Verlegung der Sonderhäftlinge Ha., Th., Dr. Sch. u.a. und die unauffällige "Liquidierung" des Sonderhäftlings E. Kenntnis hatte. Die Beweislücken lassen sich nicht dadurch schließen, daß sowohl Dr. T. als auch H. wie dem Urteil des Schwurgerichts zu entnehmen ist, über den Zeitpunkt und die Dauer der einzelnen Flossenbürger Verhandlungen unrichtige Angaben gemacht hat. Im Hinblick auf die hiernach verbliebenen Lücken der Beweisführung und angesichts der erwähnten Widersprüche in den tatsächlichen Feststellungen kann auch das dritte tatrichterliche Urteil, soweit es den Angeklagten Dr. T. betrifft, nicht bei Bestand bleibe.

Läßt sich der Nachweis von reinen befehlsgemäßen Scheinverfahren gegen Dr. T. nicht führen, dann bleibt als Tatbestand im wesentlichen nur folgendes übrig: Der Beschwerdeführer war von dem ihm vorgesetzten Hauptamt SS-Gericht fernmündlich angerufen worden, entsprechend einen Befehl vom "Führerhauptquartier" unter seinem Vorsitz standgerichtliche Verfahren durchzuführen. Er ist dieser für ihn bindenden Weisung nachgekommen, wobei er im übrigen nach den auch für die SS-Sondergerichtsbarkeit geltenden Bestimmungen der §§ 2 a, 48 Abs. 2 und 4 KStVO das Standgericht nicht für unzuständig erklären durfte. Er hat nach der dem Urteilszusammenhang zu entnehmenden, rechtlich nicht zu beanstandenden Annahme des Schwurgerichts den Sachverhalt in den einzelnen standgerichtlichen Verhandlungen aufgeklärt. Diese ergaben auf Grund der von den Widerstandskämpfern - teilweise nach Gegenüberstellung mit einem Zeugen abgelegten Geständnisse unwiderlegbar einen klaren Tatbestand, der übrigens auch nachträglich von keiner Seite ernsthaft bestritten werden konnte. Die Widerstandskämpfer hatten nach den damals geltenden und in ihrer rechtlichen Wirksamkeit an sich nicht bestreitbaren Gesetzen die Merkmale des Landesverrats - mindestens teilweise auch des Hochverrats - und damit des Kriegsverrats im Sinne des § 57 MStGB verwirklicht. Daß Dr. T. nicht in eine Prüfung der Frage eingetreten ist, ob das Verhalten der Widerstandskämpfer etwa unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstands gerechtfertigt sei, kann ihm schon mit Rücksicht auf die Lage, in die er damals, wie das Schwurgericht in den Strafzumessungsgründen hervorhebt, in Flossenbürg plötzlich gestellt war, nicht zum strafrechtlichen Vorwurf gereichen. In § 57 MStGB war die Todesstrafe zwingend angedroht. Auf diese Strafe hat das Standgericht in den einzelnen fünf Fällen erkannt.

Dem Angeklagten Dr., T. läßt sich nach dem im Urteil dargestellten Ergebnis der tatrichterlichen Beweisaufnahme auch nicht widerlegen, daß er es für seine unausweichliche flicht gehalten hat, den Vorsitz in den Flossenbürger Verfahren zu führen und das Gesetz auf den festgestellten Sachverhalt anzuwenden, wenngleich der Zusammenbruch des "Dritten Reiches" mit großer Wahrscheinlichkeit unmittelbar bevorstand, und daß er hierbei ohne besonderen Anlaß, für den die Hauptverhandlung keinen hinreichenden Beweis erbracht hat, nicht in eine Prüfung einzutreten hatte, ob Rachsucht, Vernichtungswille oder sonstige strafrechtsfremde Zwecke es waren, die Hitler - oder welcher Gerichtsherr sonst in Frage gekommen sein mag - ausschlaggebend veranlaßten, die Durchführung der Standgerichtsverfahren anzuordnen.

Schuldig zu sprechen wäre der Beschwerdeführer Dr. T. allerdings dann, wenn er eine der in § 1 Abs. 2 KStVO zwingend vorgeschriebenen Bestimmungen bewußt außer acht gelassen hätte. Das ist jedoch nach den Urteilsfeststellungen in keinem Punkte erwiesen. Das Schwurgericht hat das auch selbst anerkannt.

Dahingestellt bleiben kann, ob Dr. T. sich der Erledigung seines Auftrags, den Vorsitz bei den Verhandlungen in Flossenbürg zu führen, in irgendwelcher Weise hätte entziehen können, ob ihm das nach den Umständen des Falls zuzumuten war und welche Folgen sich insbesondere aus einer etwaigen Weigerung für ihn ergeben hätten. Jedenfalls ist ihn nach den Ergebnissen der dritten tatrichterlichen Hauptverhandlung, soweit die Führung des Vorsitzes in den standgerichtlichen Verfahren im Lager Flossenbürg in Frage steht, Beihilfe zum Mord nicht nachgewiesen.

Daß Dr. T. bei der Vollstreckung der Urteile mitgewirkt habe, konnte das Schwurgericht nicht feststellen. Daran, daß sie ohne Bestätigung des Gerichtsherrn durchgeführt worden ist, trifft ihn nach den Urteilsfeststellungen nicht nachweislich eine Schuld, sei es auch nur in der Form des bedingten Vorsatzes. Eine etwaige Verfolgung unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tötung wäre insoweit verjährt.

Es erhebt sich die Frage, ob die nochmalige Zurückverweisung der Sache erforderlich ist oder ob eine abschließende Entscheidung vom Revisionsgericht getroffen werden kann. Dies hängt davon ab, ob nach Lage des Falls eine weitere tatsächliche Aufklärung zu erwarten ist. Hierbei ist zu erwägen, daß der Senat in diesem Verfahren bereits zwei Urteile aufgehoben hat, daß die Tatgerichte sich entsprechend den Weisungen des Revisionsgerichts in außerordentlich langwieriger, mühevoller Arbeit um die umfassende Aufklärung des Sachverhalts bemüht haben und daß nunmehr offensichtlich alle denkbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind. Nach der Überzeugung des Senats ist es für schlechthin ausgeschlossen zu erachten, daß etwa in einer abermaligen Hauptverhandlung weitere tatsächliche Grundlagen für die Gewinnung einer einwandfreien richterlichen Überzeugung vom Vorliegen reiner Scheinverfahren, die Dr. T. unter dem Deckmantel des Rechts durchgeführt habe, insbesondere nach der inneren Tatseite, gewonnen werden könnten. Seine nachdrückliche Einlassung, er habe sich in seiner richterlichen Tätigkeit völlig frei gefühlt, läßt sich ihm bei der obwaltenden Beweislage nicht widerlegen.

Freilich bleibt gegen den Beschwerdeführer Dr. T. ein Tatverdacht bestehen, da immerhin, obgleich keine Verletzungen zwingender Bestimmungen in der Verfahrensgestaltung feststellbar sind, in der Anordnung der Standgerichtsverfahren unmittelbar vor dem Zusammenbruch, in den übrigen vom Schwurgericht hervorgehobenen Besonderheiten der Verfahren und in der im Verhältnis zu den schwerwiegenden Entscheidungen kurzen Gesamtdauer der Verhandlungen sowie in den insoweit unrichtigen Angaben des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten H. Umstände liefen, die als auffallend bezeichnet werden müssen.

Bleibt aber ein Zweifel an der Schuld des Angeklagten im Sinne der Anklage und läßt er sich bei Berücksichtigung der Beweisergebnisse des gesamten bisherigen Verfahrens nach der Überzeugung des Revisionsgerichts auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht beheben, so ist nach dem Grundsatz "Im Zweifel zugunsten des Angeklagten" auf Freisprechung mangels Beweises zu erkennen. Nach den Umständen des Falles scheidet eine Freisprechung wegen erwiesener Unschuld aus.

Zur Frage der Bindung des Senats an das erste Revisionsurteil (§ 358 Abs. 1 StPO) - hinsichtlich des zweiten Revisionsurteils steht eine solche Bindung nicht in Frage - braucht hier nicht Stellung genommen zu werden, da Dr. T. damals noch nicht als Angeklagter an dem Verfahren beteiligt war.

II. Sachbeschwerde des Angeklagten, H.

1.) Schuldspruch.

a) Mitwirkung bei den Standgerichtsverfahren.

Was für Dr. T. ausgeführt worden ist, hat, soweit es sich um die Durchführung der Verfahren - und zwar sowohl in Sachsenhausen-Oranienburg als auch in Flossenbürg - bis zum Erlass der Urteile handelt, entsprechend für den Angeklagten H. zu gelten, obwohl der Senat nicht verkennt, daß der gegen diesen Beschwerdeführer sprechende Verdacht angesichts seiner leitenden Stellung im RSHA, seiner langdauernden Befassung mit dem damaligen Anklagestoff und seiner in dem gegenwärtigen Verfahren bereits rechtskräftig festgestellten Straftat - Aussageerpressung im Falle von Guttenberg - erheblich schwerer wiegt als bei Dr. T..

Der Senat hat bei H. die rechtliche Beurteilung, auf der die Aufhebung des ersten tatrichterlichen Urteils beruhte, seiner nunmehrigen Entscheidung zugrunde zu legen (§ 358 Abs. 1 StPO); denn Aufhebungsgrund war, wie das erste Revisionsurteil - im Zusammenhang betrachteterkennen läßt, neben einem Verfahrensverstoß und den Widersprüchen im ersten Schwurgerichtsurteil auch die unzureichende rechtliche Würdigung unter dem Gesichtspunkt des Scheinverfahrens. Der Senat hat an dieser rechtlichen Beurteilung festgehalten. Er ist jedoch aus den bereits unter C I dargelegten Gründen zu dem Ergebnis gelangt, daß das Schwurgericht bei dem Angeklagten H. ebenfalls nicht zur Feststellung von Tatsachen, die eine Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Scheinverfahrens rechtfertigen könnten, zu gelangen vermochte und daß auch bei diesem Beschwerdeführer im Falle einer nochmaligen Hauptverhandlung eine Aufklärung in diesem Sinne nicht zu erwarten wäre. Die Schlußfolgerungen, die das Schwurgericht in dem angefochtenen Urteil gezogen hat, entbehren - insgesamt betrachtet - auch hier der ausreichenden tatsächlichen Grundlagen; sie erschöpfen sich insoweit im wesentlichen in formelhaften Wendungen.

b) Mitwirkung bei den Vollstreckungen.

Es bedarf jedoch der weiteren Prüfung, ob sich der Beschwerdeführer H. durch Mitwirkung an der Vollstreckung der Urteile im Sinne der Anklage schuldig gemacht hat.

Flossenbürg:

Hier ist nach den bedenkenfrei getroffenen Feststellungen des Schwurgerichts die "Hinrichtung" der fünf Widerstandskämpfer durchgeführt worden, ohne daß die Standgerichtsurteile nach ihrer Verkündung bestätigt worden waren, wie es nach den maßgeblichen Verfahrensvorschriften (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 in Verb mit §§ 77 ff KStVO) unter allen Umständen hätte geschehen müssen. Ein Ausnahmefall, in dem keine solche Bestätigung erforderlich gewesen wäre, sondern die Vollstreckbarkeitserklärung durch das erkennende Standgericht genügt hätte, lag nicht vor. Das alles, vor allem auch die verfahrensrechtliche Notwendigkeit der Urteilsbestätigungen, war dem Angeklagten H., wie sich aus dem angefochtenen Urteil zweifelsfrei ergibt, auch bekannt (vgl besonders Abschnitt XIII am Ende); soweit die Revision hiergegen ankämpft, bewegt sie sich in unzulässiger Weise auf dem Gebiete des Tatsächlichen. Nach den auch insoweit einwendfreien Urteilsfeststellungen war H. bei der Erhängung der fünf Widerstandskämpfer am frühen Morgen des 9. April 1945 persönlich zugegen. Wenn das Schwurgericht auch nicht für erwiesen erachtet hat, daß die "Hinrichtungen" von ihm selbst geleitet oder befohlen worden sind, so hat es doch - neben der Tätigkeit des Beschwerdeführers H. als Anklagevertreters in den Standgerichtsverfahren - auch in seiner Teilnahme an den "Hinrichtungen" eine Beihilfe zum Mord gesehen. Zur Begründung ist im Urteil ausgeführt, die Teilnahme H. als eines bedeutenden Vertreters einer obersten Behörde sei geeignet gewesen, den "Hinrichtungen" im besonderen Maße den Schein der Rechtmäßigkeit zu verleihen. Dieser Rechtsauffassung ist beizutreten. Überdies wäre H. schon auf Grund seiner Dienststellung und besondere seiner Tätigkeit als Anklagevertreter in den Standgerichtsverhandlungen rechtlich verpflichtet gewesen, die "Hinrichtungen", die in seiner Anwesenheit ohne vorherige Urteilsbestätigung durchgeführt wurden, zu verhindern. Völlig belanglos ist dabei, daß die Standgerichtsurteile nicht erweislich widerrechtlich erlassen worden waren (vgl oben, C I). Das Fehlen der Urteilsbestätigung machte die Tötung der Widerstandskämpfer schlechthin rechtswidrig, mögen auch die Urteile gegebenenfalls nachträglich für vollstreckbar erklärt worden sein. Die Widerrechtlichkeit der Tötungen findet ihre Bestätigung in der den Gepflogenheiten in den Konzentrationslagern entsprechenden, mit den Geboten der Menschlichkeit völlig unvereinbaren Art, wie die Widerstandskämpfer ums Leben gebracht worden sind, nämlich durch Erhängung in völlig entkleidetem Zustand. Auch derjenige, der in schwerwiegender Weise gegen das Gesetz verstoßen und deshalb sein Leben verwirkt hat, hat grundsätzlich bis zum letzten Augenblick Anspruch auf Achtung des Menschenwertes und der Menschenwürde. Es kann hier unentschieden bleiben, ob unter diesen Umständen die Tötungen der Widerstandskämpfer selbst dann nicht als rechtmäßige Hinrichtungen anzusehen wären, wenn der zuständige Gerichtsherr zuvor die Todesurteile bestätigt und ihre Vollstreckung angeordnet gehabt hätte. Durch seine Teilnahme an den "Hinrichtungen" hat sich H. nach alledem, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat, der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht, gleichgültig, ob er aus eigener Entschließung mitgewirkt hat, und ohne Rücksicht darauf, auf wessen Befehl, falls H. nicht aus eigenem Antrieb gehandelt hat, die Tötung der Widerstandskämpfer ohne zuvorige Einholung der Urteilsbestätigungen und in der erwähnten grauenerregenden Weise zurückzuführen ist. Daß der verantwortliche Befehlshaber, falls er die Tötung der Widerstandskämpfer ohne vorherige Bestätigung der Standgerichtsurteile anordnete, aus niedrigen Beweggründen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB gehandelt hat, ist vom Schwurgericht eingehend und ohne Rechtsirrtum dargelegt worden. Solche Beweggründe fallen aber auch dem Angeklagten H. in seiner eigenen Person zur Last, sei es daß er aus eigenem Antrieb oder auf Befehl an den rechtswidrigen Tötungen teilgenommen hat. Denn in beiden Fällen waren politischer Feindseligkeit entsprungene Rachsucht und hemmungsloser, unbarmherziger Vernichtungswille die Triebfeder seines Handelns. Die von der Revision in diesem Zusammenhang geltend gemachten Zweifel schwinden vor allem angesichts der abscheulichen Tötungsart (Erhängen in völlig entkleidetem Zustand), die insoweit einen zuverlässigen Rückschluß auf die Beweggründe des Angeklagten H. gestattet. Was das Schwurgericht in rechtlicher Hinsicht über die Beweggründe des Befehlshabers ausführt, gilt gleichermaßen für den Beschwerdeführer.

An der Rechtsprechung, daß die Beihilfe nicht für den strafrechtlichen Erfolg der Haupttat ursächlich zu sein, sondern nur die Handlung des Haupttäters zu erleichtern oder zu fördern braucht (u.a. RGSt 71, 176, 178; 73, 52, 54vgl BGH 1 StR 709/52 vom 16. April 1953), hält der Senat fest.

Daß H., soweit er etwa auf Grund eines erteilten Befehls an der "Vollstreckung" der nicht bestätigten Urteile teilnahm, sich des verbotenen Zwecks des hinter den Tötungen stehenden Befehls nicht bewußt gewesen wäre (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB) oder im - sei es auch nur vermeintlichen - Notstand (§ 54 StGB) gehandelt hätte, ist bei der gegebenen Sachlage nach der insoweit bedenkenfreien Feststellung des Schwurgerichts mit Sicherheit auszuschließen.

Der Senat gelangt hiernach auf einem anderen Wege als der Tatrichter zur Feststellung der Schuld des Angeklagten H. Während das Schwurgericht seiner Tätigkeit im Verfahren gegen die Widerstandskämpfer entscheidende Bedeutung beigemessen hat, findet der Senat in der Mitwirkung bei der Tötung der Widerstandskämpfer die strafrechtliche Schuld des Beschwerdeführers. Eine Richtigstellung des Schuldspruchs in diesem Sinne ist dem Senat, auch ohne Hinweis gemäß § 265 StPO möglich, da die Mitwirkung bei den "Hinrichtungen" dem Angeklagten H. von vornherein vorgeworfen und, wie die ergangenen Urteile erkennen lassen, in allen drei tatrichterlichen Hauptverhandlungen zum Gegenstand eingehender Beweiserhebung gemacht wurde, da der Senat überdies in seinem zweiten Revisionsurteil vom 30. November 1954 den Gesichtspunkt der Vollstreckung ohne Urteilsbestätigung durch den Gerichtsherrn besonders eingehend erörtert hat und da schließlich das Schwurgericht in dem angefochtenen Urteil (vgl besonders Abschn XVIII) diesen Sachverhalt - entgegen der Ansicht der Revision - ausdrücklich mit abgeurteilt hat. Zudem hat H. überhaupt bestritten, an den "Hinrichtungen" teilgenommen zu haben, so daß er über die näheren Umstände seiner Mitwirkung nichts hätte vorbringen können, ohne sich mit seiner grundsätzlichen Verteidigung in Widerspruch zu setzen.

Ob H. nur Beihilfe zum Mord und nicht Täterschaft zur Last fällt sowie ob nicht an Stelle einer einheitlichen Tat fünf selbständige Verfehlungen (§ 74 StGB) hätten angenommen werden müssen, da die "Hinrichtungen" nacheinander geschahen, kann dahingestellt bleiben; denn in beiden Punkten ist er durch die rechtliche Würdigung des Schwurgerichts jedenfalls nicht beschwert.

Sachsenhausen-Oranienburg:

In diesem Falle hat das Schwurgericht trotz Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen nicht festzustellen vermocht, daß das gegen von D. erlassene Urteil ohne die erforderliche Bestätigung seitens des Gerichtsherrn vollstreckt worden ist, und ebensowenig, daß H. bei der Hinrichtung zugegen war. Deshalb ist er insoweit, allerdings unter Fortbestand erheblichen Tatverdachts, mangels Beweises freizusprechen.

2.) Strafausspruch.

In dem allein verbleibenden Falle Flossenbürg hat sich der Umfang der Schuld des Angeklagten H. durch die abweichende rechtliche Würdigung des Sachverhalts nicht in einer Weise geändert, die es etwa geboten erscheinen lassen könnte, das Urteil insoweit im Strafausspruch aufzuheben. H. hat nach der einen wie nach der andern Beurteilung des Gesamtgeschehens vorsätzlich bei der widerrechtlichen, noch dazu in abstoßender Weise durchgeführten Vernichtung von fünf Menschenleben mitgewirkt. Zudem ist er wegen eines gegenüber einem, anderen Widerstandskämpfer (von Gu.) begangenen Verbrechens der Aussageerpressung bereits rechtskräftig zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Durch diese Verfehlung wird seine Persönlichkeit in besonders ungünstigem Sinne beleuchtet.

Auch die von dem Schwurgericht für den Fall Sachsenhausen-Oranienburg erkannte Einzelstrafe von drei Jahren Zuchthaus ist auf die Strafe im Falle Flossenbürg, in dem der Angeklagte H. wegen seiner Mitwirkung bei der grauenhaften Tötung von fünf Menschen nur zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, offensichtlich ohne Einfluß geblieben, so daß der Wegfall der erwähnten Einzelstrafe M. von drei Jahren Zuchthaus keinen Anlaß bieten kann, etwa den Strafausspruch im Falle Flossenbürg aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung zurückzuverweisen.

Zu alledem kommt hinzu, daß die im Ergebnis an sich nicht unbedenkliche rechtliche Beurteilung der Schuldfrage hinsichtlich des Zusammentreffens (§ 74 StGB) nur deshalb zugunsten des Angeklagten bei Bestand bleibt, weil lediglich von ihm Revision eingelegt worden ist und er durch die insoweit in Betracht kommende fehlerhafte Würdigung jedenfalls nicht beschwert ist (vgl oben, C II 1 b).

Der Senat hat dem Angeklagten H. auf die hiernach verbleibende Strafe von sechs Jahren Zuchthaus die in der Zeit vom 1. Dezember 1949 bis zum 5. November 1952 erlittene Untersuchungshaft, die bereits in dem angefochtenen Urteil in der zwei Jahre übersteigenden Höhe angerechnet worden ist, im selben Umfange und von der seit dem 16. Oktober 1955 erlittenen weiteren Untersuchungshaft entsprechendder regelmäßigen Übung des Bundesgerichtshofs die über drei Monate hinausgehende Zeit angerechnet.