Kann mit der Klage auf Einwilligung in die Löschung eines eingetragenen Warenzeichens zugleich die Klage auf Unterlassung des Gebrauchs des Zeichens verbunden werden?

Tatbestand

Für die Klägerin war in die Zeichenrolle des Patentamts ein Warenzeichen für bestimmte Waren eingetragen. Da die Beklagte gleiche Waren mit einer Bezeichnung in den Verkehr brachte, die nach Behauptung der Klägerin mit ihrem eingetragenen Zeichen übereinstimmte, wurde mit der Klage Unterlassung des Gebrauchs der Warenbezeichnung gefordert. Nachdem das Landgericht demgemäß erkannt hatte, ließ sich die Beklagte die beanstandete Bezeichnung mit unerheblichen Abweichungen mehrfach als Warenzeichen in die Zeichenliste des Patentamts eintragen. Die Klägerin schloß sich darauf der Berufung an und beantragte, die Beklagte auch zur Löschung dieser Zeichen sowie zur Unterlassung ihres Gebrauchs zu verurteilen.

Das Kammergericht entsprach dem Antrag. Die Revision wurde zurückgewiesen.

Gründe

... "Bezüglich der Unterlassungsklage hat die Beklagte mit der Revision zwar noch ausgeführt, es habe ihr nicht stattgegeben werden dürfen, denn solange ein eingetragenes Zeichen nicht gelöscht sei, bestehe das Recht des Inhabers zu seiner Benutzung und übe dieser mit der Benutzung nur das ihm aus der Eintragung zustehende Recht aus. Dieses Vorbringen ist nicht beachtlich. Das Reichsgericht hat allerdings

wiederholt ausgesprochen, daß einem eingetragenen Zeichen gegenüber die nur auf § 12 WZG, § 1004 BGB gestützte Unterlassungsklage für sich allein nicht Erfolg haben könne, da der Beklagte zur Benutzung seines Zeichens zeichenrechtlich ebensowohl befugt sei wie der Kläger zur Benutzung des seinigen. Aber eine Verbindung der Klage aus Bewilligung der Löschung des gegnerischen Zeichens und der Klage auf Unterlassung des Gebrauchs dieses Zeichens ist nicht grundsätzlich abzulehnen. Das Reichsgericht hat schon wiederholt eine gleichzeitige Anstellung der Löschungs- und der Unterlassungsklage für zulässig erklärt (vgl. die Urteile vom 30. Oktober 1900 II. 194/00, vom 9. Dezember 1904 II. 126/04, vom 3. März 1908 II. 481/07), und hier liegt die Sache überdies so, daß die Klage auf Unterlassung schon vor der Eintragung der Zeichen der Beklagten erhoben wurde; sie war zur Zeit der Eintragung bereits rechtshängig und schon entstanden. Die Beklagte konnte durch die nachträglich bewirkte Eintragung daran nichts ändern; sie konnte dadurch den rechtshängigen, berechtigten Anspruch der Klägerin auf Unterlassung nicht beseitigen und vereiteln." ...