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Der Prüfungsausschuss im fakultativen Aufsichtsrat eines CRR-Kreditinstituts

letztes Update vor 7 Stunden 9 Minuten

Das bereits zum 1. Juli 2021 größtenteils in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) enthält für 2022 bedeutende Neuerungen im Hinblick auf den Prüfungsausschuss für Unternehmen von öffentlichem Interesse im Sinne des § 316a Satz 2 HGB n.F. Dies betrifft insbesondere CRR-Kreditinstitute mit einem fakultativ eingerichteten Aufsichtsrat.

Der fakultative Aufsichtsrat eines CRR-Kreditinstituts

Gesellschaftsrechtlich ist ein Aufsichtsrat für ein CRR-Kreditinstitut in der Rechtsform einer GmbH nicht zwingend vorgesehen. Die Gesellschaft kann aber durch entsprechende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat freiwillig einrichten (sog. fakultativer Aufsichtsrat). Bei regulierten Instituten in der Rechtsform einer GmbH ist der fakultative Aufsichtsrat regelmäßig bestellt, da diese nach §§ 25a, 25d KWG und den MaRisk aufsichtsrechtlich ein „Aufsichtsorgan“ vorhalten müssen.

Die Grundprinzipien des fakultativen Aufsichtsrats: Dispositionsgrundsatz und Ausgestaltungsfreiheit

Die aktienrechtlichen Bestimmungen für den Aufsichtsrat gelten für den fakultativen Aufsichtsrat in der GmbH über die Verweisungsnorm des § 52 Abs. 1 GmbHG in eingeschränktem Umfang entsprechend, jedenfalls sofern im Gesellschaftsvertrag die in Verweisung genommenen Vorschriften des AktG nicht ausdrücklich abbedungen wurden (wobei auch der Kreis der anwendbaren aktienrechtlichen Regelungen im Gesellschaftsvertrag erweitert werden kann). 

Die Gesellschafter sind somit bei der Ausgestaltung des fakultativen Aufsichtsrats hinsichtlich Größe, innerer Ordnung und Kompetenzzuweisung weitgehend frei. Daher genießt der fakultative Aufsichtsrat eine Vielzahl von Freiheiten, die dem obligatorischen Aufsichtsrat fremd sind. Infolge des dispositiven Systems und der weitreichenden Ausgestaltungsfreiheit erfreut sich die Rechtsform der GmbH für CRR-Kreditinstitute immer größerer Beliebtheit.

Aufgrund der Neuregelungen des FISG erfahren die für den fakultativen Aufsichtsrat geltenden Grundprinzipien der Ausgestaltungsfreiheit und des Dispositionsgrundsatz jedoch eine erhebliche Einschränkung, indem auch den fakultativen Aufsichtsrat eines CRR-Kreditinstituts in der Rechtsform der GmbH die Pflicht (durch die Hintertür) trifft, einen Prüfungsausschuss einzurichten: 

Aufsichtsrechtliche Verpflichtung

Aufsichtsrechtlich ergibt sich aus § 25d Abs. 7 KWG nur für bedeutende Institute im Sinne des § 1 Abs. 3c KWG die zwingende Verpflichtung zur Errichtung eines Prüfungsausschusses im Aufsichtsrat. Nach § 1 Abs. 3c KWG gilt ein Institut als bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Im Übrigen soll ein Prüfungsausschuss nur dann eingerichtet werden, wenn dies nach dem Proportionalitätsgrundsatz, d.h. abhängig von der Größe, der internen Organisation und der Art, des Umfangs, der Komplexität und dem Risikogehalt der Geschäfte des Unternehmens, erforderlich ist. Die Einrichtung von Ausschüssen im Aufsichtsrat ist somit nicht zwingend (wenngleich der wohl gesetzlich intendierte Regelfall).

Für CRR-Kreditinstitute, die den Schwellenwert aus § 1 Abs. 3c KWG nicht überschreiten, ergibt sich daher zunächst keine aufsichtsrechtliche „per se“ Verpflichtung zur Bildung eines Prüfungsausschusses.

Gesellschaftsrechtliche Verpflichtung

Infolge der Neuerungen des FISG müssen Unternehmen von öffentlichem Interesse seit dem 1. Januar 2022 nach § 107 Abs. 4 AktG n.F. verpflichtend einen Prüfungsausschuss im Aufsichtsrat einrichten, der die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt. 

Der Begriff des Unternehmens von öffentlichem Interesse wird in § 316a Satz 2 HGB n.F. legaldefiniert und umfasst Kapitalgesellschaften mit Kapitalmarktorientierung nach § 264d HGB (d.h. Kapitalgesellschaften, deren Wertpapiere zum Handel zum regulierten Markt (nicht Freiverkehr) zugelassen sind), Versicherungsunternehmen im Sinne der Richtlinie 91/674/EWG und CRR-Kreditinstitute nach § 1 Abs. 3d KWG.

Die Neuregelungen des FISG gelten nach § 107 Abs. 4 AktG n.F. zunächst sowohl für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft (AG) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) als auch für den Aufsichtsrat der dualistischen Europäischen Gesellschaft und den Verwaltungsrat der monistischen SE.

Auch § 52 Abs. 1 GmbHG verweist ausdrücklich auf §§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG n.F., sodass die dortigen Bestimmungen im Grundsatz ebenfalls für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gelten. Der fakultative Aufsichtsrat eines CRR-Kreditinstituts ist aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive allerdings nur dann zur Errichtung eines Prüfungsausschusses verpflichtet, wenn der Gesellschaftsvertrag die entsprechenden aktienrechtlichen Vorschriften nicht ausdrücklich abbedingt (siehe oben). 

Handelsrechtliche Verpflichtung

Darüber hinaus sind jedoch auch handelsrechtliche Vorgaben zu beachten. Sofern bei einem CRR-Kreditinstitut die §§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG n.F. durch Gesellschaftsvertrag abbedungen wurden, greift der nunmehr durch das FISG im Anwendungsbereich präzisierte § 324 Abs. 1 HGB n.F. und die damit einhergehende handelsrechtliche Verpflichtung zu Errichtung eines Prüfungsausschusses im Aufsichtsrat. Bei § 324 Abs.1 HGB n.F. handelt es sich um eine rechtsformunabhängige Auffangvorschrift. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass alle Unternehmen von öffentlichem Interesse im Anwendungsbereich der Abschlussprüferrichtlinie (Richtlinie 2006/43/EWG) einen Prüfungsausschuss einzurichten haben und dient daher dem Zweck der Schließung von gesetzlichen Schlupflöchern. 

Fazit: Verpflichtung zur Bildung eines Prüfungsausschusses gilt rechtsformunabhängig

CRR-Kreditinstitute müssen somit zwar weiterhin nicht zwingend aus aufsichtsrechtlicher Perspektive einen Prüfungsausschuss im fakultativen Aufsichtsrat einrichten, infolge des FISG allerdings seit dem 1. Januar 2022 entweder nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag oder aber jedenfalls aufgrund der handelsrechtlichen Bestimmungen in § 324 Abs. 1 HGB n.F. Somit stellt der Prüfungsausschuss nunmehr eine gesetzliche Pflicht für CRR-Kreditinstitute unabhängig der gewählten Rechtsform dar, dessen Bildung auch nicht aufgrund des dispositiven Charakters der aktienrechtlichen Bestimmungen für einen fakultativen Aufsichtsrat umgangen werden kann. 

CRR-Kreditinstitute mit fakultativem Aufsichtsrat sollten also spätestens jetzt prüfen, ob und inwieweit Handlungsbedarf im Aufsichtsrat besteht.

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„Fit-for-55“: Neuerungen für die erneuerbaren Energien mit RED III

letztes Update vor 11 Stunden 15 Minuten

Mithilfe des europäischen Green Deal soll die EU bis 2050 klimaneutral werden. Dafür setzt die Union das Zwischenziel, die Nettotreibhausgasemissionen bis 2030 um 55 % gegenüber 1990 zu senken. Um dies zu erreichen, hat die Europäische Kommission im Juli 2021 im Rahmen ihrer Initiative „Fit-for-55„ ein umfangreiches Legislativpaket vorgelegt. Der Vorschlag zur Änderung der Erneuerbare-Energien-Richtlinie (Renewable Energy Directive -RED III) (COM(2021) 557 final) ist Teil dieses Pakets.

Der Vorschlag baut auf der Richtlinie 2018/2001/EU (RED II) auf. Die Kommission strebt damit bewusst eine Änderungsrichtlinie und keine vollumfängliche Neufassung an. Mit RED III werden die übergeordneten Ziele verfolgt, zum Jahr 2030 einen Anstieg der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen zu erzielen, die verstärkte Integration der Energiesysteme zu fördern und zu den Klima- und Umweltzielen sowie dem Schutz der Biodiversität beizutragen. 

RED III bereits Thema im Koalitionsvertrag

Der Koalitionsvertrag 2021-2025 greift bereits wesentliche Aspekte der Novelle als Ziele für die deutsche Klimapolitik auf. Die Koalitionsparteien haben angekündigt, RED III nach ihrer Verabschiedung „möglichst technologieoffen und ambitioniert“ umzusetzen. Der Vertrag sieht u.a. den Aufbau einer leistungsfähigen Wasserstoffwirtschaft vor. In diesem Zusammenhang werden der Ausbau von Offshore Windenergie sowie europäische und internationale Energiepartnerschaften angestrebt. Insbesondere grenzüberschreitende Projekte in Nord- und Ostsee sollen vorangetrieben werden. Auch die Erarbeitung einer nachhaltigen Biomasse-Strategie steht auf dem Plan.

Die Parteien verfolgen eine drastische Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien. Dafür wollen sie neben dem EEG weitere Instrumente für den förderfreien Zubau, wie z.B. PPAs und den europaweiten Handel mit Herkunftsnachweisen stärken. Damit ist eine weitere EEG-Novellierung in naher Zukunft wahrscheinlich. Es bleibt abzuwarten, welchen der folgenden Kernthemen des Änderungsvorschlags im kommenden Jahr tatsächlich Taten folgen. 

40 ist das neue 32: Höheres Gesamtziel für den Anteil erneuerbarer Energien 

Da über 75 % der gesamten THG-Emissionen in der Union auf den Energiesektor entfallen, spielen erneuerbare Energien bei der Umsetzung des europäischen Grünen Deals und bei der Verwirklichung der Klimaneutralität bis zum Jahr 2050 eine übergeordnete Rolle. Deshalb soll durch den Vorschlag mit der Änderung des Art. 3 der Anteil von Energie aus erneuerbaren Quellen am Bruttoendenergieverbrauch bis 2030 von 32 % (Zielvorgabe RED II) auf 40 % gesteigert werden. Den Erwägungen der Kommission zufolge muss der Anteil laut des Klimazielplans in diesem Maße nach oben korrigiert werden, um das THG-Reduktionsziel der Union überhaupt erreichen zu können. 

Im Jahr 2019 wurden 19,7 % des Bruttoendenergieverbrauchs in der EU von erneuerbaren Energien gedeckt. Mit der neuen Zielvorgabe gilt es, den derzeitigen Anteil erneuerbarer Energien innerhalb etwa eines Jahrzehnts zu verdoppeln. Mit einem Anteil von 17,4 % (Rang 16 im EU-Vergleich) besteht auch für Deutschland, insbesondere im Vergleich zu den Spitzenreitern Nordeuropas (Schweden 56,4 %), erheblicher Aufholbedarf.

Sektorspezifische Vorgaben und Indikativziele 

Der Vorschlag konzentriert sich maßgeblich auf die Wirtschaftssektoren, in denen erneuerbare Energien nach Ansicht der Kommission bisher schleppend integriert wurden. Neben dem Gebäudesektor gehören dazu der Industrie-, Verkehrs- sowie der (Fern-)Wärme- und Kältesektor. Der Änderungsvorschlag sieht allerdings überwiegend indikative Energieziele vor. Deren Nichteinhaltung durch die Mitgliedstaaten würden demnach keine Sanktionen nach sich ziehen. 

Gebäudesektor: Potenzial zur Verringerung der THG-Emissionen ausschöpfen

Zur Förderung des Einsatzes erneuerbarer Energien im Gebäudesektor beabsichtigt die Kommission, den neuen Art. 15a einzufügen. Danach sollen die Mitgliedstaaten ein indikatives Ziel vorgeben, um bis 2030 einen Anteil der erneuerbaren Energien von mindestens 49 % am Endenergieverbrauch des Gebäudesektors in der Union zu erreichen. Nach Ansicht der Kommission besteht in Gebäuden ein großes ungenutztes Potenzial für einen wirksamen Beitrag zur Verringerung der THG-Emissionen in der Union. Mit indikativen Zielvorgaben sollen Anhaltspunkte und Anreize für die Mitgliedstaaten geschaffen werden, um die Ausschöpfung des Potenzials für die Nutzung und Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen in Gebäuden zu setzen. Die Festlegung von Zielvorgaben soll insbesondere ein langfristiges Signal an Investoren sein – auch im Hinblick auf die Zeit unmittelbar nach 2030 (Erwägungsgrund 11). Diese Verpflichtungen korrespondieren insbesondere mit der Schwerpunktsetzung des Vorschlags für eine grundlegende Überarbeitung der Energieeffizienzrichtlinie (COM (2021) 558 final).

Mehr erneuerbare Kraftstoffe im Verkehrssektor, mehr Wasserstoff in der Industrie

Im Verkehrssektor soll der Einsatz erneuerbarer Kraftstoffe und erneuerbarer Elektrizität steigen, um bis 2030 in jedem Mitgliedsstaat eine Verringerung der Treibhausgasintensität um mindestens 13 % herbeizuführen. Daher soll der Anteil an fortschrittlichen Biokraftstoffen und -gasen an der Energieversorgung des Verkehrssektors im Jahr 2030 mindestens 2,2 % betragen. Für erneuerbaren Kraftstoff nichtbiologischen Ursprungs wird ein Anteil von mindestens 2,6 % angestrebt (Art. 25 Abs. 1). Den Mitgliedstaaten bleibt allerdings ein weiter Spielraum, wie sie die Kraftstoffanbieter verpflichten, dafür zu sorgen, dass diese Zielwerte erreicht werden. 

Der Vorschlag forciert zudem die Einbeziehung erneuerbarer Energien in der Industrie. Mit dem neuen Art. 22a wird ein indikatives Ziel für die Industrie zur Nutzung erneuerbarer Energien mit einer jährlichen Steigerung von mindestens 1,1 % bis 2030 vorgesehen. Es wird zudem festgelegt, den Anteil von erneuerbaren Energien am industriellen Wasserstoffeinsatz bis 2030 auf 50% zu steigern.

Aufwind für PPAs 

Die Energiesysteme der EU insgesamt flexibler und attraktiver zu gestalten, ist ein weiterer zentraler Aspekt des Vorschlags für RED III. Dafür sind erneuerbare Energien leichter ins Netz einzubinden. Um das System durchsichtiger zu gestalten, sollen Netzbetreiber konkrete Informationen über den Anteil erneuerbarer Elektrizität und den Gehalt an THG-Emissionen der von ihnen gelieferten Elektrizität zur Verfügung stellen (Art. 20a).

Die Kommission plant außerdem, Erleichterungen beim Abschluss von Verträgen über die Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energien zu schaffen. Im internationalen Kontext ist das Geschäftsmodell der langfristigen Stromlieferverträge (Power Purchase Agreements PPAs) – vor allem bei Windenergie- und Photovoltaikprojekten – bereits etabliert. In den letzten Jahren haben PPAs auch auf dem europäischen Markt an Bedeutung gewonnen – zuletzt auch vor dem Hintergrund stark gestiegener Stromkosten. Die Kommission hat erkannt, dass der PPA-Markt aber noch auf eine kleine Zahl von Mitgliedstaaten und Großunternehmen beschränkt ist und das Potential der PPAs stärker genutzt werden kann. RED III soll darauf hinwirken, dass die Mitgliedstaaten Hindernisse für langfristige PPAs bewerten und abbauen (Art. 15 Abs. 8). Im Vorschlag wird insbesondere die Option aufgeworfen, dass die Mitgliedstaaten Kreditgarantien für PPAs vorsehen. Diese könnten zukünftig zu einem wichtigen Instrument im Bereich der Finanzierung erneuerbarer Energien werden und grüne PPAs als Geschäftsmodell tatsächlich fördern.

Herkunftsnachweise auch für geförderten Grünstrom?

Um Unternehmen den Zugang zu Grünstrom-PPAs zu erleichtern, schlägt die Kommission ausdrücklich vor, Herkunftsnachweise (HKN) an alle Erzeuger erneuerbarer Energien – auch für finanziell geförderten Grünstrom – auszugeben (Art. 19). Nach Ansicht der Kommission schafft dies eine kohärente Basis für die Verwendung von HKN (Erwägungsgrund 13). Die Ausweitung des Kreises der HKN-Berechtigten würde sicherlich den Abschluss von Grünstrom PPAs fördern. Allerdings bleibt hierbei eine differenzierte Vorgehensweise und Umsetzung durch die Mitgliedstaaten geboten. Würde diese Empfehlung in Deutschland uneingeschränkt auch für Strom aus EEG-geförderten Anlagen gelten und damit das sog. Doppelvermarktungsverbot entfallen, wäre eine Überflutung des europäischen HKN-Marktes und ein entsprechender Preisverfall der Zertifikate zu befürchten, kritisieren einige Deutsche Ökostromanbieter. Sie warnen, dass die Ausstellung von HKN für Strom aus EEG-vergüteten Anlagen ein Einfallstor für „Greenwashing-Tarife“ bietet. Es besteht die nicht von der Hand zu weisende Befürchtung, dass die Ausstellung von HKN auch für geförderten Grünstrom, zu einer Verzögerung des Übergangs aus dem Förderrahmen in den Markt führt. Denn mit einer solchen Ausweitung entfiele eine ansonsten exklusive Einnahmequelle für nicht geförderte Anlagen. 

Verstärkte Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten 

Während RED II den Mitgliedstaaten lediglich die Option der Zusammenarbeit im Rahmen gemeinsamer Projekte im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien gegeben hat (Art. 9 Abs. 1) geht RED III nun einen Schritt weiter. Art. 9 Abs. 1a regelt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bis zum 31. Dezember 2025 ein grenzüberschreitendes Pilotprojekt zu vereinbaren und einzuleiten. Gerade im Rahmen der Offshore-Energieerzeugung ist eine Intensivierung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit vorgesehen. Die Mitgliedstaaten sollen gemeinsam die Menge an Offshore-Energie aus erneuerbaren Quellen festlegen, die je Meeresbecken bis 2050 erzeugt werden soll und müssen diesbezüglich ihre Zusammenarbeit vereinbaren (Art. 9 Abs. 7a). 

Dahinter stehen die Erwägungen der Kommission, dass die Strategie für erneuerbare Offshore-Energie vorsieht, 2050 in den Meeresbecken der Union 300 GW Offshore-Windenergie und 40 GW Meeresenergie zu gewinnen. Um diesen grundlegenden Wandel sicherzustellen, müssen die Mitgliedstaaten auf Ebene der Meeresbecken grenzübergreifend zusammenarbeiten. Dafür sollten Mitgliedstaaten insbesondere die Möglichkeit des Verbunds der Erzeugung erneuerbarer Offshore-Energie mit Übertragungsleitungen, die mehrere Mitgliedstaaten miteinander verbinden, nutzen und in Form von Hybridprojekten in Betracht ziehen. Damit könnte Strom in unterschiedliche Richtungen geleitet werden, um den sozioökonomischen Nutzen zu maximieren, Infrastrukturausgaben optimal zu nutzen und für eine nachhaltigere Meeresnutzung zu sorgen (Erwägungsgrund 8).

Strengere Kriterien für Bioenergie

Die Kommission plant zudem, Nachhaltigkeitskriterien für die Nutzung von Bioenergie zu verstärken. Die Mitgliedstaaten sollen sicherstellen, dass bei der Energieerzeugung aus Biomasse eine übermäßige verzerrende Wirkung auf den Biomasse-Rohstoffmarkt sowie schädliche Auswirkungen auf die Biodiversität minimiert werden. Ab 2026 soll die Nutzung von forstwirtschaftlicher Biomasse in reinen Stromanlagen grundsätzlich nicht mehr gefördert werden (Art 3 Abs. 3). Die bereits in RED II enthaltenen THG-Minderungspflichten sollen künftig auch für Biomasse-Bestandsanlagen Anwendung finden (Art. 29). Einer Umsetzung dessen dürften Altanlagenbetreiber jedoch kritisch gegenübertreten. Diesen sowie den Änderungsvorschlag zum Erlass eines delegierten Rechtsaktes zur Einführung und Umsetzung des Kaskadenprinzips (Art. 3 Abs. 3, Erwägungsgrund 4) lehnt jedenfalls der Bundesrat in seiner Stellungnahme im Dezember 2021 als unverhältnismäßig ab.

Untersuchung und konkrete Umsetzung der Novelle bleiben abzuwarten

Der Entwurf wird mittlerweile von Rat und EU-Parlament untersucht. Im Zuge dessen wurde im Herbst 2021 Kritik aus dem EU-Parlament an dem neuen Ziel von 40 % erneuerbarer Energien am Energiemix laut. Die Kommission stelle damit erhöhte Richtwerte auf, ohne die Folgen hinreichend analysiert zu haben. Im Gegensatz dazu gibt es Stimmen aus der Ökostrom-Branche, die ein noch höheres Ziel (50 %) fordern. Es bleibt, die Ergebnisse der Verhandlungen abzuwarten. Mit einer Verabschiedung der Änderungsrichtlinie ist bis Ende 2022 zu rechnen. Nach der aktuellen Fassung bliebe den Mitgliedstaaten bis Ende 2024 Zeit, RED III in nationales Recht umzusetzen. Erst dann wird sich abschließend zeigen, wie „technologieoffen und ambitioniert“ die Ziele durch die Koalitionsparteien gesetzlich verankert werden. 

In der Serie „Environment and Climate Change″ sind wir eingegangen auf neue Gesetze im Energierecht, den Inhalt des 12. Deutschen Energiekongresses, haben uns mit dem Mieterstrom, mit der Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes und der H2O-Politik und der Herstellerhaftung in Russland befasst sowie die Konsultation und das Feedback zur BNetzA-Konsultation Wasserstoffnetze dargestellt. Weiter beschäftigt haben wir uns mit der Wasserstoffstrategie der Bundesregierung, der Einwegkunststoffverbotsverordnung, dem „Green Deal″, den Auswirkungen der EU-Taxonomie auf die Immobilienwirtschaft und der Wasserstoffstrategie in Ungarn. Anschließend sind wir auf das Fit-for-55-Maßnahmenpaket und die Entwicklungen in der nationalen Wasserstoffstrategie der Türkei, auf die Beschaffungen des Bundes sowie die Auswirkungen der Sondierungsgespräche auf die Immobilienbranche eingegangen.

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Arbeitnehmerüberlassung: Kein Anspruch auf Vergütung des Co-Lieferanten gegenüber dem Master

Mi, 19.01.2022 - 12:46

Master-Vendor-Konstruktionen sind in der Praxis weit verbreitet. Der sog. Master ist gegenüber dem Kunden für die Organisation des Einsatzes von Zeitarbeitnehmern im Einsatzbetrieb verantwortlich. Regelmäßig werden derartige Projekte „Onsite“, d.h. bei dem Kunden vor Ort durchgeführt, indem der Master einen (internen) Mitarbeiter zur Koordination des Fremdpersonaleinsatzes bei dem Kunden abstellt. Dieser dient als Ansprechpartner zur Koordination und Abwicklung des zwischen dem Kunden und dem Master abgeschlossenen Master-Vendor-Vertrages.

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Master und Kunde

Dieser wird regelmäßig kombiniert mit einer Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvereinbarung. Der Master kann dem Kunden auf dieser Grundlage seine eigenen Mitarbeiter überlassen. Kann er die von dem Kunden angefragte Menge an Zeitarbeitnehmern oder gewisse Profile nicht bedienen, werden sog. Co-Lieferanten, d.h. weitere Zeitarbeitsunternehmen, von dem Master eingebunden, die ihrerseits Personal – auf Grundlage entsprechender Arbeitnehmerüberlassungsverträge mit dem Kunden – an diesen überlassen; koordiniert werden die entsprechend erforderlichen Schritte und Prozesse gegenüber dem Co-Lieferanten – zur administrativen Entlastung des Kunden, die u.a. durch den Master-Vendor-Vertrag bezweckt ist – von dem Master. 

Für seine Tätigkeiten und Dienstleistungen erhält der Master – neben dem vereinbarten Entgelt für eine konkret durchgeführte Überlassung – regelmäßig eine gesonderte Vergütung (von dem Kunden und/oder den Co-Lieferanten). 

Keine Kettenüberlassung bei Master-Vendor-Konzepten

Bekanntermaßen ist eine Kettenüberlassung unzulässig und damit rechtswidrig (§ 1 Abs. 1 S. 3 AÜG). Vor diesem Hintergrund ist bei Master-Vendor-Konzepten und deren Umsetzung in der Praxis darauf zu achten, dass die Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich zwischen dem Kunden und dem Master bzw. dem Kunden und dem jeweiligen Co-Lieferanten (und nicht über den Master als „weiterverleihendes″ Kettenglied an den Kunden) erfolgt. Dies wird dokumentiert durch entsprechend zwischen den jeweils am konkreten Überlassungsvorgang beteiligten Parteien abgeschlossene Arbeitnehmerüberlassungsverträge, die im Verhältnis vom Kunden zum Co-Lieferanten vom Master angebahnt und vorbereitet werden.

In diesem vertraglichen Dreiecksverhältnis zwischen Kunden, Master und Co-Lieferanten musste sich das LG Dortmund mit (vorgeblichen) Ansprüchen eines Co-Lieferanten gegen den Master befassen (Urteil v. 6. Oktober 2021 – 6 O 16/19).

Co-Lieferant klagt gegen Master auf Zahlung aus Co-Partner-Rahmenvertrag 

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der X-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 7.015,04 EUR wegen der Überlassung von Pflegekräften geltend. Die Schuldnerin war und die Beklagte ist im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig. Unter dem 28. Mai 2015 schloss die Schuldnerin (als Co-Lieferant) mit der Beklagten (als Master) einen sog. Co-Partner-Rahmenvertrag für das „Projekt Master Vendor A“.

In der Präambel des Vertrags (§ 1) heißt es:

[...] Sofern der Master [die hiesige Beklagte] das angeforderte Personal nicht selbst überlassen kann, koordiniert und verwaltet er die Arbeitnehmerüberlassungen durch weitere Personaldienstleister (Co-Partner) [die hiesige Schuldnerin]. […] Die Überlassung von Arbeitnehmern geschieht auf Vermittlung des Masters. Die Überlassung von Arbeitnehmern durch den Co-Partner an den Master ist weder Ziel noch Gegenstand dieser Vereinbarung und wird daher ausdrücklich ausgeschlossen.

In § 2 des Vertrags „Vertragsgegenstand“ heißt es:

[...] Gegenstand dieser Vereinbarung ist die Koordination der Zusammenarbeit [...] sowie die weiteren in § 7 aufgeführten Dienstleistungen des Masters.

In § 5 des Vertrags heißt es:

[...] Die Parteien sind sich darüber einig, dass eine Verbindlichkeit gegenüber dem Auftraggeber [hier: A] nur durch die zwischen dem Co-Partner und dem Auftraggeber abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge (Einzelverträge) hergestellt wird.

In § 7 „Dienstleistungen“ heißt es:

Der Master übernimmt folgende Dienstleistungen, die sich auf die eingesetzten Arbeitnehmer des Co-Partners erstrecken: […] Übergabe der Rechnungen ausschließlich durch den Master.

In § 11 Abs. 3, 6 „Abwicklung der Einzelverträge; Inkassovollmacht“ heißt es:

Der Co-Lieferant übersendet seine Rechnungen ausschließlich an den Master. Der Co-Lieferant ist Rechnungssteller, der Master ist Adressat der Rechnung. […]

Die Ansprüche des Co-Partners werden nicht an den Master abgetreten (keine Inkassozession). Der Master tritt keiner Schuld bei, die zwischen Co-Partner und Auftraggeber bestehen. Sofern der Auftraggeber nur einen Teil der vom Co-Partner in Rechnung gestellten Vergütung zahlt, tritt Befreiung von der Schuld in dem Teil ein, als im Verhältnis zum Gesamtbetrag geleistet wurde. […] 

Ansprüche des Co-Partners auf Erfüllung bestehen nur gegenüber dem Auftraggeber.

In § 12 Abs. 1, 2 „Vergütung/Rechnungsstellung“ heißt es:

Der Master erwirbt für die in diesem Vertrag vorgesehenen Dienstleistungen (Vermittlung und Koordination der Einzelüberlassungen zwischen dem Co-Partner und dem Auftraggeber, sonstige Betreuungsleistungen) einen Vergütungsanspruch (Servicegebühr). […]

Der Master ist berechtigt, den sich nach Absatz 1 ergebenden Betrag von dem im Rahmen der Inkassovollmacht erhaltenden Rechnungsbetrag über die Arbeitnehmerüberlassungen des Co-Partners abzuziehen und einzubehalten.

Mit Beschluss des AG Essen vom 7. November 2018 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. 

Der Kläger (als Insolvenzverwalter) ist der Ansicht, der Schuldnerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von ca. EUR 7.000,00 zu. Hierzu behauptet er, die Schuldnerin habe der Beklagten im Zeitraum von Dezember 2015 bis Januar 2016 Pflegekräfte überlassen. Die entsprechenden Rechnungen seien nebst Tätigkeitsnachweisen an die Beklagte übergeben worden. Er ist der Ansicht, die Beklagte sei auch Schuldnerin der Vergütung, da sie laut § 11 des Co-Partner-Rahmenvertrags Rechnungsadressatin sei.

Keine Anhaltspunkte, dass Arbeitnehmer an den Master selbst überlassen worden sind

Das AG Dortmund wies die Klage als unbegründet ab. Das Urteil ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung richtig. Die Argumentation des Klägers (in dessen Funktion als Insolvenzverwalter der X-GmbH) zur Begründung der Klage dürfte dabei durchaus als „gewagt“ zu bezeichnen sein.

Richtigerweise begibt sich das LG Dortmund zunächst auf die Suche nach einer Anspruchsgrundlage, die den von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch überhaupt begründen könnte. Zu Recht wird es nach einer Auslegung des insoweit – zumindest theoretisch – anspruchsbegründend wirkenden Co-Partner-Rahmenvertrages, der zwischen der Beklagten (als Master) und der Schuldnerin (als Co-Partner) im Rahmen des Master-Vendor-Projektes bei dem Kunden (hier: A) abgeschlossen worden ist, nicht fündig. 

Der Kläger konnte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Schuldnerin gegen eine Vergütung Zeitarbeitnehmer an den Master selbst überlassen haben soll. Diese Argumentation wirkt bereits befremdlich, wird in § 1 des Vertrages eine derartige Überlassung doch gerade ausgeschlossen; die Parteien bekennen sich ausdrücklich dazu, dass eine solche nicht gewollt ist. Es gibt auch im Übrigen keine Anhaltspunkte im Tatbestand des Urteils, dass der Kläger bzw. die Schuldnerin direkt Arbeitnehmer an den beklagten Master überlassen hätte, der diese dann seinerseits – wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Kettenüberlassung nach § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG – rechtswidrig an den Kunden „durchgereicht“ hätte. Vielmehr wird in dem maßgeblichen Vertrag explizit vereinbart, dass Arbeitnehmerüberlassungsverträge nur zwischen dem klagenden Co-Partner und dem Kunden, nicht aber zwischen dem Co-Partner und dem Master geschlossen werden.

Einziger Anknüpfungspunkt für die Herleitung eine etwaigen Anspruchs des Klägers sind die Regelungen im Vertrag zur Abrechnung. Die von dem Co-Partner erstellten Rechnungen (für die von dem Co-Partner erbrachten Leistungen in Form der Arbeitnehmerüberlassung) sollen an den Master übermittelt werden, der dessen Adressat sein soll. Die Bezeichnung „Adressat“ dürfte im vorliegenden Kontext untechnisch zu verstehen sein, nämlich als tatsächlicher Empfänger der Rechnung, nicht hingegen als solcher, dem gegenüber von dem Co-Partner auch eine Arbeitnehmerüberlassung erbracht worden ist. Dafür spricht insbesondere, dass der gesamte zwischen dem beklagten Master und dem Kläger vertraglich vereinbarte Pflichtenkatalog nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet ist. Der Beklagte übernimmt für den Kunden im Verhältnis zu dem Co-Partner als Dienstleister und als „Service“ den Abrechnungsprozess und dessen Abwicklung, indem dieser als Empfänger der Rechnungen diese kontrolliert und an den Kunden zur Zahlung weiterleitet. Schuldner für die Vergütung als Gegenleistung für die von dem Co-Partner erbrachte Arbeitnehmerüberlassung ist und bleibt aber ausschließlich der Kunde, der entsprechende Ansprüche des Co-Partners über den Master als „Erfüllungsgehilfen“ – mit der Möglichkeit der Verrechnung eigener Ansprüche des Masters gegenüber dem Co-Partner – ausgleichen lässt.

Vertragliche Gestaltung kann bei Master-Vendor-Konstruktionen entscheidend sein 

Das Urteil gibt einen Einblick in die komplexen vertraglichen Strukturen zwischen dem Kunden, dem von ihm „als Koordinator“ zu den Co-Partnern eingebundenen Master und den Co-Partnern selbst.

In der Praxis ist auf eine „saubere Abgrenzung“ der vertraglichen Pflichten zwischen den beteiligten Parteien zu achten, so dass insbesondere jegliche Anhaltspunkte und „Verdachtsmomente“ ausgeschlossen werden sollen, die darauf hindeuten, dass eine Leistungsbeziehung zwischen dem Master und dem Co-Lieferanten – gerichtet auf eine Arbeitnehmerüberlassung mit einer entsprechenden Vergütungspflicht – entstanden sein könnte. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Abrechnungsmodalitäten, die im vorliegenden Fall – zumindest im Ansatz – dergestalt missverstanden werden konnten, dass der beklagte Master auch Leistungsempfänger (als Entleiher einer Arbeitnehmerüberlassung) gewesen ist und vor diesem Hintergrund dem verleihenden Co-Partner eine Überlassungsvergütung schuldet.

Überzeugend ist dies freilich nicht, dennoch ist in der Praxis bei der Formulierung derartige Verträge eine besondere Sorgfalt geboten, um keine „offenen Flanken“ für eine mögliche Geltendmachung von Ansprüchen zu liefern. Auch wenn diese in dem vorliegenden Fall durchaus mit dem „Mut der Verzweiflung“ erfolgte, sind entsprechende Rechtsstreitigkeiten zeit- und kostenintensiv, selbst wenn die Klage im Ergebnis abgewiesen wird – Zeit und damit verbunden natürlich Geld, die/das man sich sparen kann, wenn entsprechend missverständliche Formulierungen bei der Erstellung der entsprechenden Verträge direkt „herausgefiltert“ werden. 

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Glücksspiel in der Slowakischen Republik – allgemeine Einschränkungen und Vorschriften

Mi, 19.01.2022 - 07:18

In der Slowakischen Republik ist das Glücksspiel- und Wettgeschäft ein äußerst dynamischer, wenn auch sehr stark regulierter Sektor. In den letzten Jahren gab es gelegentlich Versuche aus der Bevölkerung, den Gemeinden und der Politik, neue Regelungen für das Glücksspiel zu finden. Die Gemeinden besitzen eine starke Position in Bezug auf die Auferlegung von Verpflichtungen für Glücksspieleinrichtungen in ihrem Einzugsgebiet sowie neuen Beschränkungen für Spieler*, die im Register der ausgeschlossenen Personen aufgeführt sind.

Glücksspiel-Gesetzgebung der Slowakischen Republik 

Am 29. Januar 2019 verabschiedete das slowakische Parlament ein neues Glücksspielgesetz (Gesetz). Unsere Kollegen haben damals eine Übersicht über die wichtigsten Änderungen erstellt. Der nationale Gesetzgeber hat seit dem Inkrafttreten des Gesetzes einige Änderungen vorgenommen.

Online-Glücksspielanbieter sind verpflichtet, den Spielern die Möglichkeit zu geben, finanzielle Limits für (i) den maximalen Geldverlust und (ii) den höchsten Gesamteinsatz festzulegen. Online-Glücksspielanbieter müssen diese Limits innerhalb von 24 Stunden nach deren Festlegung aktivieren. Diese Limits gelten für einen Monat, was bedeutet, dass der Online-Glücksspielbetreiber dem Spieler nach Erreichen der Limits in einem Monat nicht erlauben darf, weiterzuspielen.

Ausländische Betreiber sind verpflichtet, einen Vertreter in der Slowakischen Republik einzusetzen, der bei der Glücksspielbehörde registriert und für die Kommunikation mit der jeweiligen Behörde im Namen des ausländischen Betreibers verantwortlich ist. 

Ein Glücksspielbetreiber ist verpflichtet, seine(n) Server über den bzw. die er sein Glücksspielangebot in der Slowakischen Republik betreibt, vor Ort zu betreiben und der slowakischen Glücksspielbehörde einen kostenlosen Online-Zugang zu ermöglichen. Das Gesetz schreibt vor, welche Glücksspieldaten auf dem Server gespeichert und aufgezeichnet werden müssen.

Glücksspiel in der Slowakischen Republik: Allgemeine Beschränkungen und Verbote 

Die Novellierung des Gesetzes hat nicht zu einer Änderung der Bestimmungen über die Mindest- und Höchstanzahl an Spielgeräten in einer Einrichtung geführt. Gemäß der derzeitigen Rechtslage müssen zwischen 15 und 40 Geräte in einer Einrichtung vorhanden sein. Das Gesetz legt auch fest, dass nur ein Glücksspielanbieter in einer Glücksspieleinrichtung tätig sein darf und dass diese zwischen 3.00 Uhr und 10.00 Uhr geschlossen sein muss. Ebenso müssen Glücksspieleinrichtungen am 24. und 25. Dezember, an Karfreitag sowie am Volkstrauertag geschlossen sein (Glücksspiele über das Internet sind von diesen Verboten ausgenommen). Außerdem kann eine Gemeinde, in der sich eine Glücksspieleinrichtung befindet, eine Verordnung erlassen, die (höchstens) 12 zusätzliche Tage festlegt, an denen kein Glücksspiel stattfinden darf. Ebenso kann eine Gemeinde vorschreiben, dass der Abstand zwischen Glücksspieleinrichtungen mindestens 200 m betragen muss.

Das Gesetz legt fest, dass sich Glücksspieleinrichtungen nur an bestimmten Orten, wie z. B. Hotels, Motels, Pensionen (Herbergen), Räumlichkeiten für den Betrieb von Verkaufs- und Dienstleistungsgeschäften, Unterhaltung und Kultur befinden dürfen. Eine Gemeinde kann eine allgemeinverbindliche Verordnung erlassen, wonach sich eine Glücksspieleinrichtung nicht innerhalb eines 500-Meter-Radius von folgenden Einrichtungen befinden darf:

  • Schulen und Bildungseinrichtungen,          
  • Sozialeinrichtungen sowie Jugendsozialeinrichtungen und Jugendschutzeinrichtungen,
  • Einrichtungen zur Behandlung nicht-drogenbedingter Abhängigkeiten,
  • Einrichtungen zur Unterbringung von Minderjährigen (Jugendlichen).

Werbemittel und Flyer, die für eine nahe gelegene Glücksspieleinrichtung werben, dürfen nicht näher als 200 m zu der Glücksspieleinrichtung angebracht bzw. verteilt werden.

Neue Einschränkungen für im Register der ausgeschlossenen Personen verzeichnete Glücksspieler

Am 1. Januar 2022 trat eine Gesetzesänderung in Kraft, die die Bandbreite von Glücksspielen erweitert, die Personen, die im Register der ausgeschlossenen Personen verzeichnet sind, nicht spielen dürfen. Glücksspielbetreiber sind verpflichtet, sicherzustellen, dass solche Personen an folgenden Glücksspielangeboten nicht teilnehmen können:

  • Bestimmte, sogenannte Gesellschaftsspiele (Roulette, Würfelspiel, Poker, Baccarat, Blackjack),
  • Wetten,
  • Spiele an (mechanischen oder elektronischen) Glücksspielautomaten,
  • Video-Lotterie-Spiele,
  • Sportwetten,
  • Spiele an sonstigen, in dem Gesetz aufgeführten Glücksspielgeräten und -terminals,
  • Bingo und
  • Internet-Glücksspiel.
Neue Einschränkungen für Glücksspielangebote: Auch bereits aktive Glücksspielanbieter sollten ihr Angebot überprüfen 

Das Glücksspielrecht in der Slowakei ist im Umbruch. Glücksspielanbieter sollten sich daher frühzeitig über die die betreffenden regulatorischen Änderungen informieren und ihr Angebot ggf. anpassen.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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REACH-Compliance: Das Aus für Tattoo-Farben

Di, 18.01.2022 - 07:37

Selten hat das manchmal als spröde empfundene Chemikalienrecht solche Aufmerksamkeit erlangt. Diesmal ging es buchstäblich unter die Haut: Seit Anfang Januar 2022 ist die Verwendung bestimmter gefährlicher Stoffe in Tattoo-Farben verboten. Auch Permanent-Make-up ist betroffen. 

Grund ist das europäischen Chemikalienrecht in Gestalt der so genannten REACH-Verordnung (EU) 1907/2006. REACH steht für Registration, Evaluation, Authorisation of Chemicals – also die Registrierung, Bewertung und Zulassung von Chemikalien. Die Verordnung hat das europäische Chemikalienrecht seit 2007 vereinheitlicht und strenge Regelungen für die Herstellung, den Vertrieb und die Verwendung chemischer Stoffe eingeführt. 

Verbot von Tattoo-Farben

Seit dem 4. Januar 2022 ist die Verwendung einer Vielzahl von Chemikalien in Tattoo-Farben und Permanent-Make-up beschränkt. Faktisch bedeutet das für viele bisher verwendete Farben ein Verbot. Nur für die Pigmente „Blue 15:3“ und „Green 7“ ist eine längere Übergangsfrist vorgesehen. Hier gelten die Beschränkungen erst ab dem 4. Januar 2023.

Rechtliche Grundlage ist die am 14. Dezember 2020 veröffentlichte Verordnung (EU) 2020/2081 zur Änderung des Anhangs XVII der REACH-Verordnung „betreffend Stoffe in Tätowierfarben oder Permanent-Make-up“. Tattoo-Farben – letztlich eine Mischung verschiedener Chemikalien – werden regelmäßig über eine Nadel unter die Haut gespritzt. Wissenschaftliche Untersuchungen hatten ergeben, dass sie durch den Körper wandern und sich in Organen und Gewebe ablagern können. Die jetzt in Kraft getretenen Beschränkungen gelten unter anderem für darin enthaltene Chemikalien, die als karzinogen, hautallergen, ätzend, hautreizend oder augenschädigend eingestuft sind. Auf der Liste stehen Substanzen wie Quecksilber, Nickel, Arsen, Kobalt und Chrom.

Die Beschränkungen zielen darauf ab, chronische allergische Reaktionen und andere entzündliche Hautreaktionen durch Tattoo-Farben und Permanent-Make-up künftig zu verhindern. Auch möglichen schwerwiegenden Auswirkungen wie Krebs, Mutationen oder Schäden am Fortpflanzungssystem soll vorgebeugt werden. Hersteller und Anwender der betroffenen Tattoo-Farben und Make-ups müssen auf andere Produkte ausweichen. 

REACH-Compliance in der Supply-Chain: Registrierungs- und Aufklärungspflichten über verwendete Stoffe

Das Beispiel Tattoo-Farben wirft ein Schlaglicht auf die REACH-Compliance. Das Thema spielt schon seit langem eine wichtige Rolle in verschiedenen Industriesektoren – gerade für Produkte, die unmittelbaren Kontakt mit dem menschlichen Körper haben, wie Kosmetik, Medizinprodukte und persönliche Schutzausrüstung. Da die Anforderungen aber stetig steigen und die Liste verbotener Stoffe länger wird, werden die praktischen Auswirkungen auf Herstellungs- und Zulassungsprozesse immer sichtbarer.  

Typische Fragen sind: Welche Stoffe dürfen etwa in Cremes oder Verpackungen enthalten sein? Was passiert, wenn eine flexible Schutzbrille krebserregende Stoffe enthält? Welcher Grad an Weichmachern ist in Schläuchen der medizinischen Versorgung zulässig? Was passiert, wenn zulässige Grenzwerte gesenkt werden und Produkte darüber liegen?

Die Antworten ergeben sich aus der REACH-Verordnung – einem komplexen Regelwerk, das die Herstellung, den Import und die Verwendung von Chemikalien regelt. Die Verordnung soll den Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt vor den Risiken, die durch Chemikalien entstehen können, verbessern. Sie legt Verfahren zur Erfassung und Bewertung von Eigenschaften und Gefahren chemischer Stoffe fest. 

Wesentliche Inhalte sind eine Registrierungspflicht für alle in der EU hergestellten oder in die EU eingeführten Stoffe bei der Europäischen Chemikalienagentur (ECHA), die Bewertung dieser Stoffe in Bezug auf ihr Gefahrenpotential und die weitergehende Regulierung bestimmter gefährlicher Stoffe. Chemische Stoffe dürfen in der EU nur hergestellt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie unter REACH registriert sind. Für die Registrierung müssen Hersteller und Importeure die Verwendungszwecke mitteilen und Informationen einreichen, die eine Bewertung des registrierten Stoffs erlauben, z.B. Daten zum Verbleib in der Umwelt, zur Anreicherung in Organismen und zur Giftigkeit. Stoffe, die beispielsweise krebserregend, erbgutverändernd oder fortpflanzungsgefährdend sind, gelten als besonders besorgniserregend. Solche „substances of very high concern“ (SVHC) werden in die so genannte REACH-Kandidatenliste aufgenommen. Diese Kandidatenstoffe werden sodann einer Zulassungspflicht unterworfen, die Zulassung wird zeitlich befristet. Letztlich ist das Ziel, diese Stoffe durch weniger besorgniserregende Stoffe zu ersetzen.

Außerdem sieht die REACH-Verordnung umfangreiche Informationspflichten vor, sowohl gegenüber nachgeschalteten Anwendern als auch gegenüber dem Verbraucher. Damit soll eine möglichst große Transparenz, etwa durch Sicherheitsdatenblätter oder Informationen über Inhaltsstoffe, erreicht werden.

Nachhaltigkeitsaspekte und REACH gehen insbesondere in der Kosmetik- und Medizinprodukte-Industrie Hand in Hand

Neben den höheren regulatorischen Anforderungen aufgrund der erweiterten Kandidatenliste und des Ablaufens von Übergangfristen trägt auch das Bewusstsein für das Thema Nachhaltigkeit dazu bei, dass die REACH-Compliance praktisch relevanter wird. Hersteller sind mehr als bisher gefordert, ihre Lieferkette zu kontrollieren, die so genannte „Material Compliance“ sicherzustellen und Dokumentations- sowie Informationspflichten zu erfüllen. 

Ein plastisches Beispiel ist neben der Kosmetik- die Medizinprodukte-Industrie. Spätestens seit dem Geltungsbeginn der Medizinprodukteverordnung (EU) 2017/745 (MDR) im Mai 2021 haben die Anforderungen an die Beschaffenheit der Inhaltsstoffe von Medizinprodukten eine neue Bedeutung bekommen. 

Im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens, das Hersteller vor Inverkehrbringen eines Medizinproduktes durchlaufen müssen, sind auch diese Aspekte genau zu berücksichtigen und zu dokumentieren. So müssen Hersteller von Medizinprodukten gewährleisten, dass ihre Produkte bei Inverkehrbringen den Anforderungen der MDR genügen. Ansonsten dürfen sie nicht vermarktet werden. 

Das jeweilige Medizinprodukt muss den in Anhang I der MDR festgelegten Sicherheits- und Leistungsanforderungen entsprechen. Hierzu gehören auch detaillierte stoffliche Anforderungen. Diese finden sich in Kap. 2, Ziff. 10.4 „Stoffe“. Darin wird unter anderem festgelegt, dass Produkte, Produktbestandteile oder Werkstoffe, die invasiv angewendet werden und direkt mit dem menschlichen Körper in Berührung kommen oder dem Körper Arzneimittel verabreichen, bestimmte Stoffe nur in einer sehr geringen Konzentration enthalten dürfen. Nur im Ausnahmefall darf die Grenze von 0,1 Prozent Massenanteil überschritten werden. Diese Einschränkungen gelten vor allem für krebserregende, erbgutverändernde oder fortpflanzungsgefährdende Stoffe. Der Nachweis der stofflichen Zusammensetzung ist verpflichtender Bestandteil der Technischen Dokumentation (vgl. im Detail Anhang II, Ziffer 4). Nur wenn ein Hersteller im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens nachweist, dass die geltenden Anforderungen erfüllt sind, darf die Konformitätserklärung ausgestellt und das Produkt mit der CE-Kennzeichnung versehen werden (vgl. Art. 10 Abs. 6 MDR). Mit anderen Worten: REACH-Compliance ist Voraussetzung für MDR-Compliance.

Kandidatenliste besonders besorgniserregender Stoffe

Das Aus für Tattoo-Farben zeigt, wie wichtig es für Hersteller, Händler und Anwender ist, europäisches Chemikalienrecht und seine Auswirkungen auf die eigenen Produkte im Auge zu behalten. Große praktische Bedeutung hat insoweit die Kandidatenliste der besonders besorgniserregenden Stoffe. Die Aufnahme eines Stoffes löst verschiedene Pflichten aus. Dazu können Meldepflichten für Hersteller und Importeure von Erzeugnissen gehören, die entsprechende Stoffe enthalten (Art. 7 der REACH-Verordnung). Auch Informationspflichten entlang der Lieferkette gem. Art. 33 der REACH-Verordnung können entstehen. Die ECHA hat die Kandidatenliste zuletzt am 8. Juli 2021 um acht neue Stoffe erweitert. Sie enthält derzeit 219 Stoffe.

Es werden weitere Stoffe auf die Kandidatenliste kommen, Übergangsfristen werden auslaufen und auch das Bewusstsein im Markt für mögliche Fälle der Non-Compliance wird weiter wachsen. Das begründet sowohl rechtliche Risiken als auch Gefahren für die Reputation. Unternehmen sind daher gut beraten, die Entwicklungen in diesem für manchen etwas undurchsichtigen Feld im Auge zu behalten und sich rechtzeitig über mögliche Alternativen Gedanken zu machen – so wie jetzt bereits verschiedene Hersteller von Tattoo-Tinte, die ihre Produkte frühzeitig umgestellt haben und Ausweichprodukte bereits ohne die verbotenen Substanzen anbieten können. Dann kann es auch nahtlos farbig weitergehen.

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BGH: Begrenzung der analogen Anwendung von § 566 I BGB

Mo, 17.01.2022 - 07:00

Das sich an ein Urteil des LG Itzehoe anschließende Revisionsverfahren hat dem BGH (Urteil vom 27. Oktober 2021 – XII RZ 84/20) Gelegenheit gegeben, sich zu der von ihm statuierten, analogen Anwendung von § 566 Abs. 1 BGB bei fehlender Identität zwischen Vermieter* und Veräußerer des Grundstücks zu äußern und diese zu konkretisieren. 

Verkauf eines vermieteten Grundstücks

Dem Urteil lag die Klage einer Grundstückerwerberin zugrunde. Das streitgegenständliche Grundstück hatte zunächst im Eigentum der H-GmbH gestanden und wurde mit notariellem Kaufvertrag im Juli 1995 an eine „Projekt-Gesellschaft“ veräußert. Dabei hatte sich die H-GmbH einen Rückübertragungsanspruch hinsichtlich einer Teilfläche des Grundstücks gesichert.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 20. Juni 2008 erwarb die Klägerin das Grundstück von der Projekt-Gesellschaft. Zu diesem Zeitpunkt war das Grundstück durch die S-GmbH an den beklagten Verein aufgrund eines als „Pachtvertrag“ bezeichneten Vertrags überlassen. Um eine Ausübung des Rückübertragungsrechts durch die H-GmbH zu verhindern, vereinbarten die Parteien des Kaufvertrags in dessen § 4 Abs. 4, dass die Klägerin das „Pachtverhältnis“ mit dem Beklagten übernehme und mit Wirkung zum Übergabetag hierin eintrete.

Der Beklagte blieb auch fortan in Besitz der streitgegenständlichen Fläche, leistete die mit der S-GmbH vereinbarten Zahlungen aber seit 2009 an die Klägerin. Mit dem Beklagten am 3. Januar 2017 zugegangenen Schreiben kündigte die Klägerin den Pachtvertrag zum 30. Juni 2017, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit der Klage erstrebte die Klägerin die Herausgabe des Grundstücks und die Feststellung, dass zwischen den Parteien kein Nutzungsverhältnis in Bezug auf diese Fläche besteht.

Grundsätzliche Möglichkeit der analogen Anwendung von § 566 Abs. 1 BGB

Das LG Itzehoe wies die Klage aufgrund analoger Anwendung des § 566 Abs. 1 i.V.m. § 578 BGB ab.

Der BGH betonte in seinem Urteil zunächst, dass eine analoge Anwendung des § 566 Abs. 1 grundsätzlich auch weiterhin in Betracht komme. Die Regelung des § 566 Abs. 1 BGB, wonach bei einer Veräußerung von vermietetem Wohnraum (bzw. von vermieteten Grundstücken oder Nichtwohnräumen, vgl. § 578 Abs. 1 und 2 BGB) der Erwerber in das Mietverhältnis eintritt, erfordert ausweislich ihres Wortlautes die Identität von Vermieter und Veräußerer. Jedoch seien auch Konstellationen ohne eine solche, dem Wortlaut entsprechende Identität denkbar, bspw., in denen Sinn und Zweck der Vorschrift – Schutz des Bestandsinteresse des Mieters – deren analoge Anwendung es zulassen. 

Erforderlich für die vergleichbare Interessenlage sei, dass die Vermietung mit Zustimmung des Eigentümers und in dessen alleinigem, wirtschaftlichen Interesse erfolge und der Vermieter kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses habe. Es mache für das Mieterinteresse am Fortbestand des Mietverhältnisses keinen Unterschied, ob der Mietvertrag mit dem Eigentümer selbst oder mit einer Person, die hierbei für den Eigentümer mit dessen Wissen und Einverständnis tätig geworden sei, bestehe (so schon BGH, Urteil vom 12. Juli 2017 – XII ZR 26/16).

Begrenzung der Analogie, wenn der Veräußerer nicht wirtschaftlich mit Vermieter gleichzusetzen ist

Diese Voraussetzungen sah der BGH hier als nicht gegeben an. Für die analoge Anwendung sei es erforderlich, dass der Eigentümer bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise als Vermieter angesehen werden könne. Das sei dann der Fall sein, wenn der Eigentümer formale rechtliche Konstruktionen benutze, um nicht selbst als Vermieter in Erscheinung zu treten.

Im zu beurteilenden Fall hatte das LG Itzehoe angenommen, das wirtschaftliche Interesse des Veräußerers am Fortbestand des Mietvertrages sei deshalb gegeben, weil ansonsten die H-GmbH ihr Rückübertragungsrecht im Hinblick auf das streitgegenständliche Grundstück geltend gemacht hätte und der Verkauf geplatzt wäre. Das reicht dem BGH für die Bejahung der analogen Anwendbarkeit des § 566 Abs. 1 BGB – u.E. zu Recht – nicht aus. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die S-GmbH bei der Vermietung des Grundstücks im Auftrag oder mit Zustimmung der Projekt-Gesellschaft gehandelt habe. Es bliebe auch unklar, aus welchem Grunde sich die S-GmbH überhaupt das Recht anmaßte, das Grundstück zu vermieten. Zudem reiche es für das wirtschaftliche Eigeninteresse des Veräußerers an der Vermietung nicht aus, wenn dieses erst im Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks bestehe. 

Das Interesse des Veräußerers bestand wohl noch nicht einmal an der Vermietung selbst, sondern lediglich an der Herbeiführung der Rechtsfolge des § 566 Abs. 1 BGB. Der Veräußerer war in diesem Fall schlicht nicht mit dem Vermieter wirtschaftlich gleichzusetzen, sodass es auch nicht gerechtfertigt war, ihn im Rahmen des § 566 BGB als solchen zu behandeln. 

Aufhebung des Berufungsurteils führt zum Erfolg der Klage

In der Folge verneinte der BGH ein Besitzrecht des Beklagten. Der (befristete) Mietvertrag war nicht analog § 566 Abs. 1 BGB auf die Klägerin übergegangen. Zwar hätten die Parteien konkludent durch ihr Verhalten ein neues, eigenständiges Mietverhältnis begründet. Dieses wahrte jedoch nicht die Schriftform nach §§ 578 Abs. 1, 550, 126 BGB und galt daher als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Somit war es auch ordentlich kündbar und durch die Kündigung seitens der Klägerin zum 30. Juni 2017 beendet worden.

Sorgfältige Überprüfung nach wie vor notwendig

Das Urteil bedeutet eine gewisse Erleichterung für Verkäufe von Grundstücken mit vermieteten Wohnungen, Nicht-Wohnräumen oder vermieteten Grundstücken. Nicht jede Vermietung durch einen Dritten stellt einen möglichen Anwendungsfall von § 566 Abs. 1 BGB analog dar. 

Der BGH grenzt die Vermietung durch einen Strohmann überzeugend von einer reinen Untervermietung ab. Entscheidendes Kriterium ist daher, ob der Eigentümer lediglich einen Dritten „vorschickt“, um den Mieterschutz nach § 566 Abs. 1 BGB zu umgehen – oder ob der bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von dem Eigentümer verschieden ist. Im Rahmen einer Transaktion verbleibt es aber dabei, dass sorgfältig zu überprüfen ist, ob der Erwerber aufgrund der Vorschrift des § 566 Abs. 1 BGB anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eintritt – oder nicht.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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Koalitionsvertrag: Reform der Datei „Gewalttäter Sport“

Fr, 14.01.2022 - 17:56

Der Sport elektrisiert die Massen. Die große gesellschaftliche Bedeutung des Spitzensports impliziert angesichts des breit gefächerten Publikums eine staatliche Verantwortung, im Rahmen von Sportveranstaltungen für deren sicheren und möglichst friedlichen Ablauf zu sorgen. Zur Erfüllung dieser Zwecke führt das Bundeskriminalamt seit 1994 die Datei „Gewalttäter Sport“, die der Polizei das Gewinnen von Anhaltspunkten für die sachgerechte und effektive Vornahme von organisatorisch-taktischen Maßnahmen sowie gezielten Eingriffen ermöglicht. Es handelt sich gemäß § 29 Abs. 1-5 BKAG (Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten) um eine Verbunddatei, die es der jeweiligen Landes- sowie der Bundespolizei erlaubt, personenbezogene Daten der betroffenen Personen zu speichern und in das INPOL-Fahndungssystem zu integrieren (Datei Gewalttäter Sport (polizei.nrw)). 

Die Datei „Gewalttäter Sport“ ist als polizeiliches Informationssystem fachlich bei der „Zentralen Informationsstelle Sporteinsätze“ des Landesamts für Zentrale Polizeiliche Dienste des Landes Nordrhein-Westfalen mit Sitz in Duisburg angesiedelt. Einträge in der Verbunddatei sind gleichwohl von allen Polizeibeamtinnen und -beamten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (etwa im Rahmen von Fahrzeugkontrollen) einsehbar (BT-Drs. 19/29703, S. 1). 

Derzeitiger Inhalt der Verbunddatei

Neben gewichtigen Gewalttaten, etwa Straftaten unter Anwendung von Gewalt gegen Leib oder Leben oder fremde Sachen mit der Folge eines nicht unerheblichen Sachschadens oder rund um Sportveranstaltungen häufige Delikte wie beispielsweise Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB), Verstöße gegen das Sprengstoff- bzw. Waffengesetz oder Landfriedensbruch (§§ 125 ff. StGB), geben derzeit auch niedrigschwellige(re) Delikte wie Beleidigung (§ 185 StGB) oder Diebstahl (§ 242 StGB) mit Bezug zu einem Sportevent Anlass zu einer Speicherung in der Verbunddatei „Gewalttäter Sport“. Dabei erfolgt eine Erfassung der Daten nach den Feststellungen des Deutschen Bundestags oftmals bereits, bevor überhaupt das Vorliegen eines Anfangsverdachts festgestellt wird: So bildeten „Personalienfeststellung, Platzverweis und Ingewahrsamnahme“ mit Stand zum 4. Februar 2021 etwa 20 Prozent der zu diesem Zeitpunkt insgesamt 9.815 Eintragungsgründe ab (BT-Drs. 19/29703, S. 1). Ferner führt derzeit weder eine Einstellung des Strafverfahrens im Ermittlungs-, noch ein Nichteröffnungsbeschluss im Zwischen-, noch ein Freispruch im gerichtlichen Hauptverfahren zu einer Löschung der in der Datei gespeicherten Daten bis zum Ablauf der maximalen Speicherdauer von fünf Jahren (BT-Drs. 19/29703, S. 1). Dies wurde in der Vergangenheit vielfach ebenso kritisch gesehen, wie der Umstand, dass eine vorzeitige Löschung aus der Verbunddatei einen dahingehenden Antrag des Betroffenen erfordert, die Eingetragenen aus Gründen des Schutzes laufender Ermittlungen zugleich jedoch oftmals nicht über ihre Eintragung informiert werden (BT-Drs. 19/29703, S. 1 f.). 

Einige Aufmerksamkeit erfuhr in jüngerer Vergangenheit der Umstand, dass im Zeitraum zwischen den Monaten März bis Dezember 2020, welcher von den Maßnahmen zur Einschränkung der COVID-19 – Pandemie maßgeblich geprägt war und lediglich bei einzelnen Spielen eine beschränkte Anzahl von Zuschauern zugelassen war, 1056 Neueintragungen in der Datei „Gewalttäter Sport“ vorgenommen wurden (BT-Drs. 19/26371, S. 1). Wenngleich zwischen dem Zeitpunkt der maßgeblichen Tat und der Eintragung teilweise eine längere Zeitspanne gelegen haben und zudem auch im Umfeld von Geisterspielen „Drittort-Auseinandersetzungen“ zwischen rivalisierenden Fangruppen stattgefunden haben dürften, bleiben zumindest im Hinblick auf die Eintragungstransparenz mit Blick auf Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte der Betroffenen Fragen offen. 

Da eine stigmatisierende Wirkung der Eintragung in die – von allen Polizeibeamtinnen und -beamten des Bundesgebiets einsehbare – Datei im Rahmen von Routinekontrollen ebenso nicht ausgeschlossen werden kann wie auf die Eintragung gestützte Maßnahmen wie Meldeauflagen, Betretungsverbote oder Maßnahmen nach dem Pass- oder Personalausweisgesetz (BT-Drs. 19/29703, S. 2), sah die neue Bundesregierung sich  nicht zuletzt infolge mehrerer Initiativen der FDP sowie BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN (vgl. parlamentarische Initiativen nach BT-Drs. 18/1072419/94619/4618) – veranlasst, sich der Reformierung der Datei „Gewalttäter Sport“ im Wege einer Überarbeitung hinsichtlich deren Rechtsstaatlichkeit, Löschfristen, Transparenz und Datenschutz anzunehmen. 

Dieses Ansinnen hat die neue Bundesregierung nunmehr als Bestandteil des „Entwicklungsplan[s] Sport“ im Koalitionsvertrag verankert (S. 114 des Koalitionsvertrags):

Das Nationale Konzept Sport und Sicherheit wird weiterentwickelt. Die Datei „Gewalttäter Sport“ wird in Hinblick auf Rechtsstaatlichkeit, Löschfristen, Transparenz und Datenschutz reformiert.

Evaluierung anhand der allgemeinen Grundprinzipien des Datenschutzrechts wünschenswert

Es bleibt abzuwarten, ob die Ampelkoalition der Verbunddatei „Gewalttäter Sport“ durch die nunmehr umzusetzenden Reformierungsmaßnahmen zu mehr Rechtsstaatlichkeit verhelfen wird. 

Bei der Führung der Verbunddatei dürfte es sich um eine behördliche Datenverarbeitung zum Zweck der Verhütung von Straftaten und dem Schutz vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit handeln. Die Vorgaben der DSGVO sind gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. d) dann nicht unmittelbar einschlägig. Gleichwohl wäre ein sinnvoller Reformansatz eine Evaluierung anhand der allgemeinen Grundprinzipien des Datenschutzrechts. Zu diesen sind die Rechtmäßigkeit, Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit der verarbeiteten Daten sowie Rechenschaftspflicht des Verantwortlichen zu zählen. 

So dürfte mit der Überarbeitung eine umfassende Überprüfung der Bestandsdaten durch Erhebung und anonymisierte Analyse des aktuellen Datenbestandes einhergehen (BT-Drs. 19/29703, S. 2). Unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes wäre eine Verbesserung der Transparenz der Verbunddatei hinsichtlich der jeweils betroffenen Datenkategorien zudem ebenso begrüßenswert wie die Schaffung eines transparenten Auskunftsrechts sowie einer rechtlichen Belehrung für Betroffene. Auch eine Information über eine etwaige Übermittlung der Daten ins Ausland sollte in jedem Fall stattfinden (BT-Drs. 19/29703, S. 2). Damit die Betroffenen ihre Rechte wirksam geltend machen können, wäre zudem eine standardisierte Benachrichtigung im Vorfeld der Eintragung sowie vor jeder Änderung ebenso ein denkbarer Schritt wie die Anhebung der Anlassschwelle für die Datenerhebung und die strikte Umsetzung der Anforderungen der §§ 77, 78 BKAG (BT-Drs. 19/29703, S. 2).  

In unserer Blog-Serie „Ampel 21 – Auswirkungen des Koalitionsvertrages“ halten wir Sie zu den Auswirkungen des Koalitionsvertrages für in den verschiedenen Sektoren tätige Unternehmen auf dem Laufenden.

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Mit Apple digital vererben

Fr, 14.01.2022 - 08:04

Der digitale Nachlass war lange Zeit ein großes rechtliches Streitthema. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seiner Facebook-Entscheidung vom 12. Juli 2018 (BGH III ZR 183/17) klargestellt, dass auch ein Facebook Account vererbbar ist und der Erben Zugang zu dem Account des Verstorbenen erhalten muss. Nach Auffassung des BGH ist der digitale Nachlass dem analogen Nachlass praktisch gleichgestellt.

Urteil des BGH zur Vererbbarkeit digitaler Accounts nicht ausreichend praktikabel

Die Auffassung des BGH ist richtig, löst aber die praktischen Probleme kaum. Bereits in der alten analogen Welt war und ist es aufwendig nach dem Todesfall einer Person dessen Nachlass abzuwickeln. Selbst wenn der Erbe schnell feststeht, muss sich dieser zunächst als Erbe auch legitimieren können. In einer globalen Welt ist das anzuwendende Erbrecht, die Formwirksamkeit von Testamenten und das Verfahren zur Anerkennung als Erbe, von Land zu Land sehr unterschiedlich geregelt.

Unser Leben digitalisiert sich immer mehr. Relevante Daten, Inhalte und Informationen sowie immer häufiger auch Vermögenswerte haben wir nicht in unterschiedlichen Schubladen zu Hause, sondern in unterschiedlichen digitalen Formaten und bei unterschiedlichen Anbietern. Wie findet derjenige, der es auch herausfinden soll, wo der Verstorbene Accounts hatte? 

Dies erhöht einerseits die Komplexität für das Nachlassmanagement und andererseits führt es zu dem ganz praktischen Problem des Zugangs zu diesen digitalen Daten: Viele digitale Anbieter ihre eigenen Regelungen für den Zugang zu den Daten des Verstorbenen erstellen – unabhängig, ob dies mit dem jeweiligen Recht konform ist oder nicht. Das letztgenannte Thema löst Apple nun auf seine Weise mit dem Apple-ID-Nachlasskontakt.

Die Apple Lösung: Nachlasskontakt in Apple-ID

Apple bietet mit dem Update iOS 15.2 (iPadOS 15.2 und macOS 12.1) die Regelung des digitalen Nachlasses an. Der Apple-ID kann ein Nachlasskontakt hinzugefügt werden.

Mit der Funktion des digitalen Nachlasses erhält die Person, die als Nachlasskontakt hinterlegt wird, nach dem Tod des Nutzers den Zugang zu den Apple-ID-Daten und somit in der iCloud von Apple gespeichert sind. Dies sind meistens Emails, Kurznachrichten, Fotos, Notizen etc. Apple stellt dar, auf welche Daten der Nachlasskontakt zugreifen kann:

  • iCloud-Fotos
  • Notizen
  • Mail
  • Kontakte
  • Kalender
  • Erinnerungen
  • Nachrichten in iCloud
  • Anrufverlauf
  • in iCloud Drive gespeicherte Dateien
  • Gesundheitsdaten
  • Sprachmemos
  • Safari-Lesezeichen und Leseliste
  • iCloud-Backup

Der Nachlasskontakt kann jedoch auf etliche Daten nicht zugreifen. Hierzu zählen insbesondere Daten, welche bei Drittanbieter gespeichert sind, wie Filme, Musik etc., aber auch lokal auf dem Gerät gespeicherte Daten. Apple stellt mithin weiter dar, auf welche Daten der Nachlasskontakt nicht zugreifen kann:

  • Lizenzierte Medien, z. B. Filme, Musik und Bücher, die der Accountinhaber gekauft hat;
  • In-App-Käufe, z. B. Upgrades, Abonnements, Spielwährung oder andere Inhalte, die innerhalb einer App gekauft wurden;
  • Zahlungsdaten, z. B. Apple-ID-Zahlungsinformationen oder Karten, die zur Verwendung mit Apple Pay gesichert wurden;
  • Informationen, die im Schlüsselbund des Accountinhabers gespeichert sind, z. B. Safari-Benutzernamen und -passwörter, Internetaccounts (verwendet in Mail, Kontakte, Kalender und Nachrichten), Kreditkartennummern und Ablaufdaten sowie WLAN-Passwörter.

Nach dem Tod des Nutzers kann der Nachlasskontakt bei Apple bspw. online den Zugriff auf die Daten anfordern. Hierzu benötigt er den (i) Zugriffsschlüssel und die (ii) Sterbekurkunde des Nutzes. Der Zugriffsschlüssel wird generiert, wenn der Nutzer die Person als Nachlasskontakt hinzufügt. Anschließend kann der Nutzer den Zugriffsschlüssel an die Kontaktperson versenden.

Digitaler Nachlass ist ein Trendthema

Apple folgt damit einem Trend. Zum einen bieten mittlerweile Banken, Versicherungen etc. die Regelung des sog. digitalen Nachlasses an. Zum anderen beginnt der Markt zur Regelung des digitalen Nachlasses zu boomen.

Die Regelung von Apple zeigt das aktuelle Problem auf: Der Anbieter kann der festgelegten Kontaktperson nur Zugang zu dem eigenen Account und den online verfügbaren Daten gewähren. Alle Daten, die nicht in dem Zugriff des Anbieters liegen, kann er der Kontaktperson nicht vermitteln. Darüber hinaus kann auch nicht das Eigentum an Gegenständen bspw. an dem Pkw des Verstorbenen vermitteln. Auch nicht das Guthaben auf einem Bankkonto, die Kryptowährung oder die Token des Verstorbenen. 

Einige Anbieter suggerieren, dass sie die Zuweisung von Vermögenswerten an den sog. digitalen Erben ermöglichen würden. Dies ist nicht der Fall. Grundsätzlich werden nur der Erbe oder der Vermächtnisnehmer letztlich Eigentümer eines Vermögenswertes nach dem Todesfall. Werden Zugangsdaten zu Drittanbieter bspw. der Onlinezugang zu einem Bankkonto an einen sog. digitalen Erben vermittelt, stellt dies lediglich die Möglichkeit des Zugriffs dar. Rechtlich wird dadurch kein Eigentum vermittelt. Hierzu wird in Deutschland noch immer ein Testament oder eine sog. lebzeitige Verfügung auf den Todesfall benötigt (bspw. Schenkung auf den Todesfall; Übertragung aufschiebend bedingt auf den Todesfall).

Aktuell bieten heute schon Family-Offices oder Anwaltskanzleien wie CMS ihren Kunden an, die wesentlichen Informationen und Dokumente sicher digital zu verwahren, die digitale und analoge Welt rechtssicher zu verknüpfen und bei dem anschließenden Nachlassmanagement zu unterstützen. Die vollständige Verknüpfung dieses digitalen Dokumentenmanagements mit den weiteren vorhandenen Anbietern, wie Banken, Krankenkasse, Hausverwaltungen, Versicherungen etc. und der vorgenannten rechtssicheren Verknüpfung zur analogen Welt des Erben und Vermächtnisnehmers, würde die Gesamtlösung des digitalen Nachlasses darstellen. Es ist zu vermuten, dass bald diese Schnittstellenfunktion per App jedermann angeboten wird.

Das aktuelle Update von Apple ist daher nur ein kleiner Schritt. Apple stellt dem Nutzer lediglich eine technische Einrichtung zur Verfügung, damit die vom Nutzer benannte Kontaktperson zügig auf die Online-Daten des Verstorbenen bei Apple zugreifen kann. Bei Apple liegt jedoch die Vermutung nahe, dass möglicherweise demnächst das bekannte „one more thing″-Phänomen eintritt und Apple eine echte digitale Nachlassregelung anbietet.

Umfassende Nachlassverwaltung in App wünschenswert

Es bleibt damit spannend, ob Apple mit der Regelung des digitalen Nachlasses lediglich ein Praxisproblem für den eigenen Apple-Account eingeführt hat. Es ist davon auszugehen, dass entweder Apple oder ein anderer Anbieter in nicht ferner Zeit eine umfassende Lösung für die digitale Nachlassverwaltung per App anbieten wird.

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Frauen in Führungspositionen – Mehr als nur gute Vorsätze für`s neue Jahr

Do, 13.01.2022 - 15:27

Alle börsennotierten und alle mitbestimmten Unternehmen müssen den gesetzlichen Vorgaben zur Förderung von Frauen in Führungspositionen genügen, die im Jahr 2022 weiter scharf gestellt werden. Die diesbezüglichen Regelungen im Ersten und Zweiten Führungspositionen-Gesetz (FüPoG I und II) sind alles andere als übersichtlich. 

Unsere nachfolgende Übersicht bietet einen kompakten Überblick über die Auswirkungen der FüPo-Gesetzgebung für Unternehmen der Privatwirtschaft und fasst zusammen, was Unternehmen nunmehr beachten müssen:

Zum Vergrößern bitte anklicken Pflichten durch FüPoG II ergänzt und verschärft 

Zur Erinnerung: Bereits am 1. Mai 2015 ist das FüPoG I in Kraft getreten, das für börsennotierte und gleichzeitig paritätisch mitbestimmte Gesellschaften eine feste, geschlechterbezogene Beteiligungsgröße („Quote“) im Aufsichtsrat von mindestens 30 Prozent festgelegt hat. Die Gesellschaft muss seither im jährlichen Lagebericht und dort in der „Erklärung zur Unternehmensführung“ angeben, ob die 30-Prozent-Quote im Aufsichtsrat eingehalten wurde, und begründen, falls nicht. 

Das am 12. August 2021 in Kraft getretene FüPoG II hat eine weitere feste Beteiligungsgröße eingeführt: 

Bei einem mindestens vierköpfigen Vorstand gilt in börsennotierten und gleichzeitig paritätisch mitbestimmten Gesellschaften, dass wenigstens ein Vorstandsmitglied eine Frau bzw. ein Mann sein muss. Die Verpflichtung zur Umsetzung dieser Quote gilt für Neubestellungen ab dem 1. August 2022; bestehende Mandate genießen hingegen weiterhin Bestandsschutz, allerdings nur bis zum Ende des aktuellen Bestellungszeitraums. 

Auch insoweit müssen die von der Verpflichtung erfassten Gesellschaften in der „Erklärung zur Unternehmensführung“ Bericht erstatten. Im zu erstellenden Lagebericht für das Geschäftsjahr 2022 muss also in der „Erklärung zur Unternehmensführung“ mitgeteilt werden, ob – ggf. neben der Aufsichtsratsquote – auch die Quote für den Vorstand eingehalten wird, und ggf. begründet werden, warum dies nicht der Fall ist. Eine Neubestellung, die das Beteiligungsgebot nicht wahrt, führt zur Nichtigkeit der Bestellung, was ggf. auch Folgen für die Wirksamkeit gefasster Beschlüsse haben kann.

Zielgrößen für alle börsennotierten oder mindestens drittelmitbestimmte Unternehmen relevant

Für die große Mehrheit der Unternehmen in Deutschland ist eine feste Quote aufgrund der hohen Voraussetzungen (börsennotiert und paritätisch mitbestimmt) nicht bindend. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass das FüPoG II wie das FüPoG I auch Pflichten für Unternehmen begründet, die entweder börsennotiert oder jedenfalls nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) mitbestimmt sind. Hierzu zählt die Pflicht, für den Aufsichtsrat, den Vorstand bzw. die Geschäftsführung und die zwei Führungsebenen unterhalb des Vorstands bzw. der Geschäftsführung Zielgrößen festzulegen, dabei das Verschlechterungsverbot zu beachten und einen Umsetzungszeitraum zu definieren, der maximal fünf Jahre betragen darf. 

Eine Pflicht zur Umsetzung der selbst auferlegten Ziele besteht hingegen nicht. Allerdings sind die Unternehmen verpflichtet, im Rahmen der Erklärung zur Unternehmensführung als Teil des Lageberichts oder auf der Unternehmenswebsite (auf die im Lagebericht verwiesen werden muss) öffentlich zu begründen, warum Ziele verfehlt wurden. 

Als das FüPoG II im Sommer 2021 in Kraft trat, wurden diese Pflichten ebenfalls verschärft. So legte der Gesetzgeber fest, dass die Festlegung von Zielgrößen in Prozent stets ganze Personenzahlen repräsentieren muss. Ferner ist zwar die Festlegung der Zielgröße „Null“ dann weiterhin zulässig, wenn auch zuvor keine Frau im Vorstand war oder bereits mehr als 30 Prozent der Posten durch Frauen besetzt sind (weil dann nämlich kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot vorliegt). Allerdings muss eine Zielgröße „Null“ sowohl im Festlegungsbeschluss als auch in der „Erklärung zur Unternehmensführung“ ausreichend begründet werden. Die Gesellschaft sollte daher bereits bei der Beschlussfassung die Güte der Begründung sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht im Auge behalten. Im Zuge des Jahresabschlusses 2021 wird die Begründung erstmals öffentlichkeitsrelevant.

Pflichten aus dem FüPoG nicht auf die leichte Schulter nehmen

Auch wenn es keine Umsetzungspflicht für die einmal festgelegten Zielgrößen gibt: Die Pflicht zur Festlegung von Zielgrößen und die damit verbundenen Publizitätspflichten sollten nicht auf die leichte Schulter genommen werden. 

Wird die Erklärung zur Unternehmensführung unvollständig oder unzutreffend abgegeben, drohen dem Unternehmen und den Organmitgliedern hohe Bußgelder. Eine Ordnungswidrigkeit liegt auch dann vor, wenn Angaben deshalb unterblieben sind, weil gar keine Zielgrößen festgelegt wurden, oder wenn die Zielgröße „Null“ pflichtwidrig nicht begründet wurde. Werden die Verhältnisse in der Gesellschaft in der Erklärung zur Unternehmensführung als Bestandteil des Lageberichts sogar vorsätzlich oder auch nur leichtfertig unrichtig wiedergegeben oder verschleiert, stellt dies sogar eine Straftat dar, die mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe geahndet werden kann. 

Unternehmen sollten sich daher vergewissern, ob sie den diversen To-Do’s aus der im höchsten Maße unübersichtlichen FüPoG-Gesetzgebung genügen und ggf. nachjustieren. Mit der obigen Übersicht sollte eine erste Selbsteinschätzung gelingen. Wer frühzeitig handelt, verhindert, dass der „Rutsch ins neue Jahr“ womöglich in einer unsanften Landung mündet. 

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Koalition plant Verschärfung der unternehmerischen Mitbestimmung

Do, 13.01.2022 - 14:28

Die Verschärfung der Unternehmensmitbestimmung haben SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN bereits in ihren Bundestagswahlprogrammen ausdrücklich als Ziel formuliert. So hatte die SPD in ihrem Wahlprogramm u.a. angekündigt, die deutsche Mitbestimmung auf Unternehmen ausländischer Rechtsformen zu erweitern, die Schwellenwerte für die Anwendung der Mitbestimmungsgesetze abzusenken sowie die Parität in mitbestimmten Aufsichtsräten zu stärken. BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN formulierten ähnliche Ziele, nämlich ganz konkret die Absenkung des Schwellenwerts für das Eingreifen des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) von derzeit 2.000 im Inland beschäftigten Arbeitnehmern (AN) auf 1.000 AN sowie die Stärkung der paritätischen Mitbestimmung durch Einführung weiterer Schlichtungsverfahren.

Daher überrascht es einerseits nicht, dass die Verschärfung der Unternehmensmitbestimmung auch nach dem Koalitionsvertrag der Ampel auf der Agenda steht. Andererseits ist es doch verblüffend, welche Maßnahmen sich die neue Koalition nunmehr konkret vorgenommen hat, nämlich:

  • Verhinderung missbräuchlicher Umgehungen des geltenden Mitbestimmungsrechts;
  • Weiterentwicklung des Mitbestimmungsrechts, sodass der im SE-Recht geltende „Einfriereffekt“ eingeschränkt wird;
  • Übertragung der Konzernzurechnung aus dem MitbestG auf das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG);
  • Respektierung und Sicherung nationaler Beteiligungsrechte bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen von Gesellschaften.

Diese Maßnahmen decken sich kaum mit den erwähnten Vorhaben aus den Wahlprogrammen. Über die Hintergründe kann nur spekuliert werden. Fest steht jedoch, dass die im Koalitionsvertrag angekündigten Maßnahmen, sofern es zu ihrer Umsetzung kommt, erhebliche Auswirkungen auf viele Unternehmen in Deutschland haben werden. Der vorliegende Beitrag ordnet die angekündigten Maßnahmen in das geltende Regime der unternehmerischen Mitbestimmung ein und gibt eine Einschätzung zu den Auswirkungen auf Unternehmen in Deutschland.

Verhinderung missbräuchlicher Umgehungen von Mitbestimmungsrechten

Missbräuchliche Umgehung geltenden Mitbestimmungsrechts wollen wir verhindern

heißt es wörtlich im Koalitionsvertrag. Das könnte zum einen als ein allgemeiner und für sich alleinstehender Programmpunkt mit verschiedenen (nicht näher konkretisierten) Maßnahmen zu verstehen sein. So könnte sich dahinter etwa die von der SPD geforderte Erweiterung der deutschen Mitbestimmung auf ausländische Rechtsformen verbergen. Heute finden die deutschen Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung auf ausländische Gesellschaftsformen mit Verwaltungssitz in Deutschland nämlich keine Anwendung. Sollte es insoweit zu einer Verschärfung kommen, würde dies in der Praxis vor allem Unternehmen mit über 500 bzw. 2.000 AN betreffen, die eine ausländische Rechtsform mit Verwaltungssitz in Deutschland haben oder die in der Rechtsform einer deutschen Kommanditgesellschaft mit einer ausländischen Komplementärin organisiert sind. Bei solchen Unternehmen geht heute die in § 4 Abs. 1 MitbestG vorgesehene Zurechnung der AN auf die Komplementärin ins Leere. 

Ob die Ampel-Koalition aber mit „missbräuchlicher Umgehung geltenden Mitbestimmungsrechts“ gerade solche Konstellationen meint, ist unklar. Im Hinblick auf die EU-Niederlassungsfreiheit und das Territorialitätsprinzip dürfte die Erstreckung der deutschen Mitbestimmung auf ausländische Gesellschaftsformen schwierig werden. Man könnte diesen Satz vielmehr auch so verstehen, dass er sich „nur“ auf die nachfolgenden Ausführungen zur Einschränkung des „Einfriereffekts“ bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) bezieht. 

Einschränkung des „Einfriereffekts“ in der SE

Die Bundesregierung wird sich dafür einsetzen, dass die Unternehmensmitbestimmung weiterentwickelt wird, sodass es nicht mehr zur vollständigen Mitbestimmungsvermeidung beim Zuwachs von SE-Gesellschaften kommen kann (Einfriereffekt).

Die Formulierung dieses Programmpunkts der Ampel-Koalition ist missglückt und daher aus sich heraus schwer verständlich.

Für die SE gilt ein eigenes, europäisches Mitbestimmungsregime aufgrund der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 und des SE-Beteiligungsgesetzes (SEBG). Im Rahmen der SE-Gründung wird demnach der Mitbestimmungsstatus mit den Arbeitnehmern verhandelt. Vorbehaltlich des Vorher-Nachher-Prinzips, nach dem vor Gründung einer SE bestehende Rechte der Arbeitnehmer nicht gemindert werden können, kann die SE ohne Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat errichtet werden, wenn dies mit den Arbeitnehmern vereinbart wird oder keine Einigung zustande kommt. Dieser Status bleibt der SE vorbehaltlich bestimmter struktureller Änderungen grundsätzlich dauerhaft erhalten, und zwar insbesondere auch dann, wenn die SE organisch wächst und dadurch immer mehr Arbeitnehmer beschäftigt – sogenannter „Einfriereffekt“. Die Überschreitung von Schwellenwerten nach dem DrittelbG oder dem MitbestG haben keine Auswirkungen. 

Vor diesem Hintergrund ist wohl gemeint, dass sich die Bundesregierung dafür einsetzen will, dass in einer SE der im Rahmen des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens erzielte mitbestimmungsfreie Status nicht dauerhaft erhalten bleiben kann, wenn es zu einem Zuwachs von Arbeitnehmern* in der SE kommt.

Zu beachten ist hierbei, dass das SE-Recht auf der oben erwähnten SE-Richtlinie sowie der SE-Verordnung fußt, sodass der deutsche Gesetzgeber ohne einen Konsens auf EU-Ebene wenig im Alleingang bewirken kann. Das erklärt auch die zurückhaltende Formulierung 

Die Bundesregierung wird sich dafür einsetzen, dass …

Letztlich möchte also die Bundesregierung erreichen, dass die einst sehr mühsam gefundene Kompromisslösung der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung der Mitbestimmung in der SE verschärft wird. Dabei muss man wissen, dass die deutsche Unternehmensmitbestimmung im europäischen Vergleich sehr weitreichend ist. Insbesondere die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats nach dem MitbestG ist eine deutsche Besonderheit und in dieser Art europaweit einmalig. Dies führte seinerzeit bei den Verhandlungen der Mitgliedstaaten über die Mitbestimmung in der SE bereits zu erheblichen Konflikten und hätte fast das Scheitern der Bemühungen um die Einführung der SE bedeutet. Daher ist damit zu rechnen, dass die Bundesregierung mit ihrem Anliegen auch heute auf erheblichen Widerstand stoßen würde. Die Verschärfung der SE-Richtlinie ist unwahrscheinlich.

Auf nationaler Ebene hätte die Bundesregierung allenfalls die Möglichkeit, durch nähere Konkretisierung des SEBG für gewisse Einschränkungen zu sorgen. Sind strukturelle Änderungen der SE geplant, die geeignet sind, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern, finden auf Veranlassung der Leitung der SE oder des SE-Betriebsrats Verhandlungen über die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer der SE statt (§ 18 Abs. 3 Satz 1 SEBG). Unter diesen Voraussetzungen kann also der eingefrorene Mitbestimmungsstatus wieder aufgetaut werden. Was strukturelle Änderungen mit Eignung zur Minderung von Beteiligungsrechten sind, ist im SEBG nicht weiter konkretisiert. In der juristischen Literatur ist insoweit vieles umstritten. BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie die Gewerkschaften verlangen seit längerem eine Konkretisierung und verweisen auf entsprechende Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten, beispielsweise in Österreich. Fraglich ist aber, inwiefern eine Konkretisierung des SEBG ohne Anpassung der zugrunde liegenden EU-Rechtsakte zulässig wäre.

Insofern hat sich die neue Bundesregierung also ein sehr ambitioniertes Ziel vorgenommen. Man darf gespannt sein, ob es bei den angekündigten Bemühungen bleibt oder es tatsächlich zu Änderungen kommt. 

Verschärfung der Konzernzurechnung nach dem DrittelbG

Viel leichter dürfte es die Bundesregierung hingegen mit einer Verschärfung der Unternehmensmitbestimmung nach dem DrittelbG haben, das seinen Ursprung nicht im EU-Recht hat. Die Konzernzurechnungsregelungen aus dem MitbestG sollen dabei auf das DrittelbG übertragen werden. Zur Unternehmensmitbestimmung im Konzern und den verschiedenen Zurechnungsregelungen haben wir bereits kürzlich gebloggt.

Nach dem DrittelbG ist in einer AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft und einem VVaG grundsätzlich ein mitbestimmter Aufsichtsrat, der zu einem Drittel aus AN-Vertretern besteht, einzurichten, wenn das Unternehmen in der Regel mehr als 500 AN beschäftigt. Eine (Kapitalgesellschaft & Co.) KG ist vom DrittelbG nicht erfasst. Die AN eines Konzernunternehmens werden dabei nach dem geltenden § 2 Abs. 2 DrittelbG dem herrschenden Unternehmen nur zugerechnet, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Die angekündigte Übertragung der Konzernzurechnung aus dem MitbestG würde bedeuten, dass insbesondere folgende Zurechnungstatbestände neben dem Bestehen eines Beherrschungsvertrags hinzukommen würden:

  • Zurechnung zur Konzernspitze: Zurechnung der AN aller Konzernunternehmen dem herrschenden Unternehmen eines Konzerns im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG, sodass insbesondere bereits die mehrheitliche Beteiligung an einem Unternehmen die Zurechnung grundsätzlich auslöst (gilt heute nur gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG für Unternehmen mit insgesamt mehr als 2.000 AN);
  • Zurechnung zur Teilkonzernspitze: Zurechnung der AN aller Konzernunternehmen dem Unternehmen, das dem herrschenden Unternehmen am nächsten steht, wenn das herrschende Unternehmen selbst nicht der deutschen Mitbestimmung unterliegt (z. B. eine ausländische Gesellschaft) (gilt heute nur gemäß § 5 Abs. 3 MitbestG für Unternehmen mit insgesamt mehr als 2.000 AN).

Konsequenterweise würden dann für Unternehmen mit mehr als 500 und weniger als 2.000 AN auch die gesetzlich nicht geregelten Konzernzurechnungstatbestände gelten, die heute nur bei Gesellschaften in Frage kommen, die dem MitbestG unterliegen. Damit ist vor allem die Rechtsfigur des Konzerns im Konzern, die (wechselseitige) AN-Zurechnung in Gemeinschaftsbetrieben sowie die Zurechnung in Gemeinschaftsunternehmen gemeint (näher dazu Unternehmensmitbestimmung im Konzern). 

Unklar ist, ob die neue Koalition in diesem Zuge auch plant, den Zurechnungstatbestand des § 4 Abs. 1 MitbestG auf drittelbeteiligte Unternehmen zu übertragen. Das würde bedeuten, dass Kommanditgesellschaften mit bereits mehr als 500 AN in ihrer Komplementärin einen drittelbeteiligten Aufsichtsrat einrichten müssten, wenn die Komplementärin eine AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft oder ein VVaG wäre und die Mehrheit der Kommanditisten auch in der Komplementärgesellschaft die Mehrheit hätte oder es sich um eine Einheits-KG handelt. Diese Zurechnungsregel des MitbestG zählt jedoch systematisch nicht zur Konzernzurechnung, jedenfalls nicht im engeren Sinne. Unabhängig davon könnte eine Zurechnung der AN einer KG zu ihrer Komplementärgesellschaft aber auch über den allgemeinen Konzernzurechnungstatbestand der einheitlichen Leitung erfolgen. Bei Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen, ist dies heute nach herrschender Meinung auch unabhängig vom § 4 Abs. 1 MitbestG unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Dies würde künftig konsequenterweise auch für drittelbeteiligte Gesellschaften gelten.

Die geplanten Änderungen werden damit ganz erhebliche Auswirkungen auf Unternehmensgruppen haben, die heute in der Regel weniger als 2.000 AN und mehr als 500 AN im Inland beschäftigen.

Sicherung nationaler Beteiligungsrechte bei grenzüberschreitenden Umwandlungen

Wir wollen demokratische Mitbestimmung auf europäischer Ebene und europäische Betriebsräte fördern und wirkungsvoll weiterentwickeln. Auch bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen von Gesellschaften müssen nationale Beteiligungsrechte respektiert und gesichert werden.

Auch im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Umwandlungen verweist die Ampel-Koalition auf die Sicherung nationaler Beteiligungsrechte. Insoweit ist jedoch unklar, ob mit „nationalen Beteiligungsrechten“ überhaupt die Unternehmensmitbestimmung gemeint ist. Grenzüberschreitende Verschmelzungen sind heute auf Basis der Verschmelzungsrichtlinie (RL 2017/1132/EU) möglich. Die Mobilitätsrichtlinie (RL 2019/2121/EU) ermöglicht künftig neben der grenzüberschreitenden Verschmelzung auch grenzüberschreitende Umwandlungen und Spaltungen. Die Umsetzung auf nationaler Ebene erfolgt bis 2023. Die unternehmerische Mitbestimmung wird im Zuge solcher Umwandlungen (ähnlich wie bei der SE) im Rahmen von Verhandlungen mit den AN festgelegt. Die Mobilitätsrichtlinie sieht auch die Wahrung nationaler Mitbestimmungsrechte vor. Es bleibt abzuwarten, wie der deutsche Gesetzgeber dies im Einzelnen konkret ausgestalten wird.

Drohende Verschärfung betrifft viele Unternehmen und Unternehmensgruppen

Die neue Ampel-Koalition plant, die Unternehmensmitbestimmung in verschiedenen Bereichen deutlich zu verschärfen. Am einfachsten und schnellsten dürfte ihr dies bei der Übertragung der Konzernzurechnungsregeln aus dem MitbestG auf das DrittelbG gelingen. Von allen geplanten Maßnahmen wäre dies zugleich diejenige, die in der Praxis die meisten Auswirkungen hätte, weil viele Unternehmen betroffen wären. Solche Unternehmen müssen sich jetzt dringend Gedanken machen, wie sie sich bei dem Thema Unternehmensmitbestimmung aufstellen.

Da eine nachhaltige Einschränkung des „Einfriereffekts“ in der SE ungleich schwieriger durchzusetzen sein dürfte, könnten die Pläne der Ampel-Koalition, die deutsche Mitbestimmung zu erhalten und weiter zu entwickeln, genau den gegenteiligen Effekt auslösen und die „Flucht“ deutscher Unternehmen in die SE bzw. SE & Co. KG weiter befördern.

In unserer Blog-Serie „Ampel 21 – Auswirkungen des Koalitionsvertrages“ halten wir Sie zu den Auswirkungen des Koalitionsvertrages für in den verschiedenen Sektoren tätige Unternehmen auf dem Laufenden.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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NRW: Sonderzuständigkeit für IT-Verfahren in Köln

Do, 13.01.2022 - 12:26

Rechtliche Auseinandersetzungen im Bereich der Informationstechnologie fordern in der Regel von allen Beteiligten ein hohes Maß an Spezialisierung. Ohne technisches Grundverständnis sind die streitrelevanten Sachverhalte oft nicht zu erfassen. Und auch bei der Anwendung des Rechts müssen spezielle Normen und Rechtsprechung beachtet werden.

Bei vielen größeren Wirtschaftskanzleien gibt es daher eigene Teams mit spezialisierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Bereich des IT-Rechts. Endet ein Rechtsstreit vor Gericht, findet sich dort jedoch häufig kein entsprechendes Pendant. Spezialkammern für IT-Recht existieren zwar vereinzelt – etwa in Hamburg und Stuttgart – sind jedoch nach wie vor die Ausnahme.

Sonderzuständigkeit und spezialisierte Spruchkörper in Köln

Diesen Missstand hat das NRW-Justizministerium im letzten Jahr erkannt und eine Verordnung erlassen, mit der Sonderzuständigkeiten unter anderem im Bereich des IT‑Rechts eingerichtet werden. Für Streitigkeiten aus dem Bereich der Kommunikations- und Informationstechnologie mit einem Gegenstandswert von über EUR 100.000, die innerhalb von Nordrhein-Westfalen anhängig werden, sind zukünftig das Landgericht und anschließend das Oberlandesgericht Köln zuständig. Da es sich hierbei um ausschließliche Zuständigkeiten handelt, sind sie zwingend von den Parteien zu beachten.

Zudem richten sowohl das LG als auch das OLG Köln Spezialkammern bzw. -senate für den Bereich IT-Recht ein. Laut Verordnung sollen von diesen Spruchkörpern insbesondere Streitigkeiten entschieden werden aus den Bereichen 

1. der Entwicklung, Herstellung, Veräußerung, Wartung, Reparatur oder Gebrauchsüberlassung von Hardware und Software, insbesondere von Computern, auch soweit es sich um Teile von Maschinen und Anlagen handelt, oder

2. Dienstleistungen mit Bezug zur Informations- und Kommunikationstechnologie, zum Beispiel IT-Beratungsverträge oder IT-Unterrichtsverträge (…).

„Markenbildung“ Schritt in die richtige Richtung

Neben dem IT-Recht wurden mit der Verordnung auch Sonderzuständigkeiten für die Bereiche Mergers & Acquisitions und Erneuerbare Energien in NRW geschaffen. Das Justizministerium möchte mit diesem Schritt eine „Markenbildung″ bei den Gerichten betreiben und so der zunehmenden Spezialisierung auf diesen Gebieten gerecht werden.

Ein Schritt in die richtige Richtung, von dem alle Seiten profitieren – sowohl die Parteien als auch ihre Rechtsbeistände und nicht zuletzt die Richterinnen und Richter. Besseres Fachwissen kann zu gerechteren Urteilen führen und so das Ansehen der Gerichte in den betroffenen Gebieten stärken. In sechs Jahren wird das Justizministerium gegenüber der Landesregierung Bilanz ziehen – spätestens dann wird sich zeigen, ob die gesteckten Ziele auch erreicht werden können.

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BGH-Urteil zur Mietzahlungspflicht bei coronabedingter Geschäftsschließung

Mi, 12.01.2022 - 15:05

Vor dem Hintergrund der pandemiebedingten Betriebsschließungen ging für Parteien eines gewerblichen Mietvertrags die Frage einher, ob und in welchem Umfang der Mieter* weiterhin zur Mietzahlung verpflichtet ist. 

Zu Beginn der Pandemie lehnten viele Stimmen eine Anpassung der Miete mit Verweis auf das Verwendungsrisiko des Mieters ab. Spätestens mit dem zweiten Lockdown und der Einführung der Vermutungsregelung in Art. 240 § 7 EGBGB dreht sich die Diskussion vornehmlich um die Anwendung und die Rechtsfolgen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB. 

Es besteht weitgehend Einigkeit, dass es sich bei der COVID-19-Panemie und den damit verbundenen gesetzlichen Schutzmaßnahmen, insbesondere den Betriebsschließungen, um eine für Parteien eines Gewerbemietvertrages unvorhersehbare und schwerwiegende nachträgliche Änderung der Geschäftsgrundlage handelt und dass – hätten die Parteien die Pandemie vorausgehen – sie den jeweiligen Mietvertrag nicht oder jedenfalls nicht so geschlossen hätten. 

Für eine Vertragsanpassung aufgrund Störung der Geschäftsgrundlage ist jedoch auch erforderlich, dass dem Mieter ein weiteres Festhalten an dem unveränderten Mietvertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Beurteilung, was dem Mieter zugemutet werden kann, gingen die Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung bisher jedoch weit auseinander. Das heutige BGH-Urteil schafft insoweit in gewissem Umfang für Klarheit.

Keine pauschale Mietreduzierung

Der vom BGH (XII ZR 8/21) zu entscheidende Fall betraf eine Filiale eines Textil-Discounters im Raum Chemnitz, die vom 19. März bis zum 19. April 2020 aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung schließen musste. Infolge der Betriebsschließung entrichtete der Mieter für den Monat April keine Miete. Der Vermieter begehrt mit seiner Klage die Entrichtung der vollen Miete für den Zeitraum der Betriebsschließung.

Das Oberlandesgericht Dresden (OLG Dresden, Urteil vom 24. April 2021 – 5 U 1782(20) hatte entschieden, dass der Mieter nur die Hälfte der Kaltmiete zahlen müsse. Zur Begründung führte das OLG Dresden an, keine der Vertragsparteien habe eine Ursache für die Störung der Geschäftsgrundlage gesetzt. Es sei daher angemessen, die damit verbundene Belastung gleichmäßig auf beide Parteien zu verteilen. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Revision beim BGH ein.

Dieser pauschalen 50/50-Lösung hat der BGH eine Absage erteilt. Zwar seien beide Parteien durch die staatlichen Maßnahmen im Kampf gegen die COVID-19-Pandemie belastet, keine Seite trage allein Verantwortung. Eine hälftige Aufteilung der Miete sei aber zu pauschal und werde dem normativen Tatbestandsmerkmal des § 313 Abs. 1 BGB, dem Zumutbarkeitskriterium, nicht gerecht.

Auch bei coronabedingter Betriebsschließung sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend

Ob dem Mieter ein Festhalten an dem unveränderten Vertrag unzumutbar ist, bedürfe auch im Falle der coronabedingten Betriebsschließung einer umfassenden Abwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. 

Bei der Abwägung sei zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschließung und deren Dauer entstanden sind. Diese würden bei einem gewerblichen Mieter primär in einem konkreten Umsatzrückgang für die Zeit der Schließung bestehen. Zugunsten der Mieter stellte der BGH fest, dass es bezüglich des Umsatzrückgangs nur auf das konkrete Mietobjekt und nicht auf einen möglichen Konzernumsatz ankomme. Etwaige Online-Umsätze sind damit grds. nicht zu berücksichtigen. Für Gastronomiebetriebe z.B. wird es aber auf einen Außerhaus-Verkauf ankommen. Nach Ansicht des BGH kann auch berücksichtigt werden, welche Maßnahmen der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste während der Geschäftsschließung zu vermindern.

Gleichzeitig seien bei der Prüfung der Unzumutbarkeit auch die finanziellen Vorteile zu berücksichtigen, die der Mieter aus staatlichen Leistungen zum Ausgleich pandemiebedingter Nachteile erlangt hat. Hierbei seien auch Leistungen einer ggf. einstandspflichtigen Betriebsversicherung des Mieters zu berücksichtigen. Staatliche Leistungen, die auf Basis eines Darlehens gewährt wurden, seien bei der gebotenen Abwägung jedoch außer Betracht zu lassen, da hierdurch keine endgültige Kompensation zu Gunsten des Mieters erreicht werde. Eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Mieters sei aber nicht erforderlich. 

Schließlich seien bei der gebotenen Abwägung auch die Interessen des Vermieters in den Blick zu nehmen.

Der BGH hat das Urteil des OLG Dresden in der Folge aufgehoben. Das OLG Dresden wird in dieser Sache noch einmal verhandeln und dabei alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen müssen. 

Einvernehmliche Lösungen zwischen den Parteien sind weiterhin vorzugswürdig

Nach dem Urteil des BGH steht fest, dass es keine einfache Lösung zu dem Problem gibt. Jedenfalls kann das Risiko der pandemiebedingten Betriebsschließung nicht unter Verweis auf das Verwendungsrisiko allein dem Mieter übertragen werden. Ebenfalls wurde geklärt, dass es für die Bewertung der Nachteile des Mieters maßgeblich auf den Umsatzrückgang hinsichtlich des konkreten Mietobjekts ankommt und für einen Anspruch auf Mietanpassung keiner Existenzgefährdung des Mieters bedarf. Es ist nunmehr aber auch klar, dass der Mieter sich nicht auf eine pauschale hälftige Mietanpassung aufgrund der behördlichen Anordnungen berufen kann. 

Vermieter und Mieter werden daher weiter machen müssen wie bisher: Individuelle Lösungen finden, mit denen sich beide Seiten einverstanden erklären können. Die Entscheidung des BGH bringt insoweit jedenfalls Rechtsklarheit und dürfte die außergerichtliche Einigung der Mietvertragsparteien voranbringen.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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„Sie haben Post!“ – Der EuGH zum Inbox Advertising

Mi, 12.01.2022 - 07:58

Nutzer:innen kostenfreier E-Mail-Postfächer kennen es: Beim Öffnen des Posteingangs im Browser zeigen sich nicht nur die neu eingegangenen E-Mails, sondern auch vielversprechende Betreffzeilen mit verlockenden Angeboten wie z.B. ein kostengünstiger Handy- oder Stromlieferungsvertrag in Gestalt einer herkömmlichen E-Mail. Schnell sind diese E-Mails angeklickt, woraufhin Nutzer:innen aber auf das Internetangebot von Dritten weitergeleitet werden. Erst dann bemerken sie, dass es sich nicht um eine persönliche Nachricht an sie, sondern um Werbung handelt.

E-Mail-Dienste, die kostenfrei angeboten werden, sind überwiegend durch Werbung wie diese finanziert. Bei dieser Form der Werbung handelt es sich um das sog. Inbox Advertising. Hierbei werden in E-Mail-Postfächern zwischen den regulär eingegangenen E-Mails Werbebanner eingeblendet. Aufgrund ihrer Platzierung im Posteingang und ihrer Aufmachung können sie den Eindruck einer regulären E-Mail erwecken. 

Aber handelt es sich beim Inbox Advertising überhaupt um elektronische Post, welche einer Einwilligung der Empfänger:innen bedarf? Und besteht eigentlich noch eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Inbox Advertising und regulären E-Mails – oder haben sich Nutzer:innen längst daran gewöhnt, ihren Posteingang neben Spam- und sonstigen unerwünschten E-Mails auch nach Werbebannern filtern zu müssen, um nur die für sie relevanten Nachrichten öffnen und lesen zu können?

Inbox Advertising: Erlaubt oder unzumutbare Belästigung und irreführend?

Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 25. November 2021 (C-102/20), dass Inbox-Werbung nur mit Einwilligung der Nutzer:innen zulässig ist und unter Umständen auch wettbewerbswidrig sein kann.

Geklagt hatte ein Stromlieferant gegen einen Konkurrenten, der eine Werbeagentur mit der Schaltung von Inbox-Werbung in E-Mail-Postfächern von Nutzer:innen eines kostenlosen E Mail-Dienstes beauftragt hatte. Sowohl die Nutzer:innen also auch die ihnen angezeigten Werbe-Nachrichten wurden zufällig, also nicht personalisiert, ausgewählt. Der Betreff dieser Anzeige enthielt einen Text zur Bewerbung vorteilhafter Preise für Strom und Gas. Sie unterschieden sich von anderen E-Mails nur dadurch, dass das Datum durch die Angabe „Anzeige“ ersetzt, dass kein Absender angegeben und dass der Text grau unterlegt war. Wie bei Inbox-Werbung üblich, fand nach dem Klicken auf die eingeblendete Werbung eine Weiterleitung an den Adserver statt, der den Klick protokolliert und den Browser auf die Seite des Werbenden weiterleitet. 

Die Inbox-Werbung konnte nicht wie gewöhnliche E-Mails beantwortet, archiviert oder weitergeleitet werden; sie belegte aber auch keinen Speicherplatz. Ob im Vorfeld eine Einwilligung der Nutzer:innen eingeholt wurde, war unklar. Der betreffende E-Mail-Dienst stand auch als werbefreie, aber dafür kostenpflichtige Variante zur Verfügung.

Die Gerichte in Deutschland, das LG Nürnberg-Fürth (Endurteil vom 22. März 2018 – 3 HKO 4495/17) und das OLG Nürnberg (Endurteil vom 15. Januar 2019 – 3 U 724/18), beurteilten die Rechtslage unterschiedlich: Während das LG der Unterlassungsklage stattgab und dieses Inbox Advertising als unzumutbare Belästigung und irreführend einstufte, konnte das OLG keinen Wettbewerbsverstoß erkennen. Der daraufhin angerufene Bundesgerichtshof (BGH) legte dem EuGH mit Beschluss vom 30. Januar 2020 (I ZR 25/19)zusammengefasst die unionsrechtlich relevanten Fragen vor, 

Art. 13 Abs. 1 der eP-RL (unerbetene Nachrichten) setzt für die Verwendung u.a. von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung die vorherige Einwilligung der Teilnehmer:innen voraus. Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken stuft ein Werben von Kund:innen durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen u.a. über E-Mail als aggressive Geschäftspraktik ein, die unter allen Umständen als unlauter gilt. 

Eine Ausnahme kann nach dieser Vorschrift lediglich bestehen, wenn das Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt ist. 

Inbox Advertising ist „elektronische Post“ zum Zwecke der Direktwerbung

Der EuGH legt in seiner Entscheidung zunächst den Begriff der „elektronischen Post“ nach Art. 2 Abs. 2 lit. h) der eP-RL nach dem telosder Richtlinie weit aus. Elektronische Post ist nach dieser Vorschrift 

jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.

Sinn und Zweck der eP-RL ist der Schutz vor der Verletzung der Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, u.a. durch elektronische Post. 

Um diesen Schutz zu gewährleisten, bestehe dieser dem Urteil des EuGH zufolge technologieunabhängig. Deshalb sei der Begriff der „elektronischen Post“ ein aus technologischer Sicht entwicklungsoffener und -fähiger Begriff. Aufgrund der konkreten Gestaltung und Verbreitung der Nachrichten zur Bewerbung von Diensten in Form einer E-Mail stuft der EuGH Inbox Advertising auch als elektronische Post zum Zwecke der Direktwerbung ein. 

Er kommt außerdem zu dem Ergebnis, dass das Inbox Advertising geeignet ist, den genannten Schutzzweck zu gefährden. Hierfür sei unerheblich, ob die Werbebanner personalisiert oder nach dem Zufallsprinzip eingeblendet würden. Die zufällige oder vorbestimmte Auswahl des Empfängers sei keine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 eP-RL; entscheidend sei vielmehr, dass

eine zu kommerziellen Zwecken vorgenommene Kommunikation vorliegt, die einen oder mehrere Nutzer von E-Mail-Diensten direkt und individuell erreicht, indem sie in der Inbox des E-Mail-Kontos dieser Nutzer eingeblendet wird.

Inbox Advertising setzt Einwilligung voraus

Der EuGH stellt weiter klar, dass der Versand elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur mit vorheriger Einwilligung gemäß Art. 13 Abs. 1 der eP-RL zulässig ist. Eine solche Einwilligung müsste dem Urteil des EuGH zufolge

zumindest in einer Willensbekundung zum Ausdruck kommen […], die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt.

Nutzer:innen können wählen, ob sie den kostenfreien, aber werbefinanzierten E-Mail-Dienst, oder werbefreien, aber entgeltlichen E-Mail-Dienst in Anspruch nehmen möchten. Den Umstand dieser Wahlmöglichkeit gilt es im Rahmen der Prüfung, ob eine wirksame, also auch informierte, Einwilligung vorlag, zu berücksichtigen. 

Dies muss nunmehr aber der BGH entscheiden. Der EuGH meint, dass es Aufgabe des BGH sei, festzustellen, ob Nutzer:innen, die sich für die kostenfreie, aber werbefinanzierte Alternative des E-Mail-Dienstes entschieden haben, ordnungsgemäß über Art der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurden und tatsächlich auch in ihren Erhalt einwilligt haben. 

Grad der Belästigung vergleichbar mit Spam-Mails?

Der EuGH vergleicht das Inbox Advertising hinsichtlich des Grades der Belästigung mit unerwünschten Spam-Nachrichten und unterscheidet es von anderer Werbung wie Banner- oder Pop-Up-Werbung. Er stellt fest, dass Inbox Advertising den Nutzer:innen eine Belastung auferlegt:

Anders als Werbebanner oder Pop-up-Fenster, die am Rand der Liste mit privaten Nachrichten bzw. separat von diesen erscheinen, behindert die Einblendung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Werbenachrichten in der Liste der privaten E-Mails des Nutzers somit den Zugang zu diesen E-Mails in ähnlicher Weise wie dies bei unerbetenen E-Mails (auch als „Spam“bezeichnet) der Fall ist, da ein solches Vorgehen die gleiche Entschlussfassung seitens des Teilnehmers erfordert, was die Behandlung dieser Nachrichten betrifft.

Für Nutzer:innen bestehe dem EuGH zufolge außerdem eine Verwechselungsgefahr mit regulären privaten E-Mails, was dazu führen könne, gegen den Willen auf die in der betreffenden Werbung enthaltene Internetseite weitergeleitet zu werden. Allerdings hält der EuGH auch fest, dass die eP-RL nicht das Erfordernis vorschreibt, festzustellen, dass die Belastung des Nutzers über eine Belästigung hinausgeht. Tatsächlich könne aber von einer Belastung ausgegangen werden.

Dennoch könne das Inbox Advertising als hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen im Sinne des Anhangs I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fallen, wenn von einer Häufig- und Regelmäßigkeit des Einblendens solcher Nachrichten ausgegangen werden kann. Hiervon ist der EuGH im konkreten Fall aufgrund des dreimaligen Erscheinens innerhalb einer relativ kurzen Zeit von etwas mehr als einem Monat ausgegangen.

Warten auf den BGH 

Der EuGH hat zwar deutlich gemacht, dass Inbox Advertising einer informierten Einwilligung bedarf und unter Umständen auch eine hartnäckige Belästigung darstellen und damit wettbewerbswidrig sein kann. Aber insbesondere die Frage der informierten Einwilligung im Falle von kostenfreien, werbefinanzierten Angeboten wurde nicht beantwortet. Hier wird es unter anderem auf die genauen Nutzungsbedingungen des E-Mail-Dienste-Anbieters ankommen. Die Entscheidung des BGH bleibt daher abzuwarten. Wann Inbox Advertising als hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen einzustufen ist, bleibt ebenfalls eine Frage des Einzelfalls. 

Rückschlüsse dieser EuGH-Entscheidung auf andere „First Party Werbung“ lassen sich nicht ohne Weiteres ziehen. Sie kann auch nicht per se auf Banner-Werbung übertragen werden. Zu beachten ist aber, dass Inbox Advertising wie Spam bzw. sonstige belästigende E-Mails bei Nutzer:innen wirken und durch die Vermengung mit regulären E-Mails – jedoch anders als sonstige Banner-Werbung – mit diesen verwechselt werden kann.

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2G im Einzelhandel: Rechtslöchrig wie ein Schweizer Käse?

Di, 11.01.2022 - 07:12

Anfang Dezember 2021 kam die Ministerpräsidentenkonferenz überein, zur Eindämmung des Coronavirus deutschlandweit inzidenzunabhängig auch für den Einzelhandel 2G einzuführen. Das bedeutet, dass Kundinnen und Kunden grundsätzlich nur noch dann Zutritt zu einem Laden gewährt werden darf, wenn sie (vollständig) geimpft oder genesen sind. 

Einzelhändler sind zu entsprechenden Kontrollen verpflichtet. Die Vorlage eines negativen Corona-Tests genügt nicht. Ausgenommen sind jedoch sog. (Laden-)Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs (gleichsinnig auch: Geschäfte des täglichen Bedarfs): Hier darf nach wie vor jedem Zutritt gewährt werden.

Ausnahme für Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs: Maßgeblich ist das jeweilige Bundesland und die Entscheidungspraxis des dortigen Oberverwaltungsgerichts

Entsprechende Ausnahmevorschriften hat es auch schon zuvor gegeben. Seit jeher werden Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs bei Schutzmaßnahmen privilegiert, um allen Menschen zu ermöglichen, sich mit den notwendigsten Gütern zu versorgen. Zunächst ging es dabei vor allem um Ausnahmen von generellen Schließungspflichten, nun um Ausnahmen von der 2G-Regelung. 

Die Differenzierung zwischen dem „täglichen Bedarf“ und dem, was nicht „alltäglich“ ist (oder sein soll), führt allerdings zu einiger Rechtsunsicherheit, zumal es insoweit entscheidend auf das jeweilige Bundesland und die Entscheidungspraxis des dortigen Oberverwaltungsgerichts ankommt. Dabei ergibt sich mit Blick auf 2G – derzeit – folgendes Bild:

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht setzt 2G-Regelung insgesamt außer Vollzug

Mitte Dezember 2021 setzte das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht die 2G-Regelung im Einzelhandel in Niedersachsen bereits kurz nach deren Inkrafttreten außer Vollzug (OVG Nds., Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21): In ihrer konkreten Gestalt sei sie unverhältnismäßig und daher keine notwendige Schutzmaßnahme i.S.d. § 28 Abs. 1 IfSG (Rn. 26). Als milderes, möglicherweise gleich geeignetes, jedenfalls aber hinreichend effektives und deutlich weniger eingriffsintensives Mittel komme vor allem eine Pflicht zum Tragen von FFP2-Masken (oder Masken eines vergleichbaren Schutzniveaus) in Betracht. Es fehle deshalb, wenn nicht bereits an der Erforderlichkeit (Rn. 34 ff.), so doch zumindest an der Angemessenheit der 2G-Regelung (Rn. 50 ff.). In diesem Zusammenhang rügte das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht auch in bemerkenswerter Deutlichkeit (Rn. 35), dass noch immer

verlässliche und nachvollziehbare Feststellungen zur tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels

fehlten. Trotz mehrfacher Beanstandung durch das Oberverwaltungsgericht sei „nicht ersichtlich“, dass das Land Niedersachsen

die Erforschung von Infektionsumfeldern […] intensiviert [habe], um die Zielgenauigkeit seiner Schutzmaßnahmen zu erhöhen.

Im Übrigen sei auch die Vereinbarkeit der konkreten 2G-Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG „erheblichen Zweifel ausgesetzt“ (Rn. 60 ff.). In der Öffentlichkeit wurde Letzteres vielfach dahingehend missverstanden, das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe eine Differenzierung zwischen Geimpften/Genesenen und Ungeimpften beim Zutritt zu Einzelhandelsgeschäften für gleichheitswidrig erachtet. Tatsächlich ging es ihm um einen anderen Punkt: Auch in Niedersachsen waren „Einrichtungen des Einzelhandels“ mit bestimmten „Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung“ durch eine Ausnahmeregelung (zuletzt § 9a Abs. 1 S. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) von der 2G-Regelung ausgenommen worden. 

Welche Güter bzw. Läden erfasst waren, wurde durch die seinerzeit geltende Corona-Verordnung im Folgenden allerdings in einer Weise konkretisiert, die das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht für inkonsistent erachtete. Nach dem entsprechenden Ausnahmenkatalog wurden etwa „Gartenmarktgüter“„Güter des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels“ und „Güter zur Reparatur und Instandhaltung von Elektronikgeräten“privilegiert: Für sie galt die 2-Regelung nicht, für Baumärkte hingegen schon. Einen hinreichenden sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung konnte das Oberverwaltungsgericht nicht erkennen.

Erfolglose Eilanträge in anderen Bundesländern

Andere Oberverwaltungsgerichte haben die 2G-Regelung im Einzelhandel in ihren jeweiligen Bundesländern demgegenüber im einstweiligen Rechtsschutz vorerst gebilligt (siehe namentlich OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – 3 MR 31/21OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 13 B 1858/21.NE1OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Dezember 2021 – 11 S 109/21 und zuletzt OVG Bremen, Beschluss vom 4. Januar 2022 – 1 B 479/21; ferner VG Berlin, Beschluss vom 23. Dezember 2021 – VG 14 L 632/21).

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes trifft eine Eilregelung ausschließlich für Woolworth

Auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes lehnte es Ende Dezember 2021 ab, die 2G-Regelung im Saarland – so wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht für Niedersachsen – generell außer Vollzug zu setzen. Es entsprach einem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO aber speziell mit Blick auf die dortige Antragstellerin, die Firma Woolworth (OVG Saarland, Beschluss vom 27. Dezember 2021 – 2 B 282/21). Grund für die Außervollzugsetzung war in diesem Fall ein (voraussichtlicher) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen des entsprechenden Ausnahmenkatalogs: Gemessen am dort angebotenen (Misch-)Sortiment sei es gleichheitswidrig, dass für Woolworth die 2G-Regelung und nicht die Ausnahme für „Ladenlokale der Grundversorgung“ gelte.

Rechtslage in Bayern gleicht einem Schweizer Käse

Geradezu skurril erscheint die Rechtslage in Bayern: Wegen der durchaus lebensnahen und gut vertretbaren, sicherlich aber nicht nur im Vergleich zu anderen Oberverwaltungsgerichten auch sehr großzügigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Hinblick darauf, was zu den Gütern des täglichen Bedarfs zählt, gleichen die 2G-Regelungen dort inzwischen einem Schweizer Käse. 

Gemessen an Maßstab des Verwaltungsgerichtshofes dürften zahlreiche Geschäfte für sich in Anspruch nehmen können, den täglichen Bedarf zu decken und daher von 2G ausgenommen zu sein. Hinzu kommt eine verwaltungsprozessuale Merkwürdigkeit, die sich mit dem Zusammenspiel der maßgeblichen Vorschrift des § 47 Abs. 6 VwGO und der Ausnahmeregelung für Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs erklärt: In den entsprechenden Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof gewinnt der Antragsteller, wenn er formal verliert.

Rechtlicher Hintergrund: Ausnahmeregelung für Ladengeschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs im aktuellen bayerischen Infektionsschutzrecht

Nach § 10 Abs. 1 S. 1 der Fünfzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (15. BayIfSMV) vom 23. November 2021 ist die Öffnung von Ladengeschäften mit Kundenverkehr für Handelsangebote nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 und des § 4 Abs. 3 und 5 der 15. BayIfSMV gestattet,

soweit diese nicht der Deckung des täglichen Bedarfs dienen.

Der Verweis auf § 5 Abs. 1 15. BayIfSMV hat zur Folge, dass der Zugang grundsätzlich nur (vollständig) geimpften und genesenen Personen gestattet werden darf, sofern es sich um Personen handelt, die bereits 14 Jahre alt sind. Eine Ausnahme gilt – neben Personen unter 14 Jahren – durch den Verweis auf § 4 Abs. 3 Nr. 1 15. BayIfSMV für Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können und dies vor Ort insbesondere durch Vorlage eines geeigneten ärztlichen Zeugnisses im Original nachweisen können. Außerdem müssen solche Personen einen negativen Corona-Test vorlegen (wobei ein Antigen-Schnelltest genügt). Wegen des Verweises auf § 4 Abs. 5 15. BayIfSMV sind die Einzelhändler zu entsprechenden Zugangskontrollen verpflichtet.

Demgegenüber darf aufgrund der Einschränkung, die § 10 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 15. BayIfSMV enthält („soweit diese nicht der Deckung des täglichen Bedarfs dienen“), zu Ladengeschäften, die der Deckung des täglichen Bedarfs dienen, grundsätzlich allen Personen Zutritt gewährt werden. Auch die Vorlage eines negativen Corona-Tests ist in diesem Fall nicht erforderlich. Generell müssen dann keine Zugangskontrollen durchgeführt werden. Was zum „täglichen Bedarf“ in diesem Sinne zählt, wird in § 10 Abs. 1 S. 2 15. BayIfSMV konkretisiert. Darin heißt es:

Zum täglichen Bedarf gehört insbesondere der Lebensmittelhandel einschließlich der Direktvermarktung, Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Schuhgeschäfte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Hörakustiker, Tankstellen, der Verkauf von Presseartikeln und Tabakwaren, Filialen des Brief- und Versandhandels, Buchhandlungen, Blumengeschäfte, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, Baumärkte, Gartenmärkte, der Verkauf von Weihnachtsbäumen und der Großhandel.

Wie das Wort „insbesondere“ zu Beginn der Aufzählung zeigt, ist diese nicht abschließend. Neben den ausdrücklich genannten Geschäften können also weitere Läden von der 2G-Regelung ausgenommen sein, sofern sie der Deckung des täglichen Bedarfs dienen.

Der Freistaat Bayern hat in diesem Zusammenhang ein (nicht rechtsverbindliches) FAQ veröffentlicht. Darin findet sich auch eine regelmäßig aktualisierte Übersicht, welche Einzelhandelsgeschäfte nach Ansicht des Freistaats nicht von der 2G-Regelung umfasst sind.

Allerdings neigt der Freistaat selbst seit jeher zu einer eher restriktiven Auslegung der Ausnahmeregelung für Ladengeschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs. Zudem unterscheidet sich die Handhabung zum Teil in den einzelnen Kommunen. Ganz anders der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, wie das Oberverwaltungsgericht in Bayern genannt wird (vgl. § 184 VwGO): So großzügig, wie kein anderes Oberverwaltungsgericht, ordnet er Läden der Deckung des täglichen Bedarfs zu (was freilich auch mit den bayerischen Rechtsgrundlagen zusammenhängt). Deshalb kommt es insbesondere im Gefolge seiner Entscheidungen zu Aktualisierungen des FAQ.

Schuhgeschäfte als Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs

So ist es schon dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu verdanken, dass sich in der Aufzählung des § 10 Abs. 1 S. 2 15. BayIfSMV inzwischen ausdrücklich auch die Schuhgeschäfte finden. Bereits im März 2021 hatte er – damals noch zu § 12 Abs. 1 S. 1 und 2 12. BayIfSMV – entschieden, dass ein Schuhgeschäft ein „sonstiges für die tägliche Versorgung unverzichtbares Ladengeschäft“ und deshalb von der seinerzeit bestehenden grundsätzlichen Schließungspflicht ab einer 7-Tage-Inzidenz von 100 ausgenommen sei (VGH Bayern, Beschluss vom 31. März 2021 – 20 NE 21.540).

Bereits in dieser Entscheidung zeigte sich auch die angesprochene verwaltungsprozessuale Merkwürdigkeit: Die Antragstellerin hatte beantragt, die entsprechende Regelung der 12. BayIfSMV, die Betriebsschließungen vorsah und von der sie sich – offenbar im Einklang mit der Rechtsauffassung des Freistaats Bayern – erfasst wähnte, im einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof lehnte ihren Antrag jedoch ab: Dieser sei bereits unzulässig, da der Antragstellerin die gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis fehle. Was gewöhnlich für einen Antragsteller eine schlechte Nachricht gewesen wäre, war hier eine gute: Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs konnte die Antragstellerin nicht, wie nach dieser Vorschrift erforderlich, geltend machen, durch den angegriffenen Verbotstatbestand der 12. BayIfSMV in ihren Rechten verletzt zu sein, weil sie von diesem gar nicht erfasst wurde. Da sie ein Schuhgeschäft betreibe, sie ihr Laden als „sonstiges für die tägliche Versorgung unverzichtbares Ladengeschäft“ von der Schließungspflicht ausgenommen.

Zuvor hatte der Bayerische Verfassungsgerichtshof bereits im Hinblick auf Versicherungsagenturen angenommen, diese müssten als „für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte“ nicht gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 11. BayIfSMV schließen (VGH Bayern, Beschluss vom 3. März 2021 – 20 NE 21.391), und einen Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO deshalb abgelehnt.

Spielwarengeschäfte als Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs

Gleichsinnig entschied der Bayerische Verwaltungsgerichtshof Mitte Dezember 2021 – diesmal im Zusammenhang mit der 2G-Regelung – in Bezug auf ein Spielwarengeschäft (VGH Bayern, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 20 NE 21.3012): Der Antragsteller wähnte sich auch in diesem Fall – offenbar erneut im Einklang mit der Rechtsauffassung des Freistaats Bayern – von der entsprechenden Beschränkung (§ 10 Abs. 1 S. 1 15. BayIfSMV) erfasst und hatte deshalb deren vorläufige Außervollzugsetzung nach § 47 Abs. 6 VwGO beantragt.

Wieder lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof den Antrag mangels Antragsbefugnis als unzulässig ab, und wieder war dies für den Antragsteller eine gute Nachricht – sieht man von der Pflicht zur Kostentragung nach § 154 Abs. 1 VwGO ab, die einen Antragsteller grundsätzlich auch im Fall eines solchen „verkappten“ Sieges trifft, da er formal gleichwohl unterliegt. Spielwarengeschäfte dienten, so Verwaltungsgerichtshof, zumal in der Weihnachtszeit, der Deckung des täglichen Bedarfs und würden daher ohnehin nicht von der 2G-Regelung erfasst.

Dies begründete er wie folgt: Die Auslegung, was zum „täglichen Bedarf“ zähle, werde maßgeblich durch die Regelbeispiele angeleitet, die § 10 Abs. 1 S. 2 15. BayIfSMV nenne (entsprechend zuvor: § 12 Abs. 1 S. 2 11./12. BayIfSMV). Diese belegten, dass Ladengeschäfte nicht erst dann erfasst seien, wenn sie der Deckung eines im eigentlichen Wortsinn „täglich“ auftretenden Bedarfs jedes Einzelnen dienten, sondern vielmehr schon dann, wenn sie einen individuellen Bedarf abdeckten, der jederzeit und damit „täglich“ eintreten könne (Rn. 13). Überdies zeige sich mit Blick auf die Regelbeispiele eine „heterogene Gemengelage“ (Rn. 14): Einige der genannten Läden seien

eindeutig der (lebens-)notwendigen Grund- und Akutversorgung zuzuordnen […], andere hingegen ebenso eindeutig nicht […]. Wenn aber auch solche nicht der notwendigen Akutversorgung dienenden Ladengeschäfte ausdrücklich von den Zugangsbeschränkungen ausgenommen sind, kann ein Bedarf i.S.d. § 10 Abs. 1 Satz 1 15. BayIfSMV jedenfalls kein größeres Gewicht und keine höhere Dringlichkeit voraussetzen[,] als dem Bedarf an Buchhandlungen, Blumenfachgeschäften und Gartenmärkten zukommt.

Auf der Grundlage dieses Subsumtionsmaßstabs begründete der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Einschlägigkeit der Ausnahmeregelung im Hinblick auf Spielwarengeschäfte sodann folgendermaßen (Rn. 16):

Obwohl das Angebot von Spielwarengeschäften im Regelfall keine lebensnotwendigen Bedarfsgüter umfasst, haben Spielwaren – was der Senat als allgemein bekannt voraussetzt – bei generalisierender Betrachtung jedenfalls für Kinder und zumal in der Weihnachtszeit (mindestens) dieselbe Bedeutung wie (für Erwachsene) Bücher, Schnittblumen und Gartengeräte.

Bekleidungsgeschäfte als Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs

Ende Dezember 2021 entschied der Bayerische Verwaltungsgerichtshof schließlich, dass auch Bekleidungsgeschäfte nach dem bereits dargestellten Subsumtionsmaßstab als Ladengeschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs anzusehen seien und deshalb von der 2G-Regelung nicht erfasst würden (VGH Bayern, Beschluss vom 29. Dezember 2021 – 20 NE 21.3037).

Auch in diesem Fall hatten offenbar sowohl die Antragstellerin als auch der Freistaat Bayern angenommen, dass die Ausnahmevorschrift für Ladengeschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs nicht einschlägig sei. Die Antragstellerin hatte jedenfalls auch hier die vorläufige Außervollzugsetzung der 2G-Regelung nach § 10 Abs. 1 S. 1 15. BayIfSMV beantragt. Wieder lehnte der Verwaltungsgerichtshof den Antrag mangels Antragsbefugnis als unzulässig ab. Zur Begründung für seine Einordnung von Bekleidungsgeschäften führte er aus (Rn. 15):

Bekleidung gehört zu den Grundbedürfnissen des Menschen, deren Bedeutung für die Allgemeinheit nicht hinter Schuhe, Bücher, Schnittblumen und Gartengeräte zurücktritt. Der Bedarf an Kleidung besteht zudem täglich.

Problem: Dennoch Kostenlast wegen Unterliegens

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass es durchaus eine Möglichkeit gäbe, den Antragstellern in entsprechenden Fällen – trotz ihres formalen Unterliegens – auch die Kosten des Verfahrens zu ersparen, jedenfalls wenn der Freistaat Bayern selbst zu erkennen gegeben hat, die jeweiligen Ladengeschäfte nicht als solche zur Deckung des täglichen Bedarfs anzusehen. Dann könnten (und sollten) ihm als Antragsgegner gemäß § 155 Abs. 4 VwGO auch dann die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn ein Antrag als unzulässig abgelehnt wird, weil der jeweilige Antragsteller doch von der entsprechenden Ausnahmevorschrift erfasst wird. Nach § 155 Abs. 4 VwGO können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Richtigerweise gilt insoweit: Ein Antragsteller muss nicht klüger sein als der Freistaat Bayern, zumal dieser die Möglichkeit hätte, seine Rechtsgrundlagen klar(er) zu gestalten. Falsche bzw. irreführende Behauptungen, explizit oder implizit, zur rechtlichen Qualifikation eines Geschäfts sind grundsätzlich „schuldhaft“ und kausal für die Verfahrenskosten.

Im Übrigen können Antragsteller die Pflicht zur Kostentragung ggf. vermeiden, indem sie nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vorgehen, sondern nach § 123 Abs. 1 VwGO beim jeweils örtlich zuständigen Verwaltungsgericht die vorläufige Feststellung beantragen, nicht der 2G-Regelung zu unterfallen (vgl. dazu namentlich in Bezug auf ein Textilhandelsgeschäft VG Regensburg, Beschluss vom 23. Dezember 2021 – RO 5 E 21.2425). Ein solches Vorgehen bringt zwar auch Nachteile mit sich, kann aber insbesondere Sinn ergeben, wenn ein Antragsteller angesichts der großzügigen Entscheidungspraxis des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs erwarten darf, nach Auffassung des jeweiligen Verwaltungsgerichts ein Ladengeschäft zur Deckung des täglichen Bedarfs zu betreiben. Im Regelfall orientieren sich natürlich auch die Verwaltungsgerichte an der Spruchpraxis „ihres“ Oberverwaltungsgerichts.

Fazit: 2G im Einzelhandel – erheblicher Regelungsaufwand, erhebliche Regelungsunsicherheit und ein Geschenk für den Versandhandel

Insgesamt lässt sich festhalten, dass die 2G-Regelung im Einzelhandel zu erheblichem Regelungsaufwand geführt und zugleich auch erhebliche Regelungsunsicherheit mit sich gebracht hat, gerade weil es – auch aus verfassungsrechtlichen Gründen – zwingend geboten ist, bestimmte Bereiche auszunehmen. Dabei geht es nicht allein um Güter, die lebensnotwendig sind. Der Mensch darf nicht allein auf seine physische Existenz reduziert werden. Einen bestimmten „Grundbedarf“ zu definieren, dessen Deckung jederzeit möglich sein muss, fällt jedoch schwer und birgt – zumal in einem freiheitlich verfassten Staat – ständig das Risiko, sich in unauflösbare Wertungswidersprüche zu verstricken. Wenn etwa – mit einleuchtenden Gründen – Buchhandlungen privilegiert werden, stellt sich die Frage, warum Gleiches im Lichte der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG) nicht auch für Kunsthandlungen gelten sollte. Letztlich kann bei offener Formulierung der jeweiligen Ausnahmevorschriften in zahlreichen Fällen ein „täglicher Bedarf“ begründet werden. Sind Ausnahmenkataloge dagegen abschließend formuliert, erscheinen regelmäßig – wie im niedersächsischen Fall – Verstöße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG zumindest naheliegend. Freilich sind viele (Ober-)Verwaltungsgerichte hier bislang zurückhaltender.

Bereits die Frage, ob die 2G-Regelung im Einzelhandel wirklich zum Infektionsschutz beiträgt, wird kontrovers beurteilt. Mehr noch gilt das für die Frage, ob der damit verbundene Grundrechtseingriff tatsächlich erforderlich und angemessen ist. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Schwierigkeiten und „Ungereimtheiten“ stellt sich aber auch die Frage nach der politischen „Räson“ entsprechender Regelungen. Fest steht jedenfalls: Für den stationären Einzelhandel bedeutet 2G – erneut – eine harte Einschränkung, von der insbesondere der Versandhandel profitiert. Betroffene Einzelhändler sollten daher in jedem Fall genau prüfen, ob entsprechende Einschränkungen für sie überhaupt gelten, und ggf. verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Hat der Staat – zumal durch Berufung auf eine in Wahrheit nicht bestehende Rechtslage – veranlasst, dass ungeimpfte Kunden unnötigerweise ausgeschlossen wurden, stellt sich überdies die Frage nach Staatshaftungsansprüchen.

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Deutschlandnetz Teil 2: Schnellladeinfrastruktur an Autobahnen

Mo, 10.01.2022 - 07:04

Mit dem Deutschlandnetz soll eine flächendeckende, bedarfsgerechte und zuverlässige Schnellladeinfrastruktur geschaffen werden, um der Elektromobilität zum Durchbruch zu verhelfen. Nach dem Beginn des Verfahrens für 900 regionale Schnellladestandorte im November 2021 hat der Bund mit Veröffentlichung des Verfahrens über die Autobahnlose nunmehr den zweiten Schritt gemacht. 

Das Vergabeverfahren für weitere 200 Schnellladestandorte auf unbewirtschafteten Rastanlagen an Bundesautobahnen wurde noch kurz vor Jahresende 2021 auf den Weg gebracht. Bieter können ihren Teilnahmeantrag bis zum 25. Januar 2022 einreichen.

Transformation des Verkehrssektors 

Der Verkehrssektor steht vor einem grundlegenden Transformationsprozess. Die neue Regierung will Deutschland zum Leitmarkt der Elektromobilität entwickeln. Stand heute sind circa eine halbe Million rein elektrisch betriebene Fahrzeuge in Deutschland zugelassen. Im Jahr 2030 sollen es mindestens 15 Mio. PKW sein. Auf diese Weise soll auch der Verkehrssektor seinen Beitrag zur Erreichung der Klimaschutzziele leisten.

Zentraler Baustein für die Erreichung des Ziels ist der Ausbau der Ladeinfrastruktur. Nach dem Willen der Regierungsparteien werden bis zum Jahr 2030 eine Million öffentlich zugängliche Ladepunkte in Deutschland vorhanden sein. Den Schwerpunkt bilden dabei die Schnellladepunkte. Der Ausbau soll dem Bedarf vorausgehen. Im Dezember waren bei der Bundesnetzagentur etwas über 50.000 Ladepunkte gemeldet, davon ca. 7.500 Schnellladepunkte. Einen ersten Schritt, um diese Zahl zu erhöhen, stellt das Deutschlandnetz dar. Mit diesem bereits von der alten Bundesregierung gestarteten Projekt soll ein flächendeckendes Schnellladenetz (High Power Charging – HPC) geschaffen werden. 

Ausbau an Bundesautobahnen im Fokus

Das nunmehr gestartete Vergabeverfahren betrifft die Planung, Errichtung und den Betrieb von HPC-Schnellladepunkten auf unbewirtschafteten Rastanlagen an den Bundesautobahnen. Die Anlagen sind ausschließlich an Autobahnen gelegen, um auch die Autobahninfrastruktur mit Schnellladestandorten zu erschließen. Dies unterscheidet das Verfahren von den Regionallosen der ersten Ausschreibung aus dem Oktober 2021 für 900 Schnellladestandorte abseits der Bundesautobahnen. Das Verfahren der Regionallose bildet jedoch die Blaupause für das nunmehr laufenden Verfahren für die Autobahnlose. 

Ausschreibung in sechs Losen 

Das Vergabeverfahren wird von der Autobahn GmbH des Bundes durchgeführt. Wie im Fall der Regionallose ist das Verfahren als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb konzipiert. Ausgeschrieben sind insgesamt sechs Lose. Jedes Los beinhaltet eine vergleichbare Anzahl an Schnellladestandorten und -ladepunkten. Im Einzelnen verteilen sich diese sich wie folgt:

LosSchnellladestandorteSchnellladepunkte134154234158332158433160534156633166Gesamt200952

Anders als bei den Regionallosen werden nicht mehr nur Suchräume vorgegeben, sondern bereits konkrete Standorte an den Bundesautobahnen festgelegt. Die Bieter müssen daher keine Standorte akquirieren. Vorgesehen ist, dass Ladeeinrichtungen über Ladepunkte verfügen, die eine Maximalleistung von 300 kW abgeben können. Bei mehreren gleichzeitigen Ladevorgänge ist eine Ladeleistung von 200 kW zu gewährleisten

Die Bieter erhalten für die Errichtung und den Betrieb der Schnellladeinfrastruktur u.a. ein pauschales Errichtungsentgelt sowie ein jährliches Betreiberentgelt. Anders als bei den Regionallosen ist das Betreiberentgelt jedoch nicht explizit an die Verfügbarkeit der Schnellladepunkte gekoppelt. Der Bund erhält auch im zweiten Verfahren eine Entgeltbeteiligung in Höhe von voraussichtlich 15,45 ct (brutto) je abgegebener kWh Ladestrom. Ausgeschrieben wird der Vertrag für zunächst 96 Monate. Er kann um zwei Jahre verlängert werden. Möglich ist, dass sich die Verlängerung auf einzelne Standorte beschränkt. 

Frist für Teilnahmeanträge: 25. Januar 2022 

Mit der Auftragsbekanntmachung wurde der Teilnahmewettbewerb eröffnet. Bis zum 25. Januar 2022 können Bieter ihren Teilnahmeantrag abgeben. Ein Bieter kann für jedes Los einen Teilnahmeantrag abgeben. Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ist der Nachweis über die Errichtung und den Betrieb von mindestens 30 öffentlich zugänglichen Ladepunkten mit 50 kW oder zehn öffentlich zugänglichen Ladepunkten mit mindestens 100 kW vorzulegen. Die Anforderung ist höher als bei den Regionallosen und unterstreicht, dass Adressat des Verfahrens nunmehr größere Bieter und nicht mehr primär kleine und mittlere Unternehmen (KMU) sind. 

Bei den vorzulegenden Unterlagen fällt erneut auf, dass Darstellungen zur Konzernstruktur des Bieters oder des jeweiligen Mitgliedes einer Bewerbergemeinschaft gefordert werden. Bieter müssen die Beteiligungsverhältnisse an ihrem Unternehmen und ihre eigenen Beteiligungen vollständig wiedergeben. Dies umfasst eine Liste aller verbundenen Unternehmen. Hintergrund ist die Zuschlagslimitierung, die auch andere Konzernunternehmen erfasst.

Bieterauswahl 

Es ist beabsichtigt, losübergreifend acht geeignete Bieter zur Abgabe eines Erstangebotes aufzufordern. Über alle Lose hinweg sollen dabei die acht geeignetsten Bieter ermittelt werden. Dies erfolgt über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Anhand eines Punkteschemas werden die acht Bieter bestimmt. Das Schema umfasst als Kategorien die Erfahrung bei der Errichtung und dem Betrieb von Ladepunkten allgemein, Schnellladepunkten und Schnellladehubs. Daneben fließt als weitere Kategorie die allgemeine Erfahrung bei der Planung und dem Bau von Zubehör/Nebenanlagen ein. Soweit mehrere Bieter die gleiche Punktzahl aufweisen, entscheidet das Los. Ob ein solcher Losentscheid für die Bieterauswahl im Teilnahmewettbewerb zulässig ist, ist in der Literatur umstritten. Aufgrund der ausdifferenzierten Wertungsmatrix ist jedoch fraglich, ob diese Frage letztlich überhaupt beantwortet werden muss.

Zuschlag bereits auf Erstangebot möglich

Die so ermittelten Bieter werden zur Abgabe eines Erstangebotes aufgefordert. Im Vorhin erhalten sie die finale Leistungsbeschreibung für die Errichtung. Diese ist noch nicht Gegenstand des Teilnahmewettbewerbs. Bislang wurden lediglich Eckpunkte bekanntgegeben. 

Für jedes Los kann ein Angebot abgegeben werden. Es ist möglich, dass bereits auf das Erstangebot der Zuschlag erteilt wird. Verhandlungen würden dann nicht stattfinden. Der öffentliche Auftraggeber betont jedoch bereits in der Auftragsbekanntmachung, dass es sich um eine komplexe Ausschreibung mit einem innovativen Charakter des Leistungsgegenstandes handle. Umfangreiche Bieterverhandlungen seien daher möglich. Dies deutet darauf hin, dass der Zuschlag erst nach Verhandlungen mit den Bietern erfolgen wird. Der Zuschlag wird daher auch nicht vor dem 3. Quartal 2022 erwartet. 

Zuschlagslimitierung 

Wie bei den Regionallosen ist eine Zuschlagslimitierung vorgesehen. Die Bieter können zwar für jedes Los ein Angebot abgeben. Jeder Bieter kann am Ende aber nur den Zuschlag für ein Los erhalten. Die Limitierung wird im Rahmen der Angebotswertung umgesetzt. Ihr Ziel ist es, den Wettbewerb abzusichern.

Die Zuschlagslimitierung gilt unabhängig davon, ob ein Unternehmen sein Angebot als alleiniger Bieter oder im Rahmen einer Bietergemeinschaft abgibt. Daneben wird auch berücksichtigt, wenn er als Unterauftragnehmer anderer Bieter einem maßgeblichen Einfluss auf die Leistungserbringung hat oder sich eines Unterauftragnehmers bedient, der diesen Einfluss ausübt. Ein maßgeblicher Einfluss soll vorliegen, wenn ein Unterauftragnehmer Betreiber oder Eigentümer der Ladeninfrastruktur ist oder die Höhe des Zugangsentgeltes bzw. -bedingungen mitbestimmen kann.

Darüber hinaus erstreckt sich die Zuschlagslimitierung auf sämtliche Unternehmen innerhalb eines Konzerns. Miteinander verbundene Unternehmen werden dabei als ein Bieter behandelt. Im Grundsatz kann daher nur ein Los pro Konzern vergeben werden.

Die Zuschlagslimitierung gilt jedoch nicht absolut. Der Auftraggeber behält sich vor, den Zuschlag ohne Geltung der Zuschlagslimitierung auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, wenn unter Anwendung der Zuschlagslimitierung für ein Los keine zuschlagsfähigen Angebote verbleiben. Hintergrund der Regelung ist es, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten, auch wenn dies zu Lasten des Wettbewerbs geht. 

Wertungsmechanismus 

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot je Los erteilt. Die Zuschlagskriterien unterscheiden sich in Teilen von denen der Regionallose. Zunächst ist die Gewichtung des Preises mit 70 % höher, während die Qualität lediglich mit 30 % in die Wertung einfließt. Das Qualitätsmerkmal ist wiederrum in zwei Unterkriterien aufgeteilt. Es umfasst Bewertung des Errichtungs- und des Betriebskonzepts.

Die Wertung der Angebote erfolgt nach einem festgelegten Verfahren. Es wird zunächst bestimmt, dass die Wertung der Lose nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Bedeutung erfolgt. Diese ermittelt sich aus der Anzahl der Ladepunkte, der Anzahl der Angebote und der Summe der Leistungspunkte aller Angebote für das konkrete Los. Begonnen wird mit dem Los, das die höchste wirtschaftliche Bedeutung aufweist. Sodann werden die Lose in der Reihenfolge der absteigenden wirtschaftlichen Bedeutung gewertet. Bei der Wertung der einzelnen Angebote muss beachtet werden, dass ein Bieter nur für maximal ein Los den Zuschlag erhalten darf. Für den Fall, dass unter Beachtung der Zuschlagslimitierung kein zuschlagsfähiges Angebot verbleibt, kann von der Limitierung abgesehen werden. 

Flexible Preisobergrenze für Nutzer 

Wie bei den Regionallosen ist bei den Autobahnlosen im Vertragswerk eine flexible Preisobergrenze für das Laden vorgesehen. Zum derzeitigen Zeitpunkt ist geplant, dass die Grenze bei 44 Ct/kWh inkl. Umsatzsteuer liegt. Die Preisobergrenze kann mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe angepasst werden, um sie mit dem Wert der Regionallose zu synchronisieren, um einen Gleichlauf herzustellen. 

Das Vertragswerk enthält zudem eine Innovationsklausel. Erfasst sind technische Neuerung als auch Innovationen im Bereich der Umgebungseinrichtungen, die den Komfort während des Ladevorgangs betreffen. Der Auftraggeber ist berechtigt, solche Maßnahmen testweise zu beauftragen. Auch muss der Betreiber die Schnellladeeinrichtungen während der Vertragslaufzeit technisch und mit Blick auf die Software weiterentwickeln und verbessern.

Mit der Ausschreibung der Autobahnlose ist der zweite Schritt zum Deutschlandnetz gemacht. Es bleibt abzuwarten, ob der gewählte Rahmen ausreichenden Wettbewerb ermöglicht. Für die Verkehrswende kommt dem Verfahren eine hohe Bedeutung zu. Es bleibt aber spannend. Angesichts der ambitionierten Ziele der Ampelkoalition ist damit zu rechnen, dass mit dem Deutschlandnetz noch nicht der Schlusspunkt gesetzt ist.

In der Serie „Environment and Climate Change″ sind wir eingegangen auf neue Gesetze im Energierecht, den Inhalt des 12. Deutschen Energiekongresses, haben uns mit dem Mieterstrom, mit der Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes und der H2O-Politik und der Herstellerhaftung in Russland befasst sowie die Konsultation und das Feedback zur BNetzA-Konsultation Wasserstoffnetze dargestellt. Weiter beschäftigt haben wir uns mit der Wasserstoffstrategie der Bundesregierung, der Einwegkunststoffverbotsverordnung, dem „Green Deal″, den Auswirkungen der EU-Taxonomie auf die Immobilienwirtschaft und der Wasserstoffstrategie in Ungarn. Anschließend sind wir auf das Fit-for-55-Maßnahmenpaket und die Entwicklungen in der nationalen Wasserstoffstrategie der Türkei, auf die Beschaffungen des Bundes sowie die Auswirkungen der Sondierungsgespräche auf die Immobilienbranche eingegangen.

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Sportgerichtsbarkeit – Das neue FIFA Fußball-Tribunal

Fr, 07.01.2022 - 10:55

Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist der Weltverband des Fußballs. Wie die anderen großen Sportverbände stellt auch die FIFA seit Jahren eine eigene Verbandsgerichtsbarkeit bereit. Mit den FIFA-Statuten von 2021 wurden die bestehenden FIFA-Entscheidinstanzen mit einer neu geschaffenen Kammer für Vermittler unter dem neuen Gewand des FIFA Fußball-Tribunals zusammengefasst (Art. 54 FIFA-Statuten). 

Für das FIFA Fußball-Tribunal trat zum 1. Oktober 2021 eine neue Verfahrensordnung in Kraft (Verfahrensordnung). Zudem werden Anfang 2022 die Neuregelungen für Spielervermittler bekannt gegeben, die den Anwendungsbereich der neu geschaffenen Kammer für Vermittlerstreitigkeiten festlegen werden.

FIFA Fußball-Tribunal mit drei Kammern für Streitigkeiten zwischen Spielern, Vereinen und Vermittlern

Das FIFA Fußball-Tribunal ist Teil der internen Verbandsgerichtsbarkeit der FIFA. Durch die neu geschaffenen Statuten besitzt das FIFA Fußball-Tribunal die folgenden drei Kammern:

  • die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten, die über arbeitsrechtliche Streitfälle zwischen Spielern und Vereinen sowie über Streitfälle hinsichtlich Ausbildungsvergütungen entscheidet.
  • die Kammer für den Status von Spielern, die über arbeitsrechtliche Streitfälle zwischen Trainern und Vereinen oder Verbänden, transferbezogene Streitfälle zwischen Vereinen sowie reglementarische Anträge der Verbandsteams im Zusammenhang mit dem internationalen Transfersystem sowie der Spielberechtigung entscheidet.
  • die neu geschaffene Kammer für Vermittler, die spätestens nach dem Erlass des angekündigten FIFA-Fußballvermittlerreglements über Streitfälle entscheidet, an denen Fußballvermittler bzw. Spielerberater beteiligt sind.

Nach Art. 58 (2) der FIFA-Statuten ist der ordentliche Rechtsweg im Grundsatz ausgeschlossen, solange die Anrufung der staatlichen Gerichte nicht explizit zugelassen ist. Nach Art. 22 des Reglements bezüglich Status und Transfer von Spielern steht jedenfalls für arbeitsgerichtliche Streitigkeiten parallel der Weg zu den staatlichen Gerichten offen. 

Die Entscheidungen aller drei Kammern stehen als Teil der Verbandsgerichtsbarkeit (anders als ein Schiedsspruch eines „echten“ Schiedsgerichts) einem staatlichen Urteil nicht gleich. Nach Art. 57 der FIFA-Statuten sind die Entscheidungen des FIFA Fußball-Tribunals vor dem Internationalen Sportgerichtshof (CAS) nach den Berufungsregelungen des CAS zu überprüfen, Art. R-47 ff. der CAS-Verfahrensordnung. Der CAS agiert dabei als vollständige Berufungsinstanz und überprüft die Entscheidung des FIFA Fußball-Tribunals sowohl tatsächlich als auch rechtlich (Art. 57 CAS Verfahrensordnung). Die Entscheidungen des CAS sind „echte“ Schiedssprüche, die nur in begrenzten Ausnahmefällen aufgehoben werden können. Da der CAS seinen Sitz in der Schweiz hat, sind die Regelungen des Schweizer Prozessrechts maßgeblich und das Schweizer Bundesgericht für einen Aufhebungsantrag zuständig. Die Aufhebungsgründe beschränken sich auf wenige Aspekte, die im Schwerpunkt ein faires Verfahren sicherstellen sollen. Eine vollständige inhaltliche Überprüfung der Entscheidung ist nicht mehr möglich. 

Neue Verfahrensregelungen für das FIFA Fußball-Tribunal

Das Fußball-Tribunal verfährt nach einer eigenen Verfahrensordnung. Die neuen Verfahrensregeln sollen eine effiziente Verfahrensgestaltung ermöglichen. Hierzu zählen unter anderem folgende Punkte:

  • Verfahren sind kostenlos, wenn mindestens eine der Parteien eine natürliche Person ist (Spieler, Trainer, Spielervermittler oder Spielerberater). 
  • Zur Klärung verfahrensrechtlicher Vorfragen wurde ein beschleunigtes Verfahren eingeführt. Wenn das FIFA-Generalsekretariat zu dem Schluss kommt, dass eine offenkundige Unzuständigkeit der maßgebenden Kammer oder eine offenkundige Verjährung der Klage vorliegt, darf es den Fall vor der Fortsetzung des Verfahrens direkt dem Vorsitzenden der betreffenden Kammer zur Entscheidung vorlegen (Art. 19 der Verfahrensordnung). 
  • Wenn nach dem ersten Anschein die Streitigkeit keine komplexe Sach- oder Rechtslage betrifft oder bereits eine ständige Rechtsprechung besteht, kann das FIFA-Generalsekretariat den Parteien einen (unverbindlichen) Entscheidungsvorschlag unterbreiten (Art. 20 der Verfahrensordnung).
  • Parteien können zu einer freiwilligen und kostenlosen Schlichtung eingeladen werden. Im Falle einer erfolgreichen Schlichtung ratifizieren der Schlichter und der Vorsitzende einen Vergleichsvertrag, der als rechtskräftiger Entscheid des Fußballgerichts gilt (Art. 26 der Verfahrensordnung). 
Die Notwendigkeit einer Kammer für Vermittler

Nach den ab dem Jahr 2008 geltenden Regelungen war für Spielervermittler bei Streitigkeiten mit internationalem Bezug eine Inanspruchnahme der Verbandsgerichte verpflichtend. Mit den Änderungen des Reglements zum Status und Transfer von Spielern von 2015 entzog die FIFA aber vertragliche Streitigkeiten mit Vermittlern aus der Zuständigkeit der Kammer für den Status von Spielern. Streitigkeiten wurden dementsprechend stets vor den staatlichen Gerichten oder bei der expliziten Vereinbarung einer Schiedsklausel vor einem Schiedsgericht verhandelt. 

Mit der Einführung der Neuregelungen 2015 schien sich die Situation aber zu verschlechtern, da sie zu einem fragmentierten Regelwerk auf der Ebene der nun zuständigen Nationalverbände führte. Außerdem müssen aktuell bei Streitigkeiten, an denen Vermittler beteiligt sind und die vor Verbandsgerichten oder staatlichen Gerichten verhandelt werden, Vorfragen zur Zuständigkeit des Rechtsprechungsorgans geklärt werden. Das Verbot der Geltendmachung der Rechte vor staatlichen Gerichten aus den FIFA-Statuten gilt aktuell eben nicht für Spielervermittler. Daher verweisen eine Reihe von nationalen Verbänden auf die ordentlichen Gerichte als zuständiges Forum für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Vermittlern. 

Eine internationale Expertengruppe befasste sich daher in den Jahren 2018/2019 mit der Frage, inwieweit Änderungen der Regelungen für Spielervermittler wünschenswert seien (Promoting and Supporting Good Governance in the European Football Agents Industry, Final Report, October 2019).

Nach dem Report der Expertengruppe war eine häufige Beschwerde der Vermittler die fehlende Möglichkeit, ihre Rechte über Sportschiedsgerichte durchsetzen zu können. Außerdem seien Kosten und Zeitaufwand für die Durchsetzung von Verträgen vor ordentlichen Gerichten zu hoch. Dieser Rechtszersplitterung und Rechtsunsicherheit versucht die FIFA nun wieder entgegenzutreten. Daher ist es mit Einführung der neuen Kammer und der Einführung der neuen Regelungen für Spielervermittler unter anderem das Ziel der FIFA, Vermittler wie im Jahre 2008 wieder in die „Fußballfamilie″ aufzunehmen, damit sie Rechte geltend machen können, aber gleichzeitig auch Pflichten haben. 

Bei der neu gebildeten Kammer für Streitigkeiten, die Spielervermittler betreffen, stellt sich ebenfalls die Frage, ob die Vermittler oder die Vereine an die Geltendmachung vor dem Verbandsgericht gebunden sein werden. Hier bleibt abzuwarten, ob die neuen Regeln für Vermittler eine parallele Geltendmachung vor den staatlichen Gerichten zulassen werden. 

FIFA Fußball-Tribunal für Beteiligte vorteilhafter als staatliche Gerichte?

Eine nähere Betrachtung der Gerichte und Kammern zeigt, dass sich, nicht zuletzt auch durch die neuen Verfahrensregelungen, einige Vorteile bei der Inanspruchnahme der Verbandsgerichte ergeben. 

Im Gegensatz zu staatlichen Gerichten kennen sich die sportrechtserfahrenen Richter der Kammern mit der Materie bestens aus. Sie sind demnach in der Lage, Streitigkeiten schneller zu durchdringen und zu entscheiden. Nach den Verfahrensordnung sollen die Einzelrichter innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt eines gültigen Antrags, und die Kommission für den Status von Spielern oder die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten innerhalb von 60 Tagen die Sache entscheiden (Art. 25 Nr. 1 des Reglements für den Status und Transfer von Spielern). 

Zudem sind die Verfahren vor den Kammern der FIFA aufgrund der neuen Regelungen kostenlos, wenn mindestens eine der Parteien ein Spieler, ein Trainer, ein Spielerberater oder Spielervermittler ist (Art. 25 der Verfahrensordnung). 

Beides stellt einen erheblichen Vorteil für die Beteiligten dar. So wäre bspw. der verhältnismäßig kleine Ausbildungsverein NK Imotski wahrscheinlich nicht vor den für lange Verfahrensdauern bekannten und damit im Vergleich zum FIFA Fußball-Tribunal kostenintensiven staatlichen Gerichten gegen den AC Mailand vorgegangen, um seine Ansprüche auf Ausbildungsentschädigung für den Spieler Ante Rebic geltend zu machen.

Durch das FIFA Fußball-Tribunal wird für die Beteiligten zudem Sicherheit dadurch geschaffen, dass Rechte nicht mehr vor dem Gericht des Staates des beklagten Vereins durchgesetzt werden müssen und dort möglicherweise die Gefahr einer Benachteiligung der ausländischen Vermittler/Spieler gegenüber inländischen Vereinen besteht. 

Den Vorteilen stehen jedoch auch gewichtige Nachteile des aktuellen bzw. zukünftigen Systems gegenüber. Die Verjährung beträgt beispielsweise bei den Kammern der FIFA bei Streitigkeiten über den Status und Transfer von Spielern nur zwei Jahre (Art. 25 Nr. 5 des Reglements für den Status und Transfer von Spielern). Überdies hat die obsiegende Partei vor den Kammern keine Möglichkeit, ihre Kosten gegenüber der Gegenseite geltend zu machen. Die Anwaltskosten trägt somit jede Partei, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, selbst (Art. 25 Nr. 8 der Verfahrensordnung). Auch besteht das Problem, dass die Kammern als Verbandsgerichte keine Schiedsgerichte darstellen, die Beschlüsse und Urteile daher nicht vollstreckungsfähig sind. 

Aufgrund dieser Problematik hat die FIFA weitere Möglichkeiten zur Durchsetzung der durch die Urteile festgestellten Ansprüche in Art. 24bis Nr. 7 des Reglements für den Status und Transfer von Spielern entwickelt. Durch Androhung und Durchsetzung von sportlichen Konsequenzen besteht für die Kammern oder die Kommission der FIFA bspw. die Möglichkeit, auf Antrag Sanktionen auszusprechen, die die Vereine oder Spieler hart treffen. 

Das FIFA Fußball-Tribunal – ein wichtiger Bestandteil zur effizienten Streitbeilegung innerhalb der internationalen Sportgerichtsbarkeit

Das FIFA Fußball-Tribunal mit seiner neuen Verfahrensordnung ermöglicht den Beteiligten eine begrüßenswerte, weil effiziente und kostengünstige, Möglichkeit, die eigenen Ansprüche zu verfolgen. Gerade bei Streitigkeiten mit besonderer Brisanz ist jedoch davon auszugehen, dass die Entscheidungen des FIFA Fußball-Tribunals nur eine Vorstufe darstellen werden und die endgültige Entscheidung vor dem CAS in einem umfassenden Schiedsverfahren fallen wird. 

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Mitarbeiterbeteiligung – Argumente auf dem Arbeitsmarkt

Do, 06.01.2022 - 07:07

Branchenunabhängig werden qualifizierte Mitarbeiter* derzeit händeringend gesucht und die wenigen Bewerber sind hart umkämpft. Insbesondere junge Unternehmen können oft die Gehälter etablierter Wettbewerber nicht mitgehen und verlieren den Kampf um Bewerber. Mitarbeiterbeteiligungsprogramme können dabei helfen, Gehaltsnachteile auszugleichen.

Der Begriff „Mitarbeiterbeteiligung“ umfasst sämtliche Formen der finanziellen Beteiligung von Arbeitnehmern und Führungskräften am Unternehmen bzw. Unternehmenserfolg. Die Beteiligung kann als Kapital- und/oder als Erfolgsbeteiligung gestaltet werden. Die im Einzelfall auszuwählende Beteiligungsform hängt maßgeblich von der Unternehmensstruktur und den verfolgten Zielen ab. Zudem kann eine Mitarbeiterbeteiligung auf zivil- oder gesellschaftsrechtlicher Ebene strukturiert werden. 

Erfolgsbeteiligung: Vergütung abhängig vom Erfolg des Unternehmens 

Unter einer Erfolgsbeteiligung versteht man eine variable Vergütung, die über den arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnanspruch hinausgeht, und an die Erreichung zuvor festgelegter, unternehmensbezogener (betriebswirtschaftlicher) Parameter anknüpft. 

Die Erfolgsbeteiligung kann von der Erreichung eines Leistungsparameters (z.B. Produktionsmenge), eines Ertragsparameters (z.B. Umsatz) oder eines Gewinnparameters (z.B. Bilanzgewinn) abhängig gemacht werden. Dabei kann sich die maßgebliche Bezugsgröße auf eine Abteilung, eine Betriebseinheit oder das ganze Unternehmen erstrecken. Die Strukturierung von Erfolgsbeteiligungen erfolgt in aller Regel im Rahmen einer (individuellen oder kollektiven) vertraglichen Vereinbarung zwischen Unternehmen und Mitarbeiter.

„Echte“ Kapitalbeteiligung: Mitarbeiter werden zu Gesellschaftern

Unter einer Kapitalbeteiligung versteht man die Beteiligung des Mitarbeiters als Gesellschafter am Unternehmen. 

Durch die Kapitalbeteiligung rückt der Mitarbeiter in die Stellung eines Eigentümers, sodass ein Interessengleichlauf zwischen Mitarbeiter und den anderen Eigentümern des Unternehmens entsteht. Eine Kapitalbeteiligung kann insbesondere auf gesellschaftsrechtlicher Ebene durch die unentgeltliche oder verbilligte Gewährung von Unternehmensanteilen oder die Begebung von Optionen auf Unternehmensanteile erfolgen. 

„Unechte“ Kapitalbeteiligung: Mitarbeiter werden wirtschaftlich wie Gesellschafter gestellt, erhalten jedoch keine Mitbestimmungsrechte 

Neben einer Beteiligung der Mitarbeiter als Gesellschafter am Unternehmen („echte“ Kapitalbeteiligung) ist auch eine „unechte“ Kapitalbeteiligung möglich. Hierbei werden an Mitarbeiter auf (rein) vertraglicher Ebene „virtuelle“ Unternehmensanteile ausgegeben, die die Mitarbeiter wirtschaftlich wie einen Gesellschafter stellen.

Die wirtschaftliche Beteiligung am Unternehmen kann entweder an Gewinnausschüttungen und/oder Exit-Erlöse anknüpfen. Die unechte Kapitalbeteiligung hat den Vorteil, dass die Mitarbeiter zwar am Unternehmenserfolg wie ein Gesellschafter beteiligt werden, allerdings keine entsprechenden Mitbestimmungsrechte erhalten, die Gesellschafterstruktur also nicht verändert wird und es zu keiner Verwässerung der Stimmrechte kommt.

Vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten für Mitarbeiterbeteiligungen möglich

Aufgrund ihrer vielfältigen Strukturierungsmöglichkeiten sind Mitarbeiterbeteiligungen kein eindimensionales Instrument. Sie können nicht nur zur Gewinnung, Bindung, Motivierung und Leistungssteigerung von Mitarbeitern eingesetzt werden. Vielmehr stellen sie auch eine kapital- und ressourcenschonende Vergütungsmöglichkeit dar und verlagern schließlich auch einen Teil des unternehmerischen Risikos auf die begünstigten Mitarbeiter. 

Je nach Ausgestaltung kann eine Mitarbeiterbeteiligung auch als Finanzierungsmittel dienen und damit zu einer Verbesserung der Kapitalausstattung und zu einer Stärkung der Eigenkapitalquote führen. 

Finanzierungsmöglichkeit bei Liquiditätsengpässen

Damit sind Mitarbeiterbeteiligungen nicht zuletzt auch für Unternehmen, die nur über knappe Liquidität verfügen, ein effektives Instrument der Unternehmensfinanzierung. Sie bieten auf der einen Seite eine einfache und schnell umsetzbare Möglichkeit, dem Unternehmen Liquidität zuzuführen und/oder Lohnausgaben zu senken bzw. zu vermeiden und damit bzw. den Abfluss von Liquidität zu verhindern. Auf der anderen Seite sind sie eine Alternative zur Aufnahme von Fremdkapital und die damit verbundene Stellung von Sicherheiten.

Koalitionsvertrag: Steuerliche Begünstigungen

Auch der Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung hat das Potenzial von Mitarbeiterbeteiligung erkannt und sieht eine Anhebung des Steuerfreibetrags für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme vor. 

Fazit: Mitarbeiterbeteiligungsprogramme lohnen sich für fast jedes Unternehmen

Junge wie etablierte Unternehmen sollten die Implementierung einer Mitarbeiterbeteiligung prüfen. Dies kann gerade in Zeiten eines hart umkämpften Bewerbermarktes das Zünglein an der Waage sein. Bei der Strukturierung besteht ein weiter rechtlicher Gestaltungsspielraum, so dass ein maßgeschneidertes Programm für jedes Unternehmen geschaffen werden kann.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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Ertragssteuerliche Behandlung sog. Non-Fungible-Token – Update #1

Mi, 05.01.2022 - 15:47

Der Einsatzbereich der sog. distributed ledger technology ist vielfältig. Durch Bitcoin, Ether & Co. hat die sog. blockchain-Technologie Bekanntheit in der Öffentlichkeit erlangt. Die Vielzahl an verfügbaren Kryptowährungen sind inzwischen sogar als hochvolatiles Anlagevehikel in den Fokus institutioneller Investoren gelangt. Weiter befeuert wurde und wird der Hype durch sog. Initial Coin Offerings, im Rahmen derer unternehmenseigene token zur Unternehmens- und Projektfinanzierung eingesetzt werden.

Seit Beginn des Jahres spricht die Kryptowelt auch über sog. Non-Fungible Token (NFT). Dahinter stecken nicht veränderbare Unikate in Form von token, die „verbriefte″ Rechte verkörpern und diese dem Inhaber einräumen (sog. Tokenisierung). Die Tokenisierung erfolgt bspw. bei digitalen Kunstwerken, um die Echtheit sowie die Urheberschaft darzustellen und vor der ungewollten Reproduktion zu schützen.

Die rechtlichen Herausforderungen rund um NFT sind vielfältig. Auch in steuerlicher Hinsicht unterliegt der Handel mit NFT einigen Besonderheiten, auf die wir hier eingehen wollen.

Ertragsteuerliche Behandlung von coins/token nach den tradierten Besteuerungsregimen

Grundsätzlich sieht das Ertragsteuerrecht keine ausdrücklichen Regelungen für die Besteuerung von Einkünften aus dem Erhalt, Tausch, Halten oder der Veräußerung von coins/token oder der Transaktionen innerhalb der blockchain vor.

Daher werden auf Basis der derzeitigen Rechtslage die „üblichen″ Besteuerungsgrundsätze herangezogen. Diese Grundsätze hatten die Finanzbehörde Hamburg (Erlass v. 11. Dezember 2017 – S 2256-2017/003-52) und die Oberfinanzdirektion Nordrhein-Westfalen (20. April 2018, Nr. 04/2018) bisher für die Veräußerung von Bitcoins dargestellt; übertragen sie aber auch auf andere coins/token. Nachdem die Bundesregierung bereits im April 2021 infolge einer kleinen Anfrage im Bundestag zur „Besteuerung von Kryptowährungen“ mit wenigen Worten die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung der Länder bestätigt hat, hat das Bundesministerium für Finanzen (BMF) einen Entwurf eines BMF-Schreibens (17. Juni 2021) veröffentlicht, welches ertragsteuerlich die tradierten Besteuerungsgrundsätze bemüht. Zuvor hatte sich das BMF nur zur umsatzsteuerlichen Behandlung und der Umsatzsteuerfreiheit der Leistungen der Handelsplattformen geäußert.

Veräußerungsgewinne, die natürliche Personen oder Personengesellschaften erzielen, können danach entweder als

  • Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1, Abs. 2 EStG) – mit den entsprechenden gewerbesteuerrechtlichen Konsequenzen –, wenn die coins/token im Betriebsvermögen gehalten wurden, oder 
  • Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr. 2 EStG i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) 

der Besteuerung unterliegen. 

Laufende Erträge (wie bspw. Erträge aus Liquid Pools) im Privatvermögen könnten auch nach § 22 Nr. 3 EStG als sonstige Einkünfte zu besteuern sein.

Für die so wichtige Differenzierung zwischen gewerblicher und privater (vermögensverwaltender) Tätigkeit stellt das BMF in seinem Entwurf auf die vom Bundesfinanzhof entwickelten Abgrenzungskriterien zum gewerblichen Wertpapier- und Devisenhandel ab. Demnach erfordert eine gewerbliche Betätigung ein händler- bzw. bankentypisches Verhalten unter Nutzung eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Anhaltspunkte können (i) ein kurzfristiger und häufiger Umschlag (ii) unter Einsatz von Fremdkapital sein.

Liegen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften vor, bleiben die Veräußerungsgewinne bis zu einer Höhe von EUR 600 im Veranlagungszeitraum steuerfrei (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Beträgt der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung mehr als ein Jahr, sind die Gewinne in voller Höhe steuerfrei. Bei Wirtschaftsgütern, aus deren Nutzung als Einkunftsquelle zumindest in einem Kalenderjahr Einkünfte erzielt werden, erhöht sich der Zeitraum auf zehn Jahre.

Auch unter Berücksichtigung des Entwurfs eines BMF-Schreibens ist für die Frage, ob ein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft innerhalb der Haltedauer vorliegt, unerheblich, ob die getauschten coins/token als FIAT-Währung auf dem sog. exchange (einer zentralen oder dezentralen Tauschbörse für coins/token) belassen oder auf ein Konto bei einem Zahlungsdienstleister (bspw. paypal, binance-Kreditkarte etc.) oder Kreditinstitut transferiert (cash-out) werden. Auch die wallet auf dem exchange dürfte der Vermögensphäre des Steuerpflichtigen zugerechnet werden.

Die einkommensteuerliche Belastung richtet sich nach dem individuellen Einkommensteuersatz (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer). Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit unterliegen zusätzlich ca. 13 % – 18 % Gewerbesteuer, vorbehaltlich des gewerbesteuerlichen Freibetrags (EUR 24.500) und einkommensteuerlicher Anrechnung.

Diskutiert wird teilweise auch der in Österreich verfolgte Ansatz, eine Besteuerung anhand der Regelungen für Kapitalvermögen in Höhe der Kapitalertragsteuer (26,375 % inkl. Solidaritätszuschlag, ggf. zzgl. Kirchensteuer) vorzunehmen. Mit der Veröffentlichung des Entwurfs eines BMF-Schreibens hat die Finanzverwaltung jedoch erkennen lassen, dass sie Kryptowährungsgeschäfte derzeit grundsätzlich in das Regime der §§ 22, 23 EStG einordnet. Ob das BMF unter dem neuen Bundesminister Christian Lindner die Besteuerung wie bei Kapitalerträgen vorschlägt, bleibt abzuwarten und ist zuletzt eine politische Entscheidung für bzw. gegen den Kryptostandort Deutschland. Mit dem Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler weist die FDP aber Expertise auf, die nützlich sein dürfte. 

Veräußert eine Kapitalgesellschaft coins/token, unterliegen die Gewinne stets der Körperschaftsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer in Höhe von insgesamt ca. 30 %, unabhängig von der Haltedauer.

Diskussion in der Rechtsprechungspraxis: Coins/token als „andere Wirtschaftsgüter“ im Sinne des Besteuerungstatbestandes

Da bislang kaum Sachverhalte mit Kryptowährungsbezug zu entscheiden waren, gibt es bisher nur wenige finanzgerichtliche Erkenntnisse.

Gegenstand des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz vor dem FG Berlin-Brandenburg (Beschluss v. 20. Juni 2019 – 13 V 13100/19) war die Qualifikation der Erträge beim Tausch von Ether mit Bitcoin als sonstige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften. Der Kläger hatte unter Verweis auf die technischen Abläufe dargelegt, dass die Erträge nicht infolge von Anschaffung und Veräußerung entstanden seien. Mangels durchsetzbarer Rechte von wirtschaftlichem Wert, sollte es sich bei den coins nicht um „andere Wirtschaftsgüter″ im Sinne des Besteuerungstatbestandes handeln. Das FG hatte an der vorgenommenen Besteuerung jedoch keine ernstlichen Zweifel und stufte Bitcoin als steuerverstrickte, private Vermögensgegenstände ein, die im Geschäftsgebrauch als Zahlungsmittel akzeptiert würden. Ob die technische Ausgestaltung eines coins ggf. zu unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen führen sollte, ließ das Finanzgericht offen. Dem Beschluss ist entgegenzuhalten, dass das FG in der Beschlussbegründung an Bitcoin anknüpft, obwohl es sich um Ether handelte.

Das FG Nürnberg (Beschluss v. 8. April 2020 – 3 V 1239/19) hatte demgegenüber (ebenfalls im einstweiligen Rechtsschutz) in einem anderen Fall ernstliche Zweifel an der Besteuerung durch das Finanzamt; insbesondere daran, ob es sich bei coins/token um andere Wirtschaftsgüter handele. Der Steuerpflichtige begegnete der Einordnung als Wirtschaftsgut mit dem Argument der extremen Volatilität. Das FG beanstandete u.a., dass das Finanzamt die technischen Abläufe nicht nachvollzogen und damit den maßgebenden Sachverhalt nicht ermittelt habe, obwohl sie die Feststellungslast für treffe, wenn sie die Steuerlast des Steuerpflichtigen (vorbehaltlich der Mitwirkungspflichten des Steuerpflichtigen) erhöhen wolle. Das FG führte aber aus, dass die bestehenden steuerlichen Vorschriften ausreichend seien, um die Besteuerung von Geschäftsvorfällen mit einer Kryptowährung zu beurteilen.

Die Qualifikation als andere Wirtschaftsgüter nahm das FG Baden-Württemberg (Urteil v. 11. Juni 2021 – 5 K 1996/19) an. Das FG befand, dass der steuerrechtliche Begriff des Wirtschaftsguts weit zu fassen sei. Zentral käme es auf das Vorliegen eines vermögenswerten Vorteils, der einer selbstständigen Bewertung zugänglich ist, an. Dies sei auch bei Kryptowährungen der Fall, wie bereits der Handel an speziellen Börsen zu teils hohen Preisen zeige. Zudem bestehe die Möglichkeit der Nutzung als Zahlungsmittel und eine Chance auf Wertsteigerung. 

Zu erwarten ist, dass sich auch das FG Köln (14 K 1178/20) in Kürze äußern wird.

Sind die allgemeinen ertragsteuerlichen Grundsätze auf die Besteuerung von NFT übertragbar?

Ausgangspunkt ist auch bei NFTs der Begriff des „anderen Wirtschaftsguts″. Er umfasst alle vermögenswerten Vorteile, die nicht Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte und einer selbstständigen Bewertung zugänglich sowie von längerfristigem Nutzen sind. Dazu zählen insbesondere (i) Wertpapiere, wobei deren Veräußerung ab dem Veranlagungszeitraum 2009 im Rahmen des § 23 EStG durch § 20 Abs. 2 EStG an Bedeutung verloren hat, und (ii) bewegliche Wirtschaftsgüter des Privatvermögens (bspw. Kunstwerke, Tiere und Rechte).

Diese Kriterien dürften jedenfalls auf den ersten Blick für NFTs zutreffen. Einerseits erfüllen die token eine Nutzungskomponente, indem sie dem Inhaber das „verbriefte″ Recht (bspw. an einem digitalen Kunstwerk) einräumen. Andererseits sind die token übertragbar und handelbar. Prominente Beispiele von Versteigerungen digitaler Kunst zeigen, welches Wertschöpfungspotential bspw. hinter tokenisierter Kunst stehen kann. Die selbständige Bewertung wird daher durch die teils horrenden Preise deutlich und die Langfristigkeit des Nutzens mag zwar in ihrer Ausdehnung fraglich sein, nicht aber dem Grunde nach. Letztlich erhält der Inhaber des NFTs ein bestimmtes „verbrieftes″ Recht und damit ein den Besteuerungsregeln bekanntes immaterielles Wirtschaftsgut.

Parallelen bestehen insoweit auch zu aktuell noch bekannteren Gegenständen des täglichen Lebens. So hatte der Bundesfinanzhof (Urteil vom 29. Oktober 2019, Az. IX R 10/18, BStBl II 2020, 258) über die Besteuerung des Veräußerungsgewinns von Tickets für das Finale der UEFA Champions League zu entscheiden. Der Kläger hatte die Tickets über die UEFA-Website im April 2015 zu einem Preis i.H.v. EUR 330 erworben und beabsichtigte ursprünglich, selbst das Finale zu besuchen. Im Mai 2015 entschied er sich die Tickets zu veräußern und erzielte einen Gewinn i.H.v. ca. EUR 2.900. Das Finanzamt legte die Nutzungskomponente als Eintrittskarte sowie eine Wertsteigerungskomponente der Tickets infolge der hohen Nachfrage und der Handelsmöglichkeit auf dem Schwarzmarkt dar. Infolgedessen solle es bei den Tickets sich um „andere Wirtschaftsgüter″ handeln, deren Veräußerung unter die Besteuerung eines privaten Veräußerungsgeschäfts fallen können. Der Bundesfinanzhof folgte der Auffassung des Finanzamts. Dies dürfte für NFTs, die bspw. in Zukunft gerade auch zur Personalisierung derartiger Tickets eingesetzt werden könnten, ebenso gelten.

Sofern die NFTs nicht von einer Kapitalgesellschaft veräußert werden oder die Veräußerung einer gewerblichen Tätigkeit einer natürlichen Person oder Personengesellschaft zugeordnet werden kann, sollte die Veräußerung daher ebenfalls dem Regime der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften unterfallen. Aufgrund der bisherigen Äußerungen der Finanzverwaltung ist derzeit davon auszugehen, dass diese ertragsteuerlich keinen Unterschied zwischen den Ausbildungen der token macht und ihre Besteuerung einheitlich behandelt.

Ertragsteuerliche Rechtsunsicherheit bleibt bestehen

Die Welt der blockchain bleibt agil und ist von Hypes geprägt. Wie nachhaltig sich die einzelnen Umsetzungen auch abseits der „analogen″ Finanzwelt etablieren können, wird die Zukunft zeigen.

Aus steuerlicher Sicht hat der Entwurf des BMF-Schreibens bei der ertragsteuerlichen Behandlung von token den Eindruck erweckt, dass die Finanzverwaltung die technischen Feinheiten der coins/token unbeachtet lässt und an ihrer bisherigen (pauschalen) Auffassung festhält. Zum Umgang mit NFTs bezieht der Entwurf des BMF-Schreibens keine Stellung. 

Der Entwurf des BMF-Schreibens bestätigt unsere Annahme, dass die Finanzverwaltung auch in Zukunft nicht zu jeder Einsatzmöglichkeit der blockchain gesondert Stellung (selbst der Entwurf befasst sich nur mit Geschäftsmodellen, die bis Ende des Jahres 2019 bekannt waren) nehmen, sondern sich auf das tradierte Besteuerungssystem verlassen wird. Mit den Besteuerungsnormen für gewerbliche Einkünfte, Einkünfte aus Leistungen sowie aus privaten Veräußerungsgeschäften bieten sich der Finanzverwaltung umfassende Besteuerungsmöglichkeiten. 

Ob die bisherige (pauschale) Auffassung der Verwaltung, ohne Beachtung der technischen Feinheiten der coins/token, der (höchst-)finanzgerichtlichen Beurteilung standhalten wird, bleibt abzuwarten. Dies gilt auch mit Blick auf die immer wieder aufgeworfene Frage, ob eine Besteuerung von Einkünften aus Kryptowährung wegen eines etwaig bestehenden strukturellen Vollzugsdefizits überhaupt verfassungsgemäß ist. 

In der Praxis hat sich jedenfalls gezeigt, dass die Veräußerung von token in allen Fällen in Abstimmung mit einem steuerlichen Berater erfolgen sollte und die Transaktionen nachvollziehbar zu dokumentieren sind. Wir unterstützen Sie gerne bei der steuerlichen Bewertung.

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BAG: Pandemiebedingte Betriebsschließung zählt nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers

Mi, 05.01.2022 - 07:21

Das BAG sieht in seinem ersten Corona-Urteil vom 13. Oktober 2021 (5 AZR 211/21) überraschend das „Lockdown-Risiko“ beim Arbeitnehmer*. Arbeitgeber, die ihren Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen Lockdowns zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen müssen, sind nicht verpflichtet, ihren Arbeitnehmern Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen. 

Anders als die bisherige Instanzrechtsprechung sieht das BAG die Vergütungsrisiken mithin nicht bei den Unternehmen.

BAG weicht von der Rechtsprechung der Instanzgerichte ab: Keine Pflicht zur Entgeltfortzahlung

Im Zuge der Corona-Pandemie waren bereits zahlreiche Arbeitgeber mit behördlich angeordneten Betriebsschließungen und gleichzeitig mit Lohnforderungen ihrer Arbeitnehmer konfrontiert. 

Angesichts der aktuellen Infektionszahlen und der drohenden fünften Welle aufgrund der voranschreitenden Omikron-Variante können künftige Lockdowns nicht ausgeschlossen werden, sodass sich wiederholt die Frage der Vergütungspflicht bei pandemiebedingten Betriebsschließungen stellen kann. Zwar wird das Problem der fortlaufenden Personalkosten während einer pandemiebedingten Betriebsschließung in der Praxis weitgehend durch Arbeiten im Homeoffice oder, wenn und soweit dies nicht möglich ist, durch den Bezug von Kurzarbeitergeld entschärft. Die Frage nach der Lohnfortzahlung ist aber in den Fällen relevant, in denen Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht oder nicht vollständig im Homeoffice erbringen und auch kein Kurzarbeitergeld beziehen können, etwa weil sie die persönlichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld nicht erfüllen. 

Besonders betroffen sind bestimmte Branchen wie der Einzelhandel, Hotellerie und Gastronomie, da dort zahlreiche Arbeitnehmer mit einem 450-Euro-Job beschäftigt werden. Diese „Minijobber“ sind nicht sozialversicherungspflichtig und können deshalb kein Kurzarbeitergeld beanspruchen.

Bereits einige Instanzgerichte hatten sich mit der praxisrelevanten Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Betriebsschließung dem Betriebsrisiko zuzuordnen und damit unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs eine Lohnfortzahlungspflicht aus § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 615 S. 3 BGB anzunehmen ist oder ob eine solche Betriebsschließung das allgemeine Lebensrisiko der Arbeitnehmer betrifft. 

Der Fall vor dem BAG: Betriebsschließung aufgrund weitreichender Allgemeinverfügung

Die beklagte Arbeitgeberin betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör. Sie unterhält in Bremen eine Filiale, in der die klagende Arbeitnehmerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von EUR 432,00 im Verkauf tätig ist. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen. Deshalb konnte die Arbeitnehmerin nicht arbeiten und wurde von ihrer Arbeitgeberin nicht vergütet. Als geringfügig Beschäftigte hatte sie auch keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Mit ihrer Klage forderte die Arbeitnehmerin von ihrer Arbeitgeberin Zahlung ihres Entgelts für den Monat April unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisikos. Die Arbeitgeberin hingegen war der Ansicht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Sie stellten sich auf den Standpunkt, es bestehe ein Vergütungsanspruch gemäß § 615 Satz 1 und Satz 3 BGB, wonach der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls – sog. Betriebsrisiko – trage. § 615 BGB sei eine spezielle Gefahrtragungsregel, die unabhängig davon gälte, ob der Arbeitgeber nicht willens oder nicht fähig ist, die Leistung anzunehmen. § 615 S. 3 BGB beträfe alle Fälle, in denen der Arbeitgeber aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen notwendige Arbeitsmittel nicht zur Verfügung stellen könne. Dazu gehöre auch die Schließung eines Betriebes aufgrund behördlicher Anordnung (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil v. 23. März 2021 – 11 Sa 1062/20).

Das Urteil des BAG: Lockdown ist kein Betriebsrisiko des Arbeitgebers

Überraschend, aber zu Recht, entschied das BAG die Frage der Risikotragung anders. Die Arbeitnehmerin hat nach Ansicht des BAG für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Arbeitgeberin aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. 

Der Arbeitgeber trägt nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. Damit realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist in solchen Fällen vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Hierfür trägt der Arbeitgeber keine Einstands- und Zahlungspflicht.

Kehrtwende in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Betriebsrisiko bei Betriebsschließungen

Diverse Instanzgerichte, etwa das LAG Düsseldorf oder das ArbG Mannheim hatten die Frage der Risikotragung zuvor zu Lasten der Arbeitgeber entschieden. 

So wertete das LAG Düsseldorf die Pandemie noch im März 2021 als Fall höherer Gewalt, vergleichbar mit einer Naturkatastrophe. Dieser Vergleich hinkte aber, weil eine pandemiebedingte Betriebsschließung nicht unmittelbar auf ein pandemisches Virus zurückzuführen ist, sondern auf behördliches Agieren. 

Während das ArbG Mannheim richtigerweise nach der Eigenart des Betriebes und dem daraus resultierenden Infektionsrisiko differenzierte, konnte die Eigenart des Betriebes nach Ansicht des LAG Niedersachsen, der Vorinstanz des vorliegenden Falles, in Gänze dahinstehen. Das LAG Niedersachsen betonte, dass sich in dem wirtschaftlichen Risiko, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nicht verwerten zu können, letztlich zugleich eine Konsequenz der Vertragsgestaltung durch den Arbeitgeber realisiere. Zwar sei die sozialversicherungsrechtliche Lösung der Anordnung von Kurzarbeit bei geringfügig Beschäftigten nicht gegeben – insoweit spiegele das Betriebsrisiko jedoch den betriebswirtschaftlichen Vorteil, den das Unternehmen im Übrigen durch den Einsatz von geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern erziele.

Schutzlücken im sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem: Der Gesetzgeber muss tätig werden

Das BAG erteilt den bisherigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen mit seinem ersten Corona-Urteil eine klare Absage und stellt klar, dass es Sache des Staates ist, für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen. Zum Teil ist dies auch durch den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt. Mit dem „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ vom 13. März 2020 konnten pandemiebedingte Arbeitsausfälle abgemildert und Arbeitsplätze gesichert werden.

Geringfügig Beschäftigte wurden jedoch auch noch in der im Dezember 2021 beschlossenen Verlängerung dieses Gesetzes bis zum 31. März 2022 nicht in den Schutzbereich dieses Pandemie-Gesetzes aufgenommen, weshalb sie nach wie vor mangels Sozialversicherungspflichtigkeit ihrer Arbeitsverhältnisse nicht kurzarbeitergeldberechtigt sind. Aus dem Fehlen solcher „nachgelagerter Ansprüche“ lässt sich gleichwohl keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers – etwa in der Rolle eines Lückenfüllers – herleiten.

Der Ball liegt somit im Spielfeld des Gesetzgebers. Dieser muss nun unter Abwägung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer und der Interessen des Staates einschließlich finanzieller Möglichkeiten entscheiden, ob er das Lohnrisiko für die Beschäftigten abfedert und die Schutzlücke – rückwirkend oder erst bei künftig anstehenden staatlich angeordneten Betriebsschließungen – durch eine Gesetzesänderung schließt, teilweise schließt oder nicht schließt.

Bedeutung der Entscheidung: Ende der Rechtsunsicherheit bei Frage nach Betriebsrisiko aufgrund pandemiebedingter Betriebsschließung 

Das Machtwort aus Erfurt beseitigt die aus den zurückliegenden Betriebsschließungen resultierenden Rechtsunsicherheiten in Fällen, in denen insbesondere Minijobber nicht anderweitig beschäftigt werden konnten und weiterhin auf die Zahlung ihrer Vergütung hofften. Auch für etwaige zukünftige pandemiebedingte Betriebsschließungen ist die richtungsweisende Entscheidung von Relevanz. Das Urteil zeigt darüber hinaus, wie sich selbst das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) irren kann und dass dessen Stellungnahmen nicht als verlässliches Argument herangezogen werden können. Noch im Februar 2020 äußerte sich das BMAS dahingehend, dass behördliche Betriebsschließungen zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers zählen würden.

Mit der Entscheidung des BAG wird einmal mehr der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ bestärkt. Arbeitgeber werden von Risiken, die durch die Pandemie realisiert worden sind bzw. werden, zumindest teilweise entlastet. Insgesamt erscheint das Ergebnis überzeugend, weil sich bei einer Schließung praktisch aller Betriebe im Zuge eines allgemeinen Lockdowns nicht ein im Betrieb des Arbeitgebers bereits angelegtes Betriebsrisiko realisiert. Ausgenommen wurden nicht etwa Betriebe mit geringer Infektionsgefahr, sondern insbesondere Betriebe, die für die Versorgung der Bevölkerung notwendig sind. Die allgemeinen Verfügungen reagierten somit nicht auf ein den Betrieben spezifisch anhaftendes Risiko, sondern auf das allgemeine Risiko eines nur bedingt kontrollierbaren Virus, dessen Unbeherrschbarkeit nicht ohne Weiteres dem Arbeitgeber aufgebürdet werden kann.

Nicht sicher ist, wie es sich hinsichtlich des Betriebsrisikos bei branchenbezogenen Betriebsschließungen, etwa körpernahe Dienstleistungen oder sonstige Betriebe mit erhöhter Infektionsgefahr, und Betriebsschließungen in konkreten Einzelfällen verhält. Möglicherweise finden sich hierzu jedoch Hinweise in den Entscheidungsgründen des BAG, die aktuell noch nicht vorliegen. Mit Spannung bleibt daher zu erwarten, wie das BAG die Argumente der Vorinstanzen gewürdigt hat und wie differenziert es sich mit dem Betriebsrisiko auseinandersetzt. Von der Entscheidung betroffene Arbeitnehmer werden hingegen gespannt verfolgen, ob der Gesetzgeber nicht nur die in Rede stehende Erhöhung der Minijobgrenze in Angriff nimmt, sondern auch die Schaffung staatlicher Ausgleichsansprüche für Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen der Kurzarbeit nicht erfüllen. Bis dahin gehen insbesondere Minijobber während eines staatlich verfügten allgemeinen Lockdowns leer aus.

Rückforderung gezahlter Vergütung kann in der Praxis auf Schwierigkeiten stoßen

Arbeitgeber könnten angesichts der Entscheidung des BAG erwägen, während einer behördlich angeordneten Betriebsschließung gezahlten Lohn wegen rechtsgrundloser Zahlung zurückzufordern. Dabei dürften aber zum einen (tarif-)vertragliche Ausschlussfristen relevant werden, zum anderen drohen Diskussionen über den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB). Bei einer ebenfalls denkbaren Aufrechnung eines etwaigen Rückforderungsanspruchs mit künftigen Lohnansprüchen sind zudem die Pfändungsfreigrenzen zu berücksichtigen.

*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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Wann haben Start-ups eine positive Fortführungsprognose?

Di, 04.01.2022 - 07:57

Die deutsche Gründungsszene boomt. Die Gründer* von Start-ups sind nicht nur in TV-Shows präsent, sondern werden von Jahr zu Jahr wichtiger für die deutsche Wirtschaft. Laut einer aktuellen Studie schaffen Start-ups in Deutschland bereits heute rund 1,6 Millionen Arbeitsplätze; bis zum Jahr 2030 könnten es sogar 3,7 Millionen sein. 

Eine allgemeingültige Definition für Start-ups gibt es nicht. Die Gründungsszene selbst beschreibt Start-ups als neu geschaffene Unternehmen, die mit einem innovativen Geschäftsmodell auf ein rasches Wachstum ausgerichtet sind.

Fremdfinanzierung von Start-ups meist schon in früher Phase notwendig

Das Eigenkapital der Gründer reicht in den meisten Fällen nicht, um das Start-up zu finanzieren, bis es aus eigener Kraft in der Lage ist, Geld zu verdienen und Wachstum zu finanzieren. Der Finanzierungsbedarf ist insbesondere in den ersten Entwicklungsphasen, in denen es um die Entwicklung, Umsetzung und Etablierung des neuen Geschäftsmodells geht, sehr hoch. In diesen Phasen erwirtschaften Start-ups ausschließlich Verluste. Aber auch in späteren Phasen, wenn ein Übergang in die Gewinnzone gelingt, ist oft weiteres Eigen- oder Fremdkapital erforderlich, um ein starkes Wachstum und damit eine schnelle Skalierung des Geschäftsmodells zu ermöglichen.

Da nur wenige Start-ups nachhaltig erfolgreich sind und am Markt bestehen, haben Finanzierer ein hohes Ausfallrisiko. So bleibt der Zugang zu klassischen Bankenfinanzierungen oft versperrt. Vielmehr sind alternative Finanzierer gefragt. Hierzu zählen private Investoren – oft sog. Business Angels, die den Gründern neben der Kapitalbeteiligung mit Knowhow zur Seite stehen. Darüber hinaus sind sog. Venture-Capital-Investoren im Markt aktiv. Schließlich gibt es öffentliche Förderprogramme, die Finanzierungen von Start-ups unterstützen.

Auch Start-ups und deren Geschäftsführer müssen die Insolvenzfalle im Blick haben

Wegen des hohen Finanzierungsbedarfs muss die wirtschaftliche Situation eines Start-ups laufend überwacht werden. Denn auch für die Geschäftsführer von Start-ups gelten Insolvenzantragspflichten, sofern diese in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (z.B. einer GmbH) organisiert sind. Tritt bei dem Start-up ein Insolvenzgrund ein, so müssen die Geschäftsführer rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellen, um keine persönliche Haftung zu riskieren. 

Zwingende Insolvenzgründe sind die Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO und die Überschuldung gemäß § 19 InsO.

Ein Unternehmen ist zahlungsunfähig, wenn es seine fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr bezahlen kann. Die Zahlungsunfähigkeit lässt sich anhand einer 13-Wochen-Liquiditätsplanung überwachen.

Die Überschuldung ist komplexer. Sie besteht gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist überwiegend wahrscheinlich. Die Prüfung der Überschuldung erfolgt also zweistufig: Eine Überschuldung ist ausgeschlossen, wenn das Unternehmen mehr Vermögen als Schulden hat oder wenn eine sog. positive Fortführungsprognose besteht. 

Für Start-ups ist die positive Fortführungsprognose entscheidend

Meist sind mehr Schulden als Vermögenswerte vorhanden. Das kann zu Problemen führen, da die Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose nicht eindeutig geregelt sind.

Eine positive Fortführungsprognose ist im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose. Es muss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (>50%) bestehen, dass das Unternehmen innerhalb der nächsten zwölf Monate zahlungsfähig bleibt. Diese Prognose ist anhand einer Planung zu treffen, die auf einem schlüssigen und realisierbaren Konzept beruht.

Umstritten ist, ob die positive Fortführungsprognose neben der Zahlungs- auch eine Ertragsfähigkeit im Sinne einer Selbstfinanzierungskraft voraussetzt. Zugespitzt könnte dies bedeuten, dass bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit nur solche Mittel berücksichtigt werden dürfen, die vom Unternehmen selbst erwirtschaftet werden. Alle externen Finanzquellen müssten außen vor bleiben.

Gerade dieser Punkt ist für Start-ups entscheidend. Da sie wie beschrieben über mehrere Entwicklungsphasen hinweg auf Fremdfinanzierungen angewiesen sind und keine Gewinne erwirtschaften, wären viele Start-ups überschuldet und damit insolvent.

OLG Düsseldorf: Positive Fortführungsprognose meint eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Ausgleichs fälliger Verbindlichkeiten innerhalb des Prognosezeitraums

Dass dieses Ergebnis unbefriedigend wäre, hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aus Juli 2021 (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20. Juli 2021 – I-12 W 7/21) klargestellt. 

In dem entschiedenen Fall hatte ein an dem Start-up beteiligter Investor die Finanzierung ab einem bestimmten Zeitpunkt eingestellt, was zur Insolvenz des Unternehmens führte. Der Insolvenzverwalter verklagte daraufhin den ehemaligen Geschäftsführer auf Rückzahlung bestimmter Zahlungen. Er vertrat die Ansicht, das Start-up sei mangels positiver Fortführungsprognose bereits vor dem Rückzug des Investors überschuldet und damit insolvent gewesen. Danach hätte der Geschäftsführer des Start-ups keine Zahlungen mehr leisten dürfen. Der Investor hatte das Start-up über einen längeren Zeitraum mit Mezzanine-Kapital finanziert und zugesagt, in der Gründungsphase bei Vorlage einer nachvollziehbaren Planung und dem Nachweis des Finanzierungsbedarfs jeweils weitere Liquidität zur Verfügung zu stellen.

Das OLG Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung bei der Prüfung der positiven Fortführungsprognose allein auf die Zahlungsfähigkeit des Start-ups ab und bejaht diese. 

Die positive Fortführungsprognose liege bei einem Start-up grundsätzlich bereits dann vor, wenn dieses mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen. Die dafür erforderliche Liquidität könne auch von Dritten, sowohl von Fremd- als auch Eigenkapitalgebern, zur Verfügung gestellt werden.

Nach der Auffassung des Gerichts konnte der Geschäftsführer des Start-ups bis zu dem Rückzug des Investors von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen. Denn es bestand bis zu diesem Zeitpunkt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zahlungsfähigkeit. Nach den Feststellungen des Gerichts lag ein nachvollziehbares, operatives Konzept vor, das aus damaliger Sicht eine Ertragsfähigkeit des Start-ups erwarten ließ. Zudem hätten keine konkreten Anhaltspunkte vorgelegen, dass der Investor nicht weiterfinanzieren wird. Ein rechtlich gesicherter Anspruch gegen den Investor auf die Finanzierung sei nicht erforderlich.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist folgerichtig und praxisgerecht, da sie der besonderen Finanzierungsstruktur von Start-ups Rechnung trägt.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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