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Aktuelle Rechtsthemen und was eine Großkanzlei sonst bewegt
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Catch-all = Lose-all – eine (neue) Gefahr für Geschäftsgeheimnisse

Fr, 25.09.2020 - 15:12

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) im April 2019 müssen vertrauliche Informationen wie Kundenlisten, Innovationsideen und technische Zeichnungen mit „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ gesichert werden, damit sie überhaupt als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert sind. Dies folgt aus der Neudefinition des Geschäftsgeheimnisbegriffs in § 2 Nr. 1 GeschGehG. Trifft der Inhaber der zu schützenden Information keine solchermaßen „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″, liegt schon kein Geschäftsgeheimnis vor. Folglich scheiden gesetzliche Ansprüche nach dem GeschGehG aus und es gibt keine Handhabe gegen Datendiebe und Betriebsspione. Dies ist eine grundsätzliche Änderung zur alten Rechtslage, nach der die Frage, ob ein Geschäftsgeheimnis vorliegt, nicht von „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ abhing.

Zwar scheint man sich in Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich einig zu sein, dass das Erfordernis der „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ nicht mit der Notwendigkeit eines „optimalen″ Schutzes gleichgesetzt werden darf – alles Erforderliche tun zu müssen, wäre schließlich nicht „angemessen″, sondern „zu viel verlangt″. Unklar und heiß diskutiert ist aber, was konkret unter einer „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahme″ zu verstehen ist. Dies gilt gerade, wenn es um Geheimhaltungsvereinbarungen und -klauseln geht.

Das LAG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung nun konkret Stellung zu dieser Frage bezogen (LAG Düsseldorf, Urteil v. 3. Juni 2020 – 12 SaGa 4/20) – die Folge: Es besteht dringender Handlungsbedarf!

Kundenlisten und Aufzeichnungen = Geschäftsgeheimnisse?

Das LAG Düsseldorf hatte darüber zu entscheiden, ob einem Unternehmen gegen einen ehemaligen Mitarbeiter Unterlassungsansprüche im Wege einer einstweiligen Verfügung aufgrund der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen zustehen. Der Mitarbeiter hatte von dem Unternehmen, seinem Arbeitgeber, eine ausgedruckte Kundenliste mit Umsatzzahlen etwa zwei Monate vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für Provisionsberechnungen erhalten. Zudem fertigte der Mitarbeiter Aufzeichnungen über Kundendaten und Umsätze in seinem Kalender an. Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wurde der Mitarbeiter für einen Mitbewerber tätig und verwendete in seiner Neuanstellung die Kundenliste und seine Aufzeichnungen für Vertriebszwecke.

Der frühere Arbeitgeber brachte nun vor, dass sowohl die Kundenliste als auch die Aufzeichnungen Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens darstellen, die durch die Verwendung im neuen Arbeitsverhältnis verletzt worden seien. Im Arbeitsvertrag des ehemaligen Mitarbeiters war eine Geheimhaltungspflicht bezogen „auf alle Angelegenheiten und Vorgänge […] im Unternehmen″ geregelt. Zudem enthielt der Arbeitsvertrag eine Rückgabepflicht, die sich u.a. konkret auf „alle dienstlichen Unterlagen (z.B. Aufzeichnungen (…))″ bezog.

Verpflichtung zur Vertraulichkeit als Geheimhaltungsmaßnahme

In seinem Urteil verneinte das LAG Düsseldorf einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Kundenliste, da diese kein Geschäftsgeheimnis des Unternehmens darstelle. Das Unternehmen habe keine ausreichend „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ getroffen.

Zwar könne eine vertragliche Verpflichtung zur Vertraulichkeit im Arbeitsvertrag grundsätzlich eine „angemessene Geheimhaltungsmaßnahme″ sein. Dies gelte aber nicht, wenn „schlicht alle Angelegenheiten und Vorgänge, die im Rahmen der Tätigkeit bekannt werden″, umfasst werden und jeglicher konkrete Bezug zu der als Geschäftsgeheimnis zu schützenden Information fehle. Eine solch weite und pauschale Klausel erfülle nicht den Zweck einer angemessenen Geheimhaltungsmaßnahme.

Daraus folgt, dass eine zu weit gefasste Vertraulichkeitsklausel grundsätzlich kein Geschäftsgeheimnis begründen kann.

Rückgabepflicht als Geheimhaltungsmaßnahme

Dies allein bedeute aber nicht, dass der Schutz der Kundenliste als Geschäftsgeheimnis in jedem Fall ausgeschlossen ist. Ein optimaler Schutz ist nicht notwendig und wäre überzogen, so dass durchaus Defizite bestehen können. Es kommt also darauf an, ob weitere Maßnahmen in Betracht kommen, die als „angemessene Geheimhaltungsmaßnahme″ ausreichen.

Als einzige weitere Geheimhaltungsmaßnahme hinsichtlich der Kundenliste, die angemessen sein könnte, käme aber lediglich die Rückgabeverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag in Betracht. Der ausgeschiedene Mitarbeiter habe diese aber nicht erfüllt, denn er hat die Kundenliste nach seinem Ausscheiden gerade nicht zurückgegeben. Wenn eine Unterlage im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ausgehändigt wird, die beim Ausscheiden des Mitarbeiters nicht zurückgegeben wird, sei die vertragliche Rückgabeverpflichtung allein als „angemessene Geheimhaltungsmaßnahme″ nicht ausreichend. Vielmehr müsse der Arbeitgeber in einem solchen Fall die Rückgabe der Unterlage aktiv einfordern oder durchsetzen. Dies wurde aber im vorliegenden Fall versäumt.

Aufzeichnungen durch konkrete Bezugnahme in der Vertragsklausel als Geheimnis geschützt

Durch die Auflistung der „Aufzeichnungen″ in der Vertragsklausel beurteilte das LAG Düsseldorf die Rechtslage zu diesen anders und sprach den Aufzeichnungen des Mitarbeiters den Charakter eines Geschäftsgeheimnisses zu. Es sei ausreichend, dass „Aufzeichnungen″ konkret als Beispiel von zurückzugebenden Unterlagen im Arbeitsvertrag genannt wurden, damit auch eine „angemessene Geheimhaltungsmaßnahme″ vorliegt. Im Gegensatz zu der Kundenliste sei bei den Aufzeichnungen des Mitarbeiters die Tatsache, dass das Unternehmen nicht aktiv die Herausgabe dieser Aufzeichnungen gefordert hat, nicht schädlich. Schließlich habe der Mitarbeiter die Aufzeichnungen für sich angefertigt und es bestand – anders als bei der durch den Arbeitgeber ausgehändigten Kundenliste – keine konkrete Kenntnis der Existenz solcher Aufzeichnungen.

Folglich bestätigte das LAG Düsseldorf das Bestehen von Unterlassungsansprüchen hinsichtlich der Aufzeichnungen im Wege der einstweiligen Verfügung.

Geheimhaltungsklauseln müssen ausreichend konkret sein

Mit der Entscheidung des LAG Düsseldorf äußert sich nunmehr die arbeitsrechtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ iSd. § 2 Nr. 1 b) GeschGehG bezogen auf Geheimhaltungsklauseln.

In Arbeitsverträgen werden häufig sogenannte Catch-all-Klauseln verwendet. Mit diesen „deklariert″ der Arbeitgeber jede in einem Arbeitsverhältnis zur Kenntnis gelangte Information zu einer geheimhaltungsbedürftigen Information, um einen größtmöglichen Schutz seiner Betriebsinterna sicherstellen. Das hat auch einen praktischen Grund: Es ist bei Abschluss des Arbeitsvertrages häufig nicht absehbar und auch zu komplex, welche Informationen konkret als vertraulich oder „offen″ einzuordnen sind. Zudem bestünde immer die Gefahr, dass eine solche Abgrenzung den Grenzbereich nicht punktgenau definiert. Eigentlich schützenswerte Information könnten dann unter die „offenen″ Informationen und aus der Vertraulichkeitspflicht fallen. Catch-all-Klauseln sollen dieses Problem möglichst einfach lösen, indem sie einfach pauschal „alles″ umfassen.

Die dabei fehlende Abstufung der Informationen nach Wichtigkeit und die Tatsache, dass mit einer solchen Klausel auch nicht vertrauliche oder gar offenkundige Informationen umfasst werden, führt aber zu einer „Unangemessenheit″ der Klausel im Sinne des GeschGehG. Ist diese Klausel die einzige Geheimhaltungsmaßnahme, fehlt mit der „Angemessenheit″ ein Tatbestandsmerkmal und es liegt schon kein Geschäftsgeheimnis vor. Folglich fehlen auch die für Verletzungsfälle vorgesehenen gesetzlichen Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz und es besteht kein Geheimnisschutz.

Seit Inkrafttreten des GeschGehG wurde diese Gefahr bei Catch-all- und zu weit gefassten Geheimhaltungsklauseln bereits vielfach in Praxis und Literatur erkannt. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf ist nun aber die erste – bemerkenswert klare – Aussage der Rechtsprechung zu dieser Thematik.

Was jetzt zu tun ist

Unternehmen sollten also dringend ihre Arbeitsverträge und -vertragsmuster überprüfen und gegebenenfalls zu weit gefasste oder gar Catch-all-Klauseln anpassen und nachverhandeln. Zwar bezieht sich die Entscheidung auf eine arbeitsvertragliche Geheimhaltungsklausel. Die Bewertung und der Handlungsbedarf dürften aber auch für Geheimhaltungsklauseln in anderen Verträgen (z.B. Kooperations-, Belieferungs- und Dienstleistungsverträgen) und Geheimhaltungsvereinbarungen gelten.

Interessant ist aber auch, dass – selbst bei einem Defizit hinsichtlich der Geheimhaltungsklausel – das „Kind noch nicht (ganz) in den Brunnen gefallen ist″. Andere Geheimhaltungsmaßnahmen können immer noch ausreichen, vorausgesetzt, sie sind im Einzelfall angemessen. Auch eine ausreichend konkret formulierte Rückgabepflicht und die aktive Aufforderung, konkrete Unterlagen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses herauszugeben, können solche „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ darstellen. Gleiches gilt für andere rechtliche, organisatorische und technische Schutzmaßnahmen.

Unternehmen sind daher gut beraten, einerseits, auf den Schutz der Geschäftsgeheimnisse nochmals konkretes Augenmerk zu richten und andererseits einen geordneten Exit-Prozess für das Ausscheiden von Mitarbeitern zu implementieren. Beispielsweise kann es sinnvoll sein, jeweils festzuhalten, welche Unterlagen und Betriebsmittel dem Mitarbeiter übergeben wurden. Bei seinem Ausscheiden sollte ein Abgleich der zurückgegebenen Gegenstände erfolgen. Auch könnte das Einholen einer Bestätigung der vollständigen Rückgabe oder die Übergabe eines Informationsschreibens zur Rückgabepflicht als „angemessene Geheimhaltungsmaßnahme″ ausreichend sein.

Daneben sollten selbstverständlich auch generelle Geheimhaltungsmaßnahmen – losgelöst vom Ausscheiden der Mitarbeiter – getroffen werden, um sicherzustellen, dass Informationen als Geschäftsgeheimnisse überhaupt dem Schutz des Gesetzes unterfallen. Im besten Fall geschieht dies durch die Ausarbeitung und Implementierung eines Schutzkonzepts für Geschäftsgeheimnisse im Unternehmen. Durch ein solches Schutzkonzept wird zudem das tatsächliche Risiko gemindert, dass es überhaupt zum Verlust von Geschäftsgeheimnissen kommt. Zudem ist es stets hilfreich, wenn im Unternehmen ein Maßnahmenplan für den Ernstfall (Verletzungsfall) besteht, um schnell und effektiv agieren zu können.

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Sandra Maas (Research Associate) erstellt.

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Das Corona-Praktikum bei CMS

Fr, 25.09.2020 - 08:08

Passend zu unserer Schwerpunktwahl an der Universität hatten wir uns für ein Praktikum im Bereich Kartellrecht und EU entschieden. Die Nähe zur Universität Tübingen und das hohe Ansehen der Kanzlei in der Rechtsbranche waren ausschlaggebende Gründe, warum unsere Wahl auf CMS fiel – rückblickend betrachtet eine sehr gute Entscheidung, auch wenn eine Pandemie dazwischenkam.

Praktikum bei CMS: Mittendrin statt nur dabei

Vom ersten Tag an wurden wir mit der täglichen Arbeit eines Rechtsanwalts im Bereich Kartellrecht vertraut gemacht. Internationale Mandate, komplexe Sachverhalte, schwierige Rechtsfragen – wir waren fasziniert. Von Anfang an wurden wir in Mandate miteinbezogen und spannende Aufgaben wurden uns anvertraut, um unseren Teil zum großen Ganzen beitragen zu können. Unsere Ansprechpartner hatten stets ein offenes Ohr für uns und auch der Umgang der Kollegen und Kolleginnen untereinander sowie mit uns hat uns persönlich sehr gefallen.

Im Rahmen des Praktikantenprogramms waren wir täglich in Vorstellungsrunden der am Standort vertretenen Geschäftsbereiche eingeladen, präsentiert durch den Partner oder durch andere Anwälte aus den verschiedenen Teams. Beim anschließenden gemeinsamen Mittagessen und in den Pausen zwischendurch hatten wir die Gelegenheit, mit den weiteren Praktikanten, die sich hier bei CMS Stuttgart aus ganz Deutschland zusammenfanden, Erfahrungen auszutauschen – eine tolle Möglichkeit, einen kleinen Einblick in die vielfältigen Themen und Bereiche bei CMS zu bekommen.

Das Praktikum in Zeiten von Corona

Mitten im Praktikum spitzte sich die epidemiologische Lage immer weiter zu und von einem Tag auf den anderen war für alle Mitarbeiter des Standortes Stuttgart Homeoffice angesagt. Die Umstellung verlief jedoch absolut reibungslos. Dank der elektronisch geführten Akten konnte die Arbeit einfach digital und vom Homeoffice aus fortgeführt werden.

Auch wir wurden bis zum Ende unseres Praktikums mit Aufgaben betraut, die wir von Zuhause aus erledigen konnten. Dazu gehörten neben dem üblichen E-Mailverkehr u.a. Teilnahmen an Telefonkonferenzen sowie Onlinerecherchen und die Übermittlung gutachterlicher Zusammenfassungen. Auch während der Corona-Pandemie waren unsere Mentoren jederzeit erreichbar und wir fühlten uns immer als Teil des Teams.

Wir durften die digitale Kanzlei live erleben

Zu Recht können wir also behaupten, ein Praktikum erlebt zu haben, dass es bei CMS noch nie gab. Obwohl ab einem bestimmten Zeitpunkt die vielen geplanten Aktivitäten und gemeinsamen Ausflüge leider ausfallen mussten, verhalf uns die Ausnahmesituation zu Einblicken in das Großkanzleileben, das uns andernfalls verborgen geblieben wäre.

Eine Sache wissen wir nun – das starre und veraltete Bild einer Großkanzlei können wir nicht unterschreiben. Ganz im Gegenteil: Es zeigte sich, wie flexibel CMS insbesondere in Notsituationen ist. CMS treibt nicht nur die Digitalisierung in diversen Rechtsgebieten voran, sondern auch im eigenen Hause. Es war für uns sehr spannend, daran teilnehmen zu dürfen.

Für uns hat sich erfreulicherweise auch gezeigt, dass ein Praktikum bei CMS nicht mit Ablauf der Praktikumszeit beendet ist, sondern die Vernetzung und die Kontakte darüber hinaus gehen und noch immer stattfinden.

Der Beitrag stammt von Simon Kopp und Johannes Kienzler. Sie waren im März 2020 Praktikanten bei CMS Deutschland in Stuttgart im Bereich Kartellrecht und EU.

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Auskunftsanspruch für Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess

Do, 24.09.2020 - 14:04

Kündigungsschutzverfahren begründen für Arbeitgeber stets ein hohes Kostenrisiko: Stellt sich im Rahmen eines – häufig langwierigen – Prozesses eine Kündigung als unwirksam heraus, hat der Arbeitnehmer* grundsätzlich für die gesamte Zeit seit dem vermeintlichen Ende des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf seine vollständige, vertraglich vereinbarte Vergütung, und zwar inklusive Boni und Provisionen. Das kann teuer werden!

BAG schafft Handlungsoption

Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn wird unter anderem in den Fällen gekürzt, in denen es der Arbeitnehmer böswillig unterlässt, anderweitige Einkünfte zu erzielen (§ 615 S. 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG). In der Praxis können Unternehmen aber nur schwer überprüfen und beweisen, ob anderweitige Arbeitsangebote bestanden. Insbesondere im Hinblick auf Arbeitsangebote der Agentur für Arbeit und der Jobcenter verbietet das Sozialdatengeheimnis aus § 35 Abs. 1 SGB I den Behörden, entsprechende Auskünfte zu erteilen, so dass auch der Weg über ein Auskunftsersuchen ausscheidet.

Das Bundesarbeitsgericht bringt nun „Licht ins Dunkel″ und gewährt Arbeitgebern gegen Arbeitnehmer, die Vergütung wegen Annahmeverzugs fordern, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge (Urteil v. 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19). Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB. Inhaltlich muss der Arbeitnehmer die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung vorlegen.

Erleichterung für Arbeitgeber – trotz weiterer Hürden

Allerdings müssen Arbeitgeber weitere Hürden überspringen: Eine Anrechnung unterlassener Verdienstmöglichkeiten setzt nämlich voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein „böswilliges″ Unterlassen nachweist. Das Unterlassen des Arbeitnehmers ist aber nur dann „böswillig″, wenn die Arbeitsmöglichkeit dem Arbeitnehmer zumindest zumutbar war, was anhand diverser Kriterien zu beurteilen ist, etwa der Vergütungshöhe und -form, der Arbeitszeit, sowie des Orts der Tätigkeit oder deren Gefährlichkeit.

Auch Abweichungen zum bisherigen Arbeitsplatz begründen die Unzumutbarkeit unter Umständen; der Arbeitnehmer muss eine deutliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nach bisheriger Rechtsprechung nicht hinnehmen. Zu dieser Fragestellung hat sich das Bundesarbeitsgericht jedoch nicht weiter geäußert; die Hürden bleiben also hoch.

Risiken bestimmen – Schäden begrenzen

Dennoch bietet die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitgebern neue Chancen, das bisherige Risiko der Entgeltfortzahlung einzuschätzen und entsprechend zu agieren. Diese Handlungsoption sollten Unternehmen im Rahmen von Kündigungsschutzprozessen, aber auch bereits in außergerichtlichen Verhandlungen einsetzen. Daher empfehlen wir,

  • frühzeitig ausscheidende Mitarbeiter um eine Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit bzw. des Jobcenters zu bitten,
  • im Falle eines Kündigungsschutzprozesses den Auskunftsanspruch per Widerklage einzubringen und
  • sodann mit Hilfe der erlangten Informationen und im Lichte der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Zumutbarkeit anderweitiger Verdienstmöglichkeiten das Kostenrisiko einzugrenzen.

Auf diese Weise wird nicht nur das Kostenrisiko für Unternehmen näher bestimmt, sondern auch die Verhandlungsposition bei Vergleichsversuchen mit dem Arbeitnehmer verbessert. Das Risiko einer Anrechnung unterlassener Verdienstmöglichkeiten wiederum dürfte den positiven Nebeneffekt haben, Arbeitnehmer dazu zu bewegen, an der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit mitzuwirken. Insgesamt also eine begrüßenswerte Klarstellung und Stärkung der Arbeitgeberposition im Kündigungsschutzprozess.

* Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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Update: Neues zum Recht auf Löschung gegen Google

Do, 24.09.2020 - 08:01

Wie erwartet konkretisiert der Bundesgerichtshof (BGH) mit seinen Entscheidungen vom 27. Juli 2020 in einem Fall die Anforderungen an das sogenannte Recht auf Vergessenwerden nach Art. 17 DSGVO und ermöglicht in dem anderen Fall eine diesbezüglich unionsweit einheitliche Anwendung durch die Vorlage zweier Fragen an den Europäischen Gerichtshof (EuGH). Der Beitrag analysiert beide Entscheidungen und ordnet sie aus Rechtsanwendersicht ein.

Kein absolutes Recht auf Vergessenwerden

Mit dem Recht auf Löschung räumt der europäische Gesetzgeber in Art. 17 DSGVO u.a. jedem Betroffenen einen Anspruch gegen Suchmaschinenbetreiber auf Auslistung von ihn betreffenden Berichterstattungen im Internet ein. Dieser Anspruch besteht jedoch nicht uneingeschränkt. In Art. 17 Abs. 3 DSGVO ist geregelt, dass auch das Recht auf freie Meinungsäußerung und Information zu berücksichtigen ist. Dass die danach erforderliche Abwägung der sich widerstreitenden Interessen auch zu Ungunsten des Betroffenen ausgehen kann, musste der Kläger in der Entscheidung des 6. Zivilsenats VI ZR 405/18 erfahren.

Der Kläger begehrte – wie berichtet – vom Suchmaschinenanbieter Google, es zu unterlassen, bei einer Suche nach seinem Namen auf bestimmte Berichterstattungen in der Ergebnisliste zu verweisen. In diesen Berichterstattungen wird der Leser über eine Krankmeldung des Klägers informiert, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Bekanntgabe finanzieller Schwierigkeiten des vom Kläger zum damaligen Zeitpunkt geführten Regionalverbandes einer Wohlfahrtsorganisation stand. Weder die Klage beim LG Frankfurt noch die eingelegte Berufung beim OLG Frankfurt (zur Entscheidungsbesprechung s. hier) waren erfolgreich.

Persönlichkeitsrechte auf gleicher Stufe mit Meinungs- und Informationsfreiheit

Im Ergebnis bestätigte der BGH die Entscheidung des OLG Frankfurt. Die Revision des Klägers wies er zurück. Dazu führt er zunächst aus, dass der Auslistungsanspruch aus Art. 17 Abs. 1 DSGVO eine umfassende Grundrechtsabwägung erfordert. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls seien auf der einen Seite die Grundrechte des Klägers, in die die Verlinkungen eingreifen (hier: Schutz der Privatsphäre und personenbezogener Daten), mit den Grundrechten des Suchmaschinenanbieters (Recht auf unternehmerische Freiheit), der Suchmaschinennutzer und der Öffentlichkeit sowie der Grundrechte der Anbieter der Berichterstattungen (Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit) auf der anderen Seite abzuwägen. Bei dieser Abwägung habe der Schutz der Grundrechte des Betroffenen keinen grundsätzlichen Vorrang. Vielmehr müssten die sich gegenüberstehenden Grundrechte gleichberechtigt miteinander abgewogen werden.

Interessen des Betroffenen müssen im Einzelfall zurückstehen

Für den BGH überwogen hier die Interessen von Google, der Suchmaschinennutzer, der Öffentlichkeit und der Inhalteanbieter. Dabei berücksichtigte das Gericht besonders, dass die Berichterstattung aus Sicht der Inhalteanbieter weiterhin rechtmäßig war.

Die Begründung des BGH überrascht nicht. Schon das Bundesverfassungsgericht entschied jüngst (Beschluss vom 6. November 2019 – 1 BvR 276/17 – Recht auf Vergessenwerden II), dass in der Abwägung der sich widerstreitenden Interessen den Persönlichkeitsrechten des Auslistungsersuchenden kein Vorrang einzuräumen ist. Mit der Einbindung der Interessen der Nutzer, der Öffentlichkeit und der Anbieter der Inhalte beschränkt sich das Gericht nicht auf eine zweidimensionale Betrachtungsweise und wirft auch jene Interessen in die Waagschale, die vom Ausgang des Streits ebenfalls betroffen sind. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, inwiefern eine solche gleichberechtigte Einzelfallabwägung zu mehr Rechtssicherheit in ähnlich gelagerten Fällen führen wird.

BGH nimmt dogmatische Klarstellung vor und verabschiedet sich von seiner bisherigen Rechtsprechung zur mittelbaren Störerhaftung von Suchmaschinenbetreibern

Aus Sicht des Rechtsanwenders ist das Urteil aus zwei anderen Gründen zu begrüßen.

Zum einen stellt der BGH klar, dass das Auslistungsbegehren in solchen Fällen nur auf Art. 17 Abs. 1 DSGVO gestützt werden kann. Wie bereits in unserem letzten Blogbeitrag ausgeführt, folgt dies aus dem Anwendungsvorrang der DSGVO. Den Überlegungen der Vorinstanz zur Möglichkeit eines neben dem Anspruch aus Art. 17 Abs. 1 DSGVO stehenden Anspruchs aus nationalem Recht erteilt der BGH somit zu Recht eine Absage.

Zum anderen stellt der BGH klar, dass Suchmaschinenbetreiber nicht erst dann tätig werden müssen, wenn sie von einer offensichtlichen und auf den ersten Blick klar erkennbaren Rechtsverletzung des Betroffenen Kenntnis erlangt haben. Dies folge aus der gleichberechtigten Abwägung aller Interessen. Damit kehrt der BGH ausdrücklich von seiner vorherigen Rechtsprechung zur Anwendung der Grundsätze der mittelbaren Störerhaftung auf Suchmaschinenbetreiber ab. Dies ist konsequent und zu begrüßen.

Welche Rolle spielt der Wahrheitsgehalt der verlinkten Berichterstattung?

Dem zweiten zu entscheidenden Fall (VI ZR 476/18) liegt ein zunächst vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, jedoch mit dem wesentlichen Unterschied, dass zwischen den Klägern und Google streitig ist, ob die verlinkten Inhalte der Wahrheit entsprechen. Ein in der Finanzdienstleistungsbranche tätiges Ehepaar hatte gegen Google auf Auslistung von in der Trefferliste verlinkten Artikeln geklagt.

Die verlinkten Artikel setzten sich kritisch mit dem Anlagemodell einzelner Gesellschaften auseinander, für die die Kläger in verantwortlicher Position tätig und teilweise sogar an ihnen beteiligt waren. In einem dieser Artikel verwendete die Betreiberin der Website neben der Berichterstattung Fotos der Kläger, die in Googles Trefferliste als Vorschaubild (sog. Thumbnails) angezeigt werden. Die Kläger berufen sich darauf, dass der als Berichterstattung verlinkte Inhalt nicht der Wahrheit entspricht, während Google einwendet, den Wahrheitsgehalt der Artikel nicht überprüfen zu können.

BGH legt EuGH zwei Fragen zur Klärung vor

Der BGH hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH zur Klärung zwei Fragen vorgelegt. Erstens soll der EuGH klären, ob bei der vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen eines Auslistungsersuchen gemäß Artikel 17 Abs. 3 a) DSGVO zu berücksichtigen ist, dass der Auslistungsersuchende die Wahrheitsgemäßheit des verlinkten Inhalts vorab – bspw. durch eine einstweilige Verfügung gegen den Inhalteanbieter – überprüfen lassen kann.

Zweitens fragt der BGH, ob bei einem Auslistungsbegehren gegen Vorschaubilder der Kontext der ursprünglichen Veröffentlichung des Inhalteanbieters zu berücksichtigen ist. Auf diesen wird bei dem Vorschaubild zwar verlinkt, der konkrete Kontext ist aber nicht ersichtlich.

Umstände des Einzelfalls bei der Abwägung zwingend zu berücksichtigen

Die Vorlage des BGH zeigt, dass es für die Beurteilung des jeweiligen Löschungsverlangens einer umfassenden Abwägung bedarf, bei der die Umstände des Einzelfalls zwingend zu berücksichtigen sind. Dass damit weiterhin Klärungsbedarf hinsichtlich der Anforderungen für ein Auslistungsbegehren besteht, liegt auf der Hand. Im digitalen Zeitalter ist mit einer Vielzahl weiterer höchstrichterlicher Entscheidungen zum Recht auf zu rechnen.

Dies verdeutlicht auch der ebenfalls im Juli ergangene Beschluss des BVerfG (Beschl. v. 7. Juli 2020 – 1 BvR 146/17) zum Abwägungskriterium „Zeit″. Danach muss eine zulässige Verdachtsberichterstattung in einem Online-Archiv nur in Ausnahmefällen nachträglich gelöscht oder verändert werden. Dass es sich dabei um eine langjährige Archivierung handelt, ändert daran nichts, solange die Sachlage sich zwischenzeitlich nicht deutlich verändert hat.

Es besteht die Hoffnung, dass die Vorlage an den EuGH dazu beitragen wird, dass Betroffene in Zukunft anhand festgelegter Kriterien sicherer beurteilen können, wann Erfolg für ein Auslistungsersuchen gegen Suchmaschinenbetreiber besteht.

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Mitverkaufspflicht (Drag-Along-Recht): Wesentlicher Bestandteil jeder Venture Capital-Dokumentation

Mi, 23.09.2020 - 11:02

Drag-Along-Rechte, also die Pflicht jedes Gesellschafters, seine Anteile an der Gesellschaft unter bestimmte Voraussetzungen an einen Dritten zu verkaufen, finden sich in nahezu jeder Venture Capital-Dokumentation. Der Hintergrund ist einfach erklärt. Einzelne Anteile an einer Gesellschaft verkaufen sich schlecht. Ein Erwerber, insbesondere strategische Investoren, sind regelmäßig nur am Erwerb einer deutlichen Mehrheit, am besten aller Anteile an der Gesellschaft interessiert. Insbesondere VC-Investoren, deren Fonds eine bestimmte Laufzeit hat, aber nicht nur solche, legen daher besonderen Wert auf die Aufnahme einer solchen Regel zu ihren Gunsten. Anders ließe sich ihr Geschäftsmodell schwer verwirklichen. Die Ausgestaltung der vertraglichen Mitveräußerungspflicht sollte die nachfolgenden Aspekte berücksichtigen.

Mitverkaufspflicht: Wem steht das Drag-Along-Recht zu?

Dies ist die Kernfrage, die es bei jeder Verhandlung zu klären gilt. Während es früher mehr oder weniger üblich war, dass dieses Recht allein dem Investor oder den Investoren zusteht, ist dies in der heutigen Marktpraxis nicht zwingend so. Vielmehr kommt es darauf an, wie viel die Investoren investiert haben und wie groß ihr Anteil an der Gesellschaft ist. So wird man einem Business Angel, der einen kleinen Minderheitsanteil hält, sicherlich kein Recht einräumen, alle Gesellschafter zu einem Verkauf zwingen zu können. Hier finden sich häufig eher Gestaltungen, die in die andere Richtung gehen. Den Gründern steht ein Drag-Along-Recht gegenüber dem Business Angel zu (ggf. Vereinbarung eines Mindesterlöses, den der Business Angel bei diesem Verkauf erzielen muss).

Wie so oft lassen sich auch hier Kompromisse finden. So kann zum Beispiel für einen definierten Zeitraum vorgesehen werden, dass nur eine Mehrheit der Gründer nach Anteilen gemeinsam mit einer Mehrheit der Investoren den Drag auslösen können. Zur Absicherung von VC-Investoren kann nach Ablauf dieser Frist das Drag-Along-Recht ausschließlich der Mehrheit der Investoren nach Anteilen zustehen.

Bedingungen für die Mitverkaufspflicht

Ein klassisches Drag-Along-Recht sieht vor, dass für den Fall eines Verkaufes etwaige Vorerwerbsrechte nicht gelten und das Drag-Along-Recht auch regelmäßig nicht an einen Mindestverkaufspreis geknüpft ist. VC-Investoren betonen hier in Verhandlungen (zu Recht), dass solche Bedingungen einen Verkauf in einem Bieterprozess stören. Da auch bei einer Transaktion, die durch die Ausübung eines Drang-Along-Rechts ausgelöst wird, die Liquidationspräferenzen gelten, sehen Gründer wiederum ein solches schrankenloses Recht oft mit Sorge. Denn es könnte theoretisch sein, dass die Mitverkaufspflicht auch bei einem niedrigen Verkaufspreis ausgeübt wird und dann nur diejenigen Gesellschafter, die oben im Wasserfall stehen, vernünftige Exiterlöse erzielen. Dem Missbrauch kann jedoch dadurch – zumindest teilweise – entgegengewirkt werden, dass das Angebot von einem echten Dritten kommen muss und nicht von einer Person oder einem Unternehmen, welches mit einem Gesellschafter näher verbunden ist. Denkbar sind auch Lösungen, wonach für einen bestimmten Zeitraum ein Drag-Along-Recht nur zu einer bestimmten Mindestbewertung eingreift, wenngleich solche Klauseln, da sie den Venture Capital-Investor stärker beschränken, schwieriger zu verhandeln sind.

Sonstige Regelungen zur Mitverkaufspflicht

Ein wichtiges Thema bei Mitverkaufspflicht-Klauseln ist auch, ob die im operativen Geschäft tätigen Gründer bereits jetzt verpflichtet werden, in einem Exitfall Garantien gegenüber dem Erwerber abzugeben. Die Investoren haben zudem auch ein Interesse, dass sie gegenüber dem neuen Erwerber nur garantieren, dass sie der wirtschaftliche Inhaber der von ihnen verkauften Anteile sind. Ungeachtet der Tatsache, dass in vielen Transaktionen auch Investoren Garantien zum operativen Geschäft abgeben (oft beschränkt auf einen Escrow-Betrag, der bei einem Treuhänder verbleibt), ist diese Frage ein wichtiger Punkt, der in Verhandlungen oft heftig diskutiert wird (und manchmal dann auch einfach ungeregelt bleibt).

Ebenfalls sollte festgelegt werden, dass der Dritte mindestens 50 % oder mehr der Anteile an der Gesellschaft erwerben muss, damit ein Drag-Along-Recht ausgeübt werden kann. Meist liegt das Quorum sogar (zu Recht) noch höher. Außerdem sollte darauf geachtet werden, dass, wenn ein solches Drag-Along-Recht ausgeübt wird, alle pro rata verkaufen und nicht diejenigen, die das Drag-Along-Recht ausgeben dürfen, bestimmen können, wer verkauft. Im Übrigen gelten in diesen Fällen die Liquidationspräferenzen zum Schutze der Investoren, was immer zu berücksichtigen ist.

Auch der Fall, dass die Gegenleistung beim Verkauf nicht immer ausschließlich aus Geld besteht (z.B. Share-for-Share-Transaktion), sollte bei der Gestaltung antizipiert werden. Hierzu kann bestimmt werden, dass mindestens ein ausreichender Teil des Kaufpreises in Geld gezahlt werden muss, sodass etwaige Steuerschulden, die durch die Veräußerung ausgelöst werden, durch die Veräußerer aus diesem (Bar-) Anteil beglichen werden können.

Mitverkaufspflicht: ein fundamentaler Bestandteil einer Venture-Capital-Dokumentation

Zwar ist ein Drag-Along-Recht fundamentaler Bestandteil einer Venture Capital-Dokumentation, die Ausgestaltung im Detail erfordert jedoch einige Aufmerksamkeit und die Abwägung der Interessen der unterschiedlichen Beteiligten.

Dies ist ein Beitrag aus unserer Blogserie „Venture Capital Basics. Wir haben die verschiedenen Arten von Venture Capital Investoren sowie das Corporate Venture Capital bereits beleuchtet. Anschließend haben wir uns mit Themen wie Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Venture Capital & Private EquityFinanzierungsarten für Start-ups und den Finanzierungsrunden beschäftigt. Gefolgt ist ein Beitrag zu Bylaws sowie zu der Frage, wie die Zusammenarbeit von Gründern und Investoren gelingt.

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Regierungsentwurf zum Verbandssanktionengesetz: Doch keine Ablehnung durch den Bundesrat

Mi, 23.09.2020 - 08:02

Vor einigen Tagen war die Überraschung groß, als der federführende Rechtsausschuss und der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates die Empfehlung aussprachen, den Regierungsentwurf des Verbandssanktionengesetzes (VerSanG-E) insgesamt abzulehnen. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme den Gesetzesentwurf nun doch im Wesentlichen befürwortet und lediglich mehrere Änderungen vorgeschlagen. Das Gesetzesvorhaben könnte in absehbarer Zeit umgesetzt werden.

Der Bundesrat befasste sich in seiner Sitzung am 18. September 2020 mit insgesamt 29 Beschlussvorschlägen, darunter insbesondere der vollständigen Ablehnung des Gesetzesentwurfs. So weit kam es dann aber doch nicht.

Grundsätzliche Befürwortung des Gesetzesvorhabens

Der Gesetzesentwurf wurde von der Mehrheit des Bundesrates im Grundsatz befürwortet. Die vollständige Ablehnung des Gesetzesentwurfs fand keine Mehrheit. Auch die vom Rechts- und Wirtschaftsausschuss empfohlenen Prüfungen, ob die „Konzeption der Verbandsverantwortlichkeit sachgerecht und im Hinblick auf das rechtsstaatlich verankerte Schuldprinzip angemessen ist“ und ob der „erhöhte Sanktionsrahmen für Verbände mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erforderlich und angemessen ist“, lehnte der Bundesrat ab.

Der Bundesrat sprach sich zudem gegen die von den Ausschüssen geforderte Streichung der ununterbrochenen und uneingeschränkten Zusammenarbeit des betroffenen Verbandes mit den Verfolgungsbehörden aus, welche nach dem Gesetzesentwurf Voraussetzung für eine Milderung der Verbandssanktion sein soll. Es wird somit wohl bei der Konzeption des Gesetzesentwurfs bleiben, dass Unternehmen nur dann in den Genuss einer Sanktionsmilderung kommen können, wenn sie umfassend mit den Behörden kooperieren.

Änderungsvorschläge des Bundesrates

Der Bundesrat sprach sich mehrheitlich dafür aus, den Gesetzesentwurf weiter zu verfolgen, wies jedoch auf Prüfungs-, Änderungs- und Streichungsbedarf hin:

  • Einen Fokus legten die Beschlussempfehlungen auf kleine und mittlere Unternehmen (KMU). So bat der Bundesrat um Prüfung, ob das VerSanG-E für KMU verhältnismäßig ist und für diese bestimmte Verbandstaten ausgenommen werden sollten. Er ist der Auffassung, dass an Compliance-Maßnahmen von KMU geringere Anforderungen zu stellen seien und dies auch im Gesetzeswortlaut deutlich werden solle.
  • Mit Blick auf international agierende Unternehmen bat der Bundesrat um Prüfung, ob an die in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VerSanG-E genannte Voraussetzung des Sitzes im Inland „weitere Anforderungen zu stellen sind, um eine ausufernde Befassung deutscher Strafverfolgungsbehörden mit Auslandstaten zu verhindern“. Erfasst wären bislang auch ausländische Unternehmen, die in Deutschland lediglich geringfügig aktiv sind.
  • Ebenfalls mit Blick auf internationale Sachverhalte soll § 153c StPO auch im Rahmen des VerSanG zur Anwendung kommen können, wonach die Staatsanwaltschaft grundsätzlich von der Verfolgung absehen kann, wenn die Verbandstat im Ausland begangen wurde. Nach dem bisherigen Entwurf wäre insbesondere bei Auslandstaten von einfachen Mitarbeitern des Verbandes unklar gewesen, ob ein Absehen von der Verfolgung möglich ist.
  • Rechtsdogmatisch sprach sich der Bundesrat im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG-E dafür aus, bei Verbandstaten von Personen, die nicht „Leitungspersonen“ sind, die Verhängung einer Verbandssanktion gleichwohl an ein Verschulden einer Leitungsperson betreffend „Organisation, Auswahl, Anleitung und Aufsicht“ zu knüpfen. In der Begründung hierzu wird zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht das Schuldprinzip auch auf juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften anwendet. Bislang stellt der Gesetzesentwurf in diesen Fällen nicht auf die individuelle Verantwortlichkeit der Leitungspersonen ab.
  • Der Bundesrat stimmte des Weiteren für eine Einschränkung des Legalitätsprinzips in bestimmten Fällen. Demnach soll von einer Verbandssanktion abgesehen werden können, wenn die Verbandsverantwortlichkeit neben dem individuellen Verschulden des Täters nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. So soll verhindert werden, dass in geringfügigen Fällen, in denen kein Bedürfnis für eine Verbandssanktion besteht, staatliche Ressourcen unnötig aufgebraucht werden. Ferner sollen die bislang in § 3 Abs. 2 VerSanG-E vorgesehenen Regelbeispiele für besonders schwere Fälle von Verbandstaten gestrichen werden. Stattdessen soll nun bei schweren Verbandstaten ein Absehen von der Verfolgung des Verbands ausgeschlossen sein.
  • Die Regelungen zur öffentlichen Bekanntmachung der Verurteilung des Verbandes in § 14 VerSanG-E sollen mit Blick auf die „Prangerwirkung“ gestrichen werden, da dies rechtsstaatlichen Bedenken begegnet.
  • Auch die bisherige Konzeption des VerSanG-E, wonach die strafverfahrensrechtlichen Regelungen im Sanktionsverfahren anwendbar sein sollen (§ 24 Abs. 1 VerSanG-E), soll nach dem Willen des Bundesrates grundsätzlich überarbeitet werden. Dabei soll darauf geachtet werden, dass das Sanktionsverfahren effektiv und weniger missbrauchsanfällig ausgestaltet wird. Nach Meinung des Bundesrates sind nicht alle Vorschriften der StPO für die Anwendung im Verbandsverfahren geeignet. Der Bundesrat schlägt daher vor, einzelne Verfahrenshandlungen aus der Hauptverhandlung auszulagern oder besonders besetzte Spruchkörper für Verbandsverfahren einzurichten.
  • Gestrichen werden sollen nach dem Vorschlag des Bundesrates auch mehrere Regelungen zu einem im VerSanG-E bislang vorgesehenen Schweigerecht der gesetzlichen Vertreter eines Verbandes. Der Bundesrat befürchtet durch diese Schweigerechte eine erhebliche Beeinträchtigung der Effektivität der Strafverfolgung. Zudem sei völlig unklar, ob die Strafverfolgungsbehörden im Fall des Schweigens der gesetzlichen Vertreter überhaupt noch von einer ununterbrochenen und uneingeschränkten Kooperation des Verbandes ausgehen könnten, welche wiederum Voraussetzung für eine Sanktionsmilderung sein soll.
  • Schließlich soll nach dem Votum des Bundesrates die bislang vorgesehene zweijährige Übergangsfrist nach Inkrafttreten des Gesetzes um ein Jahr auf drei Jahre ausgedehnt werden. Anderenfalls wären Unternehmen auf Basis einer noch ungeklärten Rechtslage faktisch bereits heute gezwungen, Compliance-Prozesse zu entwickeln oder zu überarbeiten. Dies soll auch angesichts der derzeitigen Belastungen infolge der Corona-Pandemie vermieden werden.
Fazit: Das Verbandssanktionengesetz wird kommen

Inwieweit die Forderungen und Vorschläge des Bundesrates in den Gesetzesentwurf einfließen werden, bleibt abzuwarten. Eine wichtige Hürde auf dem Weg zur Gesetzeswerdung hat das VerSanG mit der Stellungnahme des Bundesrates jedenfalls genommen. Unternehmen sollten sich daher weiter darauf einstellen, dass das Verbandssanktionengesetz kommen wird.

Nach dem Auftakt zu unserer Serie zum Referentenentwurf zum Verbandssanktionengesetz folgten Informationen zu Änderungen bei Internal Investigations, zum faktischen Kooperationszwang und der Aushöhlung von Verteidigungsrechten sowie zu den Verbandsgeldsanktionen und der „fachkundigen Stelle″. Zuletzt haben wir uns mit den Risiken nach einer M&A-Transaktion sowie der Neuordnung des Sanktionsrechts und den Kritiken aus der Wirtschaft und den Regelungen zu internen Untersuchungen beschäftigt. Im Anschluss folgte die Untersuchung der Empfehlung zu Ablehnung des Entwurfs durch den federführenden Rechtsausschuss und Wirtschaftsausschuss.

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Sanierung außerhalb der Insolvenz bald für drohend zahlungsunfähige Unternehmen

Di, 22.09.2020 - 10:42

Bereits im März 2019 hat das EU-Parlament die Richtlinie zum künftigen „Präventiven Restrukturierungsrahmen″ beschlossen (siehe hierzu unseren Blog-Beitrag). Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, einen Präventiven Restrukturierungsrahmen (auch „vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren″ genannt) zu schaffen. Dieser soll Unternehmen die Möglichkeit geben, außerhalb des Insolvenzverfahrens Sanierungsmaßnahmen unter schützenden Bedingungen in einheitlicher Weise mit den Beteiligten abzustimmen und umzusetzen, ohne dass es zwingend der Herstellung eines Konsenses unter den Betroffenen bedarf oder einzelne Beteiligte das Vorhaben blockieren können.

BMJV legt Referentenentwurf vor

Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz hat am 18. September 2020 den 247 Seiten starken Referentenentwurf für ein Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vorgelegt. Dieser Gesetzesentwurf enthält eine Vielzahl von Regelungen, die einerseits den präventiven Restrukturierungsrahmen umfassen, andererseits das bestehende Sanierungs- und Insolvenzrecht auf Grundlage der Ergebnisse der Evaluation des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) fortentwickeln und ergänzen sollen. Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Evaluation finden Sie hier.

Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen

Der präventive Restrukturierungsrahmen soll „Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen″ (im Folgenden „SRR″) heißen und im Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG) geregelt werden. Der SRR bietet einen von dem Insolvenzverfahren unabhängigen gesetzlichen Rahmen zur Sanierung von Unternehmen ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Der SRR ist nicht als integriertes Verfahren – etwa nach dem Vorbild der früheren Vergleichsordnung – konzipiert, sondern als ein Rahmen von Verfahrenshilfen, welchen die Schuldnerin im Zuge eines von ihr verfolgten Restrukturierungsvorhabens – grundsätzlich ohne formale Verfahrenseröffnung und unabhängig voneinander – in Anspruch nehmen kann.

Kernelement ist der Restrukturierungsplan (§§ 7 ff. StaRUG-E). Der darstellende Teil enthält das Restrukturierungskonzept, das auf Grundlage des Plans und mit der Bewirkung der im gestaltenden Teil vorgesehenen Rechtsfolgen verwirklicht werden soll.

Über diesen Plan stimmen die Planbetroffenen, also insbesondere die Inhaber sogenannter Restrukturierungsforderungen ab. Hierfür werden die Planbetroffenen in Gruppen eingeteilt. Für die Annahme des Restrukturierungsplans ist gemäß § 27 Abs. 1 StaRUG-E grundsätzlich erforderlich, dass in jeder Gruppe auf die dem Plan zustimmenden Gruppenmitglieder mindestens 75% der Stimmrechte in dieser Gruppe entfallen (Stimmrecht ist abhängig vom Betrag der Restrukturierungsforderungen, vgl. § 26 Abs. 1 StaRUG-E). Es ist aber auch möglich, dass die Zustimmung einzelner Gruppen ersetzt wird (§ 28 StaRUG-E). Der SRR kann also gegen den Willen einzelner Gläubiger umgesetzt werden. Ausgenommen hiervon sind allerdings u.a. Forderungen von Arbeitnehmern aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, einschließlich der Rechte aus Zusagen auf betriebliche Altersversorgung.

Außergerichtliches Verfahren, aber Einbeziehung des Restrukturierungsgerichts möglich

Die Ausarbeitung und Abstimmung über den Restrukturierungsplans erfordern grundsätzlich keine gerichtliche Beteiligung. Nur die sogenannten Instrumente des SRR erfordern eine Anzeige des Restrukturierungsvorhabens beim Restrukturierungsgerichts und dessen Tätigwerden (§ 29 StaRUG-E):

  • die Durchführung eines gerichtlichen Planabstimmungsverfahrens (gerichtliche Planabstimmung),
  • die gerichtliche Bestätigung eines Restrukturierungsplans (Planbestätigung),
  • die gerichtliche Vorprüfung von Fragen, die für die Bestätigung des Restrukturierungsplans erheblich sind (Vorprüfung),
  • die gerichtliche Beendigung von gegenseitigen, noch nicht beiderseitig vollständig erfüllten Verträgen (Vertragsbeendigung) und
  • die gerichtliche Anordnung von Regelungen zur Einschränkung von Maßnahmen der individuellen Rechtsdurchsetzung (Stabilisierung).
Bestellung einer Restrukturierungsbeauftragten als Regelfall?

Die Bestellung einer Restrukturierungsbeauftragten soll nur im Ausnahmefall notwendig sein, ansonsten auf Antrag der Schuldnerin oder von mindestens 25% der Restrukturierungsgläubiger einer Restrukturierungsgruppe, die zur Übernahme der Kosten bereit sind, erfolgen (§ 18 Abs. 1 StaRUG-E). Allerdings ist sie u.a. dann notwendig, wenn Rechte von Verbraucherinnen oder mittleren, kleinen oder Kleinstunternehmen berührt werden, eine Stabilisierungsanordnung erwirkt wird oder eine Vertragsbeendigung beantragt wird oder absehbar ist, dass das Restrukturierungsziel nur gegen den Willen von Inhaberinnen von Restrukturierungsforderungen oder Absonderungsanwartschaften erreichbar ist, deren Zustimmung ersetzt werden müsste (vgl. § 77 StaRUG-E).

Umfassender Anfechtungsschutz nur bei Einbeziehung des Gerichts

Die Möglichkeiten zur Insolvenzanfechtung im Umfeld des SRR wird eingeschränkt (§ 93 StaRUG-E). Den umfassenden Anfechtungsschutz genießen Maßnahmen zum Vollzug des SRR allerdings nur, wenn der Restrukturierungsplan rechtskräftig (gerichtlich) bestätigt wurde (§ 94 Abs. 1 StaRUG-E).

Neue Gerichtszuständigkeit: das Restrukturierungsgericht

Der Referentenentwurf führt eine neue Gerichtszuständigkeit für die Instrumente des SRR ein: das Restrukturierungsgericht. Das Restrukturierungsgericht ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Oberlandesgericht seinen Sitz hat. Dies bedeutet eine höhere Verfahrenskonzentration als bei Insolvenzverfahren. In Insolvenzsachen ist bislang in der Regel dasjenige Amtsgericht als Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat. Auch in Insolvenzgerichten soll jedoch eine größere Konzentration erreicht werden: während die Länder bislang auch zusätzliche Amtsgerichte als Insolvenzgericht einsetzen können, soll diese Möglichkeit nun gestrichen werden (§ 2 Abs. 2 InsO-E).

Sanierungsmoderation im Vorfeld des SRR

Unabhängig vom SRR eröffnet § 95 StaRUG-E der Schuldnerin die Möglichkeit, im Falle von wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten eine gerichtlich bestellte Sanierungsmoderatorin in Anspruch zu nehmen. Diese soll als unabhängige, in Sanierungs- und Restrukturierungsfragen sachkundige Person bei der Ausarbeitung einer Sanierungslösung unterstützen.

Die Bestellung der Sanierungsberaterin erfolgt zunächst für einen Zeitraum von drei Monaten und kann auf Antrag der Moderatorin und mit Zustimmung der Schuldnerin und der an den Verhandlungen beteiligten Gläubigerinnen um weitere drei Monate verlängert werden.

Die Sanierungsmoderatorin wird zuvor abberufen, wenn sie oder die Schuldnerin dies beantragen oder wenn dem Gericht durch die Moderatorin die Insolvenzreife der Schuldnerin angezeigt wurde. Nimmt die Schuldnerin Instrumente des SRR in Anspruch, bleibt die Sanierungsmoderatorin im Amt, bis der Bestellungszeitraum abläuft, sie abberufen wird oder eine Restrukturierungsbeauftragte bestellt wird.

Verschärfung der Haftung für Geschäftsleiter

§ 1 StaRUG-E etabliert eine rechtsformunabhängige Pflicht von Geschäftsleitern zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern.

Ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit sollen die Geschäftsleiter und die Überwachungsorgane des Unternehmens die Interessen der Gläubigergesamtheit wahren müssen und nur darüber hinaus die Interessen der Anteilsinhaber berücksichtigen. Für entstandene Schäden haften sie dem Unternehmen bei schuldhafter Pflichtverletzung (§ 2 StaRUG-E).

Ab Anzeige des Restrukturierungsvorhabens beim Restrukturierungsgericht soll die Geschäftsleitung nach § 32 Abs. 1 StaRUG-E die Restrukturierungssache mit der „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Sanierungsgeschäftsführerin″ betreiben und Maßnahmen unterlassen, die das Restrukturierungsziel gefährden.

Im Gegenzug sollen die Geschäftsleitungen aber auch entlastet werden: Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, ziehen nunmehr trotz Vorliegens einer Überschuldung keine Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG u.ä. Vorschriften nach sich (§ 15 b InsO-E).

Verhältnis SRR und Eintritt der Insolvenzreife

Tritt nach einer Anzeige einer Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein, ist dies dem Restrukturierungsgericht anzuzeigen. Bei der Ermittlung der Insolvenzgründe gilt dann eine Besonderheit: Bestehen hinreichende Aussichten auf die Annahme und Bestätigung des Restrukturierungsplans, werden Restrukturierungsforderungen nur in der Höhe bei der Berechnung der Zahlungsfähigkeit und der Überschuldung berücksichtigt, in der sie nach der Umsetzung des Restrukturierungsplans verbleiben (§ 32 Abs. 3 SanInsFoG-E). Dies schließt das Vorliegen eines Insolvenzgrundes aus, da allenfalls der Restrukturierungsplan nicht zur Sanierung taugen würde. Im Ergebnis ersetzt die Anzeigepflicht daher die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO.

Änderungen des geltenden Insolvenzrechts

Daneben enthält der Referentenentwurf weitere Änderungen, die die Insolvenzordnung selbst betreffen:

Sind mindestens zwei der Kriterien des § 22a Abs. 1 InsO (mind. EUR 6 Mio. Bilanzsumme, mind. EUR 12 Mio. Umsatz, mind. 50 Arbeitnehmer) erfüllt, soll der Schuldnerin nach § 10a InsO -E nunmehr ein Anspruch auf ein Vorgespräch mit dem zuständigen Insolvenzgericht gewährt werden. Dies wäre hilfreich zur Klärung von entscheidenden Verfahrensfragen vor Insolvenzantragstellung.

Des Weiteren werden die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung deutlich präzisiert und damit auch erhöht (§§ 270 ff. InsO-E). Der Gesetzgeber verspricht sich hierdurch, dass das Verfahren stärker an die Gläubigerinteressen rückgebunden wird. Die Eigenverwaltung soll so durch gut vorbereitete Schuldnerinnen künftig weiter gestärkt werden.

Um die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung künftig deutlicher abgrenzen zu können, werden durch das SanInsFoG unterschiedliche Prognosezeiträume festgelegt: Der Prognosezeitraum der drohenden Zahlungsfähigkeit beträgt nun 24 Monate (§ 18 Abs. 2 Ins-E), derjenige der Überschuldung 12 Monate (§ 19 Abs. 2 S. 1 Ins-E).

Nachbesserungsbedarf besteht

Auf den ersten Blick handelt es sich um einen grundsätzlich gelungenen Gesetzesentwurf, der insbesondere den Belangen der Corona-krisengebeutelten Unternehmen Hoffnung auf zeitnahe Umsetzung von Sanierungsbemühungen auch gegen den Widerstand einzelner geben kann. Nun ist es an den einzelnen Berufsverbänden Nachbesserungsbedarf aufzuzeigen und so dem SanInsFoG zum Erfolg zu verhelfen.

Aus Sicht der Praxis ist es zu begrüßen, kriselnden Unternehmen mit dem SRR die realistische Möglichkeit zur Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens – und damit auch außerhalb des Stigmas des Insolvenzverfahrens – zu eröffnen. Diese Möglichkeit ist umso wertvoller, da eine Veröffentlichung von gerichtlichen Beschlüssen nur auf Antrag der Schuldnerin erfolgen soll.

Vorsicht ist jedoch dahingehend geboten, dass die Anforderungen an Geschäftsleiter und deren Haftungsrisiken nicht überstrapaziert werden. Der Referentenentwurf enthält an mehreren Stellen Verschärfungen der geltenden Rechtslage – und dies obwohl diese bereits heute als sehr weitreichend (siehe die richterliche Ausdehnung der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife) und übersichtlich bezeichnet werden muss. Hier sollen Geschäftsleiter zwar auch in mancher Hinsicht begünstigt werden, aber eine einheitliche und klare Linie fehlt bislang.

Vorausschauend ist die Verzahnung des Entwurfs des SanInsFoG mit dem COVInsAG. Endet die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzgrund der Überschuldung, sollen überschuldete Unternehmen dahingehend entlastet werden, dass für sie nur ein Prognosezeitraum von vier Monaten maßgeblich sein soll und sie trotz Überschuldung die Möglichkeit haben, den SRR in Anspruch zu nehmen. Allerdings scheinen die Anforderungen an die Unternehmen sehr hoch: sie müssen im letzten vor dem 1. Januar 2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr Gewinne aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftet haben und der Umsatz muss im Kalenderjahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 40% eingebrochen sein.

Der Beitrag ist Teil unserer Blogreihe zum Präventiven Restrukturierungsrahmen. Es erschienen bereits zahlreiche Beiträge zur europäischen Restrukturierungsrichtlinie, u.a. ein Beitrag zu den Moratorien und zu den Restrukturierungsplänen. Anschließend haben wir uns mit den Pflichten der Unternehmensleitung, dem Schutz von Finanzierungen und Finanzierungsgebern sowie den Restrukturierungsbeauftragten und Verwaltern befasst. Zuletzt sind wir auf die Entschuldung insolventer Unternehmer, arbeitsrechtliche Aspekte der Restrukturierungs-Richtlinie sowie das Dutch Scheme als Vorbild für den Restrukturierungsrahmen eingegangen.

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Das BGB im Digitalzeitalter: Neue Regelungen für Verträge über digitale Inhalte

Di, 22.09.2020 - 08:09

Die Richtlinie (EU) 2019/770 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (dID-Richtlinie) ist ein wesentlicher Baustein der von der Europäische Union verfolgten „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt″, die darauf abzielt, die nationalen digitalen Märkte innerhalb der EU zu einem gemeinsamen digitalen Markt zusammenzuführen. Durch die dID-Richtlinie werden nun digitale Inhalte und Dienstleistungen in den Blick genommen und sollen in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten einen einheitlichen Regelungsgehalt erhalten. Mit der Umsetzung der dID-Richtlinie wird nicht zuletzt eine weitere Stärkung der Verbraucherrechte in der EU verfolgt.

Ziel: Vollharmonisierung

Artikel 4 der dID-Richtlinie sieht eine sog. Vollharmonisierung (auch Maximalharmonisierung genannt) vor. Das bedeutet, dass die EU-Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen in Bereichen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, weder verbraucherfreundlichere noch -feindlichere Regeln vorsehen dürfen. Gelingt es den Mitgliedstaaten nicht, die Regelungen der Richtlinie bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 30. Juni 2021 in ihre nationalen Rechtsordnungen zu integrieren, haften sie dem geschädigten Verbraucher unter Umständen auf Schadensersatz.

Das Konzept der Vollharmonisierung ist dabei nicht unumstritten. Gerade der Bereich der Digitalisierung unterliegt einer rasanten technischen Entwicklung, mit der Folge, dass durch das „starre Korsett″ einer Vollharmonisierung eine rasche Reaktion auf in der Zukunft liegende Geschäftsmodelle im Bereich der Digitalisierung auf nationaler Ebene erschwert werden könnte.

Eine neuer Vertragstyp?

Ein neuer Vertragstyp soll durch die dID-Richtlinie für Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen nicht geschaffen werden. Somit bleibt die Frage, ob entsprechende Verträge beispielsweise einen Kauf-, Dienstleistungs- oder Mietvertrag oder einen Vertrag sui generis darstellen, dem nationalen Recht überlassen. Die dID-Richtlinie nimmt nicht den Vertragstyp, sondern ausschließlich den Vertragsgegenstand in den Blick und unterscheidet lediglich zwischen einmaligen und laufzeitabhängigen Verträgen.

Gegenstand der dID-Richtlinie sind demnach Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, die die Bereitstellung digitaler Inhalte und Daten zum Gegenstand haben und in digitaler Form bereitgestellt werden (z.B. Musik, Online-Videos), Dienstleistungen, die die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form ermöglichen (z.B. Software‑as‑a‑Service, Cloud-Dienste) sowie Dienstleistungen, die den Austausch von Daten ermöglichen (z. B. soziale Medien wie Facebook, Instagram und Tik‑Tok oder Online‑Games).

Um einen klaren und einfachen Rechtsrahmen für Unternehmer, die digitale Inhalte anbieten, zu erreichen, soll die dID-Richtlinie auf jegliche Form der Datenübermittlung oder der Gewährung des Zugangs zu digitalen Inhalten oder Dienstleistungen Anwendung finden. Hierzu zählt die Übermittlung auf körperlichen Datenträgern wie DVDs, CDs, USB-Sticks und Speicherkarten genauso wie Downloads, Streaming oder die Ermöglichung des Zugangs zu Speicherkapazitäten für digitale Inhalte und die Nutzung von Sozialen Medien (siehe Erwägungsgrund 19 der dID‑Richtlinie).

Abgrenzung zur WKRL und ausgeschlossene Dienstleistungen

Im Unterschied zur dID‑Richtlinie enthält die Richtlinie (EU) 2019/771 (sog. Warenkauf‑Richtlinie – WKRL) Vorschriften über bestimmte Anforderungen an Verträge für den Warenhandel. Darunter fallen zwar auch sog. „Waren mit digitalen Elementen″. Dieser Begriff bezieht sich jedoch nur auf solche Waren, die in einer Weise digitale Inhalte oder Dienstleistungen enthalten oder mit ihnen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktionen ohne diese digitalen Inhalte oder Dienstleistungen nicht erfüllen könnten. Zudem müssen die digitalen Inhalte oder Dienstleistungen, die in dieser Weise mit den Waren verbunden sind, für eine Anwendbarkeit der WKRL im Rahmen eines Kaufvertrags über solche Waren bereitgestellt werden (Erwägungsgrund 21 der dID-Richtlinie).

Nicht von der dID-Richtlinie erfasst sind unter anderem freiberufliche Dienstleistungen wie Übersetzungsleistungen, Dienstleistungen von Architekten, juristischen Dienstleistungen oder sonstigen Fachberatungsleistungen (Erwägungsgrund 27). Diese Dienstleistungen werden häufig von Unternehmern persönlich erbracht und zwar unabhängig davon, ob der Unternehmer digitale Mittel einsetzt, um das Ergebnis der Dienstleistung zu erzeugen oder es dem Verbraucher zu übermitteln. Ebenso nicht erfasst sind öffentliche Dienstleistungen wie Dienstleistungen der sozialen Sicherheit oder öffentliche Register, bei denen die digitalen Mittel lediglich genutzt werden, um dem Verbraucher die Dienstleistungen zu übermitteln oder mitzuteilen. Es werden daher nicht sämtliche Leistungen erfasst, die digital bereitgestellt werden.

Personenbezogene Daten als Entgelt

Neben der „klassischen″ Gegenleistung eines monetären Entgelts, findet die dID-Richtlinie auch auf solche Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen Anwendung, bei denen die Gegenleistung des Verbrauchers darin besteht, dem Unternehmer seine personenbezogenen Daten zur kommerziellen Nutzung bereitzustellen. Nicht ausreichend ist nach der dID-Richtlinie allerdings, wenn die personenbezogenen Daten des Verbrauchers ausschließlich zur Bereitstellung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen oder zur Erfüllung von rechtlichen Anforderungen verarbeitet werden und der Unternehmer diese Daten zu keinen anderen Zwecken verarbeitet.

Bei dem Begriff der personenbezogenen Daten bedient sich die dID-Richtlinie der Definition aus Artikel 4 Nr. 1 der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Auch im Übrigen darf eine Datenverarbeitung nur im Einklang mit der DSGVO erfolgen (Erwägungsgrund 37). Dadurch soll ein einheitlicher Rechtsrahmen geschaffen werden, in dem ein angemessenes Schutzniveau für den Umgang mit personenbezogenen Daten gewährleistet ist.

Zielkonflikt mit der DSGVO?

Allerdings könnte man gerade im Lichte der DSGVO kritisieren, dass Teile der für die DSGVO geltenden gesetzgeberischen Ziele (z.B. Datensparsamkeit und Datenminimierung) durch die dID-Richtlinie konterkariert werden. So ließe sich argumentieren, dass dem Verbraucher dadurch ein Anreiz zur Preisgabe personenbezogener Daten gesetzt wird, dass ihm im Gegenzug umfassende Gewährleistungsrechte, Garantien und eine weitreichende Haftung des Vertragspartners gewährt werden.

Auf der anderen Seite bildet die dID‑Richtlinie durch solche Regelungen nur die ohnehin schon existierende Lebensrealität ab, dass Unternehmen sich von Verbrauchern mit Daten bezahlen lassen. Dies erfolgt zum Beispiel tagtäglich millionenfach im Rahmen „kostenloser″ Smartphone‑Apps, über die durch den Einsatz sog. Cookies gezielt personalisierte Werbung an den Nutzer ausgespielt wird. Insofern ist zumindest der Ansatz zu begrüßen, die Verbraucherrechte in diesem sehr praxisrelevanten Umfeld zu stärken.

Verbraucherrechte 2.0

Zugunsten des Verbrauchers enthält die dID-Richtlinie insbesondere Regelungen dazu, unter welchen Voraussetzungen digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen als vertragsgemäß anzusehen sind, wer für welche Dauer die Beweislast der Vertragsgemäßheit bzw. Vertragswidrigkeit trägt sowie welche Gewährleistungsrechte dem Verbraucher bei einer Vertragswidrigkeit zustehen. Dabei wird ähnlich dem deutschen Leistungsstörungsrecht zwischen „nicht erfolgter Bereitstellung″ (Nichtleistung) und „Vertragswidrigkeit″ (Schlechtleistung) unterschieden.

Im Hinblick auf die Frage, wann ein digitaler Inhalt oder eine digitale Dienstleistung vertragsgemäß bzw. vertragswidrig ist, stellt die dID-Richtlinie einen umfassenden Katalog subjektiver (Artikel 7) und objektiver (Artikel 8) Kriterien auf, anhand derer die „Vertragsgemäßheit″ bewertet wird. Entsprechend dem Leitbild der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf bzw. dem nationalen Mängelgewährleistungsrecht soll in erster Linie die vereinbarte Beschaffenheit und in zweiter Linie der vertraglich vorausgesetzte Zweck als Maßstab der Vertragsmäßigkeit gelten. Als ein objektives Kriterium werden unter anderem auch „öffentliche Erklärungen″ des Unternehmers berücksichtigt, womit insbesondere Werbeaussagen in die Beurteilung der „Vertragsgemäßheit″ einfließen sollen.

Die dem Verbraucher zustehenden Gewährleistungsrechte sind „kaufrechtsähnlich″ ausgestaltet, d.h. der Verbraucher hat bei einer „Vertragswidrigkeit″ ein Recht auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen, auf eine anteilige Preisminderung oder auf Beendigung des Vertrags. Bei einer „nicht erfolgten Bereitstellung″ hat der Verbraucher ebenfalls ein Recht auf Vertragsbeendigung.

Verlängerte Beweislastumkehr und Aktualisierungspflicht

Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die Beweislast des Unternehmers für die „Vertragsgemäßheit″ des digitalen Inhaltes bzw. der digitalen Dienstleistung. Im Gegensatz zu den grundsätzlichen Beweislastregeln ist es nämlich Sache des Unternehmers zu beweisen, dass seine Leistungen vertragsgemäß sind. Die Beweislastumkehr zulasten des Unternehmers gilt dabei bis zu einem Jahr nach Bereitstellung des digitalen Inhaltes bzw. der Dienstleistung bei einem einmaligen Leistungsaustausch und für die gesamte Dauer bei Dauerschuldverhältnissen, sprich laufzeitabhängigen Verträgen.

Die bisher im deutschen Recht nur im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs anwendbare Frist zur Beweislastumkehr von sechs Monaten nach § 477 BGB muss also vom Gesetzgeber erheblich ausgedehnt und auf sämtliche Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen mit Verbrauchern erweitert werden. Zudem sieht die dID-Richtlinie künftig über bestimmte Zeiträume eine Pflicht zur Bereitstellung von Softwareaktualisierungen vor, die in einem Folgebeitrag näher beleuchtet werden soll.

Unternehmen sollten Neuregelungen frühzeitig umsetzen

Die EU-Mitgliedsstaaten haben nun bis zum 1. Juli 2021 Zeit, die dID-Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Wie und in welcher Form dies im deutschen Recht geschehen wird, lässt sich derzeit noch nicht abschätzen. Klar ist allerdings jetzt schon, dass die richtlinienkonforme Umsetzung für den deutschen Gesetzgeber nicht zuletzt wegen der Komplexität der Materie umfangreich und aufwendig wird.

Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage aus dem Deutschen Bundestag vom November 2019 (Drucksache 19/15114) ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt im BMJV an einem Referentenentwurf zur Umsetzung der dID-Richtlinie gearbeitet wurde. Dieser Entwurf sollte den anderen Bundesministerien, den Ländern und Verbänden Anfang 2020 zur Stellungnahme zugeleitet werden. Aktuellere Informationen zum Stand der Umsetzung oder eine veröffentlichte Fassung des Referentenentwurfs stehen derzeit noch nicht zur Verfügung.

Da es sich bei den neu zu schaffenden Regelungen auf nationaler Ebene um zwingendes Recht handeln wird, von dem Unternehmen nicht oder nur in ganz engen Grenzen werden abweichen können, sollten Unternehmen ihr Geschäftsmodell und ihre Verträge mit Verbrauchern frühzeitig auf diese Änderungen hin überprüfen und gegebenenfalls anpassen. Nur so können insbesondere kostenpflichtige Abmahnungen durch Verbraucherschutzverbände und Wettbewerber vermieden werden.

In unserer Blogserie „Verbraucherverträge im Digitalzeitalter″ zeigen wir auf, wie die Maßnahmenpakete der EU das europäische Verbraucherschutzrecht fit für das Digitalzeitalter machen sollen. Im ersten Teil beschäftigen wir uns mit den hohen Bußgeldern für Unternehmer, im zweiten Teil mit Bußgeldern bei Verletzungen von Verbraucherschutzvorschriften und Lauterkeitsrecht.

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Investitionskontrolle in Mittel- und Osteuropa: Russische Föderation

Mo, 21.09.2020 - 08:06

Nach unserem ersten Beitrag zum Thema Investitionskontrollen soll hier die Situation in der Russischen Föderation dargestellt werden. Anders als in den bereits behandelten Jurisdiktionen Polen, Tschechien, Rumänien und Ungarn spielen europäische Regelungen keine unmittelbare Rolle. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die neuen europäischen Regelungen bisher zu Reaktionen des russischen Gesetzgebers geführt hätten.

Keine gesetzgeberischen Aktivitäten erforderlich

Derzeit sind in der Russischen Föderation (RF) keine verstärkten Tendenzen hin zu einer Beschränkung des Marktzugangs für ausländische Unternehmen zu beobachten. Allerdings ist das entsprechende Instrumentarium bereits vorhanden, so dass aktuell keine weitere Notwendigkeit für den Gesetzgeber besteht, aktiv zu werden. Die Zielrichtungen der Beschränkungen sind vielfältig: neben wirtschaftlichen Gründen spielen Aspekte der nationalen Sicherheit ebenso eine Rolle wie politische Aspekte. Der Schutz von Technologie, der in der EU meist im Vordergrund steht, wird weniger verfolgt.

Zentrale Bedeutung für die Regulierung des Marktzugangs hat das Gesetz über strategische Investitionen (Gesetz Nr. 57-FZ vom 29. April 2008), wonach Investitionen in strategisch für die Sicherheit und Verteidigung der RF bedeutsame Unternehmen einer staatlichen Kontrolle unterliegen. Strategisch bedeutsam in diesem Sinne sind Unternehmen, die bestimmte, im Gesetz aufgezählte Tätigkeiten ausüben. Die Aufzählung enthält 46 Tätigkeitsarten. Insbesondere sind Tätigkeiten erfasst;

  • in Zusammenhang mit strahlenden Materialien,
  • Tätigkeiten in der Verteidigungsindustrie, Luft- und Raumfahrt,
  • Tätigkeiten in der Verbreitung von Informationen (Funk, Fernsehen, Presse),
  • Aktivitäten in der Rohstoffgewinnung sowie
  • speziell gefährliche Tätigkeiten wie die Arbeit mit Krankheitserregern.
Kontrolle über strategisch bedeutsame Unternehmen erfordert staatliche Erlaubnis

Die Kontrolle greift ein, wenn der Investor durch seine Beteiligung oder in anderer Weise die Kontrolle über das strategisch bedeutsame Unternehmen erwirbt. Dabei wird angenommen, dass ein ausländischer Investor ein Unternehmen kontrolliert, wenn er einen Anteil von mindestens 25% am stimmberechtigten Kapital der Gesellschaft erwirbt. Daneben kontrolliert ein Investor eine Gesellschaft auch dann, wenn er die Möglichkeit hat, das Exekutivorgan einer Gesellschaft oder mindestens die Hälfte des Aufsichtsorgans einer Gesellschaft einzusetzen. Ist das der Fall, muss eine staatliche Erlaubnis der Beteiligung beantragt werden. Über den Antrag entscheiden in einem zweistufigen Verfahren in der ersten Stufe die Antimonopolbehörde FAS und in der zweiten Stufe eine Regierungskommission unter Vorsitz des Premierministers.

Bisher ungenutzt: Erlaubnisvorbehalt bei jeglicher Beteiligung

Die Regierungskommission ist darüber hinaus bevollmächtigt, jegliche Beteiligung ausländischer Investoren an russischen Unternehmen unter Erlaubnisvorbehalt zu stellen, soweit dies zur Landesverteidigung oder Sicherheit des Staates erforderlich ist. Rechtsgrundlage dafür ist das Gesetz über ausländische Investitionen (Gesetz Nr. 160 FZ vom 09.07.1999). Bislang hat die Regierungskommission von dieser Befugnis allerdings nicht Gebrauch gemacht.

Ebenfalls aufgrund des Gesetzes über ausländische Investitionen unterliegt eine Beteiligung an einem russischen Unternehmen von mehr als 25% durch einen ausländischen Staat oder internationale Organisation der Genehmigungspflicht.

Absolute Beschränkungen ausländischer Beteiligungen gibt es in einigen Sektoren der Wirtschaft, ohne dass über ein Genehmigungsverfahren eine direkte staatliche Kontrolle ausgeübt würde. So ist in der Versicherungswirtschaft eine ausländische Beteiligung nur bis in Höhe von 49% am Kapital der jeweiligen Gesellschaft zulässig. Ist die Beteiligungsquote höher, darf eine solche Gesellschaft die wichtigsten Versicherungsarten nicht mehr anbieten. Will ein Gesellschafter einer Versicherungsgesellschaft seine Anteile ins Ausland verkaufen, bedarf er dafür einer Genehmigung.

Im Bankensektor gilt eine Quote von 50% ausländischen Kapitals im Sektor, die nicht überschritten werden darf. Wird die Quote erreicht, wird die Zentralbank keine Banklizenzen mehr erteilen und keine Kapitalerhöhungen in ausländischen Banken mehr zulassen.

Ausländische Beteiligung an Massenmedien bereits seit 2014 eingeschränkt

Im Bereich der Massenmedien gilt das Gesetz FZ Nr. 2147-1 „über Massenmedien″ vom 27. Dezember 1991. Nachdem anfänglich eine liberale Regelung galt, wird mittlerweile durch dieses Gesetz die Möglichkeit ausländischer Beteiligung an Massenmedien erheblich eingeschränkt. Eine Beteiligung eines ausländischen Investors ist seit der Novelle von 2014 nur noch bis in Höhe von 20% am stimmberechtigten Kapital eines Massenmediums zulässig. Die Beschränkungen hinsichtlich der Beteiligung ausländischer Unternehmen waren ursprünglich in der Gesetzgebung nicht enthalten und sind erst nachträglich in verschiedenen aufeinander folgenden Novellen eingeführt worden. Über diese Bestimmungen sind in den vergangenen Jahren praktisch alle ausländischen Investoren in russische Massenmedien außer Landes gedrängt worden.

Ebenfalls über das Gesetz „Über Massenmedien″ können ausländische Organisationen, die Informationen an eine unbestimmte Anzahl Personen (insbesondere über das Internet) zur Verfügung stellen, als ausländische Agenten eingestuft werden. Gleiches gilt für Personen und Organisationen, die sich über Zahlungen aus dem Ausland finanzieren. Als ausländische Agenten sind sie verpflichtet, die von ihnen verbreiteten Informationen entsprechend zu kennzeichnen. Weiterhin müssen sie halbjährlich über ihre Tätigkeit durch Internetpublikation Rechenschaft ablegen. In der Praxis werden diese Bestimmungen häufig auf politisch abweichende Personen angewandt.

Andere Beschränkungen existieren im Immobiliensektor. Hier können seit jeher Ausländer nicht Eigentümer von Agrarflächen sein. Miete und Pacht sind allerdings zulässig.

Gemäß Präsidialukaz Nr. 26 vom 9. Januar 2011 dürfen Ausländer nicht Eigentümer sogenannter grenznaher Grundstücke sein. Als grenznah gelten dabei sämtliche Grundstücke, die in entsprechende Listen aufgenommen sind. Seit 2019 gehören dazu sämtliche Grundstücke auf der Krim. Ausländische Eigentümer dieser Grundstücke sind gehalten, diese innerhalb einer Frist von einem Jahr zu veräußern.

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Teilweise Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 31. Dezember 2020

Fr, 18.09.2020 - 10:05

Das im März beschlossene COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) setzt die Insolvenzantragspflicht für überschuldete und zahlungsunfähige Unternehmen bis 30. September aus, wenn die Insolvenzreife auf der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten auf Beseitigung einer Zahlungsunfähigkeit bestehen. Der Bundestag hat nun am 17. September 2020 die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für überschuldete, nicht aber für zahlungsunfähige Unternehmen über den 30. September 2020 hinaus beschlossen.

Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung bis 31. Dezember 2020 ausgesetzt

Nach § 1 COVInsAG ist die nach § 15a InsO und nach § 42 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Diese Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist nun für den Tatbestand der insolvenzrechtlichen Überschuldung nach § 19 Abs. 1 InsO bis zum 31. Dezember 2020 verlängert worden.

Von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht profitieren aber weiterhin nur solche überschuldete Unternehmen, deren Überschuldung auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht.

Privilegierungen gelten fort

Neben der Verlängerung des Aussetzungszeitraums werden auch die bislang geregelten Folgen der Aussetzung im Fall der weiteren Aussetzung für überschuldete Unternehmen bis zum 31. Dezember 2020 verlängert.

So bleiben Zahlungsverbote, nach denen Geschäftsführer für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife persönlich haften, bei Vorliegen der Voraussetzungen weiterhin gelockert. Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, gelten dann als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und lösen keine Haftung aus.

Auch wird weiterhin die Gewährung neuer Kredite an überschuldete Unternehmen privilegiert. Besicherungen von im Aussetzungszeitraum neu gewährten Krediten von externen Darlehensgebern sind nicht anfechtbar; Rückzahlungen solcher Darlehen genießen bis zum 30. September 2023 Anfechtungsschutz – und zwar auch, wenn die Darlehen von Gesellschaftern gewährt werden.

Sinnvoll wäre es außerdem gewesen, wenn auch das derzeit bestehende Risiko der Organe wegen Eingehungsbetrugs sowie der Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft für Erfüllungsschäden eingeschränkt würde. Dies sieht das Gesetz allerdings nach wie vor nicht vor.

Keine weitere Schonfrist für zahlungsunfähige Unternehmen

Nicht verlängert wird die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für zahlungsunfähige Unternehmen. Für diese gilt daher, dass sie spätestens am 1. Oktober 2020 wieder dazu verpflichtet sind, Insolvenzantrag zu stellen. Sie müssen allerdings bereits zuvor Insolvenzantrag stellen, wenn keine Aussichten auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit (mehr) bestehen.

Weitere Verlängerung über den 31. Dezember 2020 hinaus?

Die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht war schon im COVInsAG angelegt und hätte per Verordnung von der Bundesregierung bis längstens zum 31. März 2020 umgesetzt werden können. Von dieser Ermächtigung kann nun kein Gebrauch mehr gemacht werden.

Vielmehr hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, die Verlängerung von Gesetzes wegen zu beschließen und die Ermächtigung der Bundesregierung zu einer etwaigen Verlängerung zu streichen. Eine weitere Verlängerung des Aussetzungszeitraums über den 31. Dezember 2020 hinaus könnte nun ebenfalls nur per Gesetz verabschiedet werden.

Fazit: (kleiner) Zeitgewinn für überschuldete Unternehmen

Es ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber auf die weiter anhaltenden Schwierigkeiten für Unternehmen und die Prognoseschwierigkeiten reagiert. Kurz vor knapp wird nun die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht teilweise über den 30. September hinaus verlängert.

Die Aussetzung der Überschuldung dürfte für viele Unternehmen eine weitere wertvolle Atempause bieten. Allerdings gilt nun umso mehr, dass tragfähige Sanierungskonzepte bis zum Ende des Jahres erarbeitet und finalisiert werden müssen.

Die Praxis hat gezeigt, dass viele Unternehmen trotz der zwischenzeitlichen Lockerungen noch mitten in der Krise stecken. Ob eine weitere Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kommt, bleibt abzuwarten. Die Debatte im Bundestag hat aber gezeigt, dass sich Widerstand gegen eine weitere Verlängerung regt.

Mit den Folgen der COVID-19-Pandemie werden Unternehmen noch lange zu kämpfen haben. Insofern bleibt zu hoffen, dass schnellstmöglich neben dem Insolvenzrecht auch der präventive Restrukturierungsrahmen als Sanierungsinstrument zur Verfügung steht. Damit würde sich eine weitere Option ergeben zur Schuldenbereinigung und Restrukturierung, die Unternehmen aus der Krise heraushelfen kann.

In unserer Blogreihe „Coronavirus: Schutzschirm für die deutsche Wirtschaft″ informieren wir Sie über die getroffenen Hilfsmaßnahmen, deren Wirksamkeit und die sonst zu berücksichtigenden unternehmerischen „Stolpersteine″, die das Coronavirus mit sich gebracht hat. Bisher erfolgt sind Beiträge zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und wie dies bei M&A-Transaktionen hilft, zum COVInsAG, zum Kurzarbeitergeld und der Kurzarbeitergeldverordnung sowie den Auswirkungen auf Kreditverträge. Es folgten Beiträge zu den steuerlichen Auswirkungen, zu EU-Beihilfemöglichkeiten, zum Schutz vor Kündigungen von Wohn- und Geschäftsräumen und Mietverhältnissen allgemein sowie zum Wirtschaftsstabilisierungsfond und damit verbundenen, offenen Fragen zum WSF. Weiter beschäftigten wir uns mit dem Erlass des BMI zu bauvertraglichen Fragen, mit Finanzhilfen für Unternehmen, den Fördermöglichkeiten und mit den steuerliche Maßnahmen, mit Cash-Pooling und dem Gesetz zum Darlehensnehmerschutz sowie den alternativen Wegen zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen.

Aktuelle Informationen zu COVID-19 finden Sie in unserem Corona Center auf unserer Website. Und mit unserem Quick Check Wirtschaftsstabilisierungsfonds können Sie in kürzester Zeit herausfinden, ob Ihr Unternehmen für eine Stabilisierungsmaßnahme des WSF in Betracht kommen könnte. Wenn Sie Fragen zum Umgang mit der aktuellen Lage und zu den Auswirkungen für Ihr Unternehmen haben, sprechen Sie unser CMS Response Team jederzeit gerne an. 

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Zeitarbeit: Bestimmung der Einsatzdauer bei „Kurzarbeit Null″

Fr, 18.09.2020 - 08:08

Der Gesetzgeber hat – wie schon in der Finanzkrise im Jahr 2008 – auf die Coronapandemie dergestalt reagiert, dass dieser die Anspruchsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld (§§ 95 ff. SGB III) gelockert hat, um die zu erwartenden „arbeitsmarktpolitischen Schockwirkungen″ durch einen sprunghaften Anstieg der Arbeitslosigkeit begrenzen zu können. Zudem ist vorgesehen worden, dass auch Zeitarbeitnehmer anspruchsberechtigt sein können (vgl. § 11a AÜG i.V.m. § 3 der Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit, die befristet bis zum 31. Dezember 2020 gilt).

Möglich und zulässig ist dabei auch eine „Kurzarbeit Null″. Der Mitarbeiter erbringt keine Arbeitsleistung mehr und erhält keine Vergütung von dessen Arbeitgeber, sondern Kurzarbeitergeld in Höhe von grundsätzlich 60 bzw. 67% der Nettoentgeltdifferenz (§§ 105 f. SGB III).

Bei Zeitarbeitnehmern stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie sich eine Kurzarbeit Null auf die Dauer der Einsatzzeiten auswirkt, die letztlich relevant sind, um bestimmen zu können, wann die Überlassungshöchstdauer oder die Frist für die Gewährung des zwingenden gesetzlichen equal pay abgelaufen sind.

BA gibt Hinweis zur Berechnung der Einsatzdauer bei „Kurzarbeit Null″

Die BA hat auf deren Homepage wörtlich Folgendes veröffentlicht (unter der Frage: „Ist Kurzarbeit Null während der Corona-Krise bei der Arbeitnehmerüberlassung auf die Überlassungshöchstdauer anzurechnen?″):

In der aktuellen Krisensituation hat der Gesetzgeber den Bezug von Kurzarbeitergeld für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer geöffnet. Leiharbeitskräfte haben zeitlich befristet bis Ende 2020 Zugang zum Kurzarbeitergeld. Bis dahin zurückgelegte Zeiten von „Kurzarbeit Null“ werden nicht auf die Überlassungshöchstdauer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz angerechnet. […] Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Dauer der Überlassung im Hinblick auf Equal Pay.

Danach „hemmt″ eine Kurzarbeit Null die Einsatzzeit des Zeitarbeitnehmers bei einem Kunden; die Überlassung kann daher „nach hinten″ entsprechend verlängert werden.

Behörde führt in Zeiten der Coronapandemie einen materiellen Einsatzbegriff ein

Die Feststellungen der BA sind insbesondere vor dem Hintergrund interessant, da diese in den gleichermaßen von der Behörde herausgegebenen FW AÜG die Ansicht vertritt, dass für die Dauer der Überlassung ausschließlich der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden erheblich ist. Wörtlich heißt es in den Weisungen der BA (Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23):

Für die Bestimmung der Überlassungsdauer ist die vertragliche Vereinbarung der Überlassung zwischen Verleiher und Entleiher maßgeblich. Auf die arbeitszeitliche Ausgestaltung der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Entleihers kommt es dagegen nicht an.

Während die BA in Nicht-Krisenzeiten von einem formalen Einsatzbegriff ausgeht, der die Überlassungsdauer nach dem geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag definiert, schwenkt die Behörde in Zeiten der Coronapandemie – zumindest bei einer Kurzarbeit Null – auf einen materiellen Einsatzbegriff um: Unabhängig von den vertraglichen Abreden zwischen Personaldienstleister und Kunden und von einer etwaigen Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages wird die faktische Nichteinsetzbarkeit des Zeitarbeitnehmers während der Kurzarbeit Null nicht auf die Überlassungshöchstdauer und im Hinblick auf ein zwingendes equal pay angerechnet.

Begründet wird dieser Meinungsumschwung bei der Bestimmung des Einsatzbegriffs freilich nicht. Richtigerweise ist dieser immer materiell zu bestimmen. Maßgeblich sind dabei – unabhängig von Corona und einer Kurzarbeit Null – ausschließlich die tatsächlich vom Zeitarbeitnehmer im Rahmen einer Überlassung bei dem Kunden geleisteten Tage. Herauszurechnen sind – entgegen der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur – u.a. folglich Urlaub, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, unentschuldigtes Fehlen, Inanspruchnahme von AZK etc. Dies ist bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt und begründet worden (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 1 Rn. 220 ff. – auch mit Hinweisen auf die abweichende, wohl herrschende Meinung, der auch die BA folgt). Nicht nachvollziehbar ist, warum dies – zumindest nach Auffassung der BA – auf einmal nur während einer Kurzarbeit Null gelten soll.

Praxishinweis: Von BA bestätigen lassen, dass während der Kurzarbeit Null die Ausführungen in den FW AÜG nicht gelten

Zunächst ist auf Grundlage der Äußerungen der BA festzustellen, dass deren Meinungsumschwung sowohl für den Personaldienstleister als auch für den Kunden günstig ist, da sich der Ablauf der Überlassungshöchstdauer und der Zeitpunkt, ab dem zwingend equal pay zu leisten ist, entsprechend der geleisteten Kurzarbeit Null nach hinten verschiebt. Unklar ist aber das Verhältnis der schlichtweg auf der Homepage der BA geäußerten Meinung zu den abweichend formulierten FW AÜG. Es dürfte daher empfehlenswert sein, sich vorab von der BA bestätigen zu lassen, dass während der Kurzarbeit Null die Ausführungen in den FW AÜG nicht gelten – dies insbesondere, um im Rahmen einer erlaubnisrechtlichen Prüfung nach der Coronakrise einen Konflikt mit der BA über das Verhältnis der FW AÜG und der Hinweise auf der Homepage ausschließen zu können.

Darüber hinaus muss jedoch insbesondere dem Personaldienstleister klar sein, dass die BA nicht in rechtlich verbindlicher Art und Weise darüber entscheidet bzw. entscheiden kann, ob Zeiten im Rahmen der Kurzarbeit Null für die Bestimmung der Überlassungsdauer (oder beim equal pay) maßgeblich sind oder nicht. Dies ist ausschließlich den Gerichten vorbehalten. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen, dass insbesondere Arbeitnehmer unter Hinweis auf den formalen Einsatzbegriff für sich reklamieren, dass Zeiten während der Kurzarbeit Null „ganz normal“ bei der Bestimmung der Überlassungszeit mitzuzählen sind. Folge kann sein, dass zumindest nach Ansicht des Zeitarbeitnehmers die Frist von neun Monaten für die Einschlägigkeit des zwingenden equal pay-Grundsatzes vorzeitig erreicht ist und entsprechende Nachforderungen verlangt werden. Zudem könnte der Zeitarbeitnehmer wegen der vermeintlichen (vorzeitigen) Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ein fingiertes Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kunden geltend machen. Um die geschäftlichen Beziehungen zu diesem nicht unnötig zu belasten, dürfte es empfehlenswert sein, dass der Personaldienstleister im Vorfeld mit dem Kunden abstimmt, ob die Einsatzdauer auf Grundlage der Verlautbarungen der BA im Internet um die Zeiten in Kurzarbeit Null gekürzt wird oder ob insoweit der rechtsicherer Weg gegangen wird, indem Zeiten während der Kurzarbeit Null – entgegen der Äußerungen der BA im Internet – bei der Einsatzdauer  berücksichtigt werden.

Interessant ist auch, dass die Tarifvertragsparteien in der M+E-Industrie ebenfalls auf die Coronakrise reagiert haben und einen Ergänzungstarifvertrag zum TV LeiZ geschlossen haben. Dort wird bestimmt, dass Zeiten bei der Berechnung der Höchstdauer eines Einsatzes gem. § 2 Nr. 3 TV LeiZ sowie bei der Berechnung der Dauer der Überlassung gem. § 4 Nr. 1 TV LeiZ, in denen Zeitarbeitnehmer Kurzarbeitergeld beziehen, nicht berücksichtigt werden. Die Ergänzungsvereinbarung endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Dezember 2020. Die Nachwirkung ist ausgeschlossen. Die Auslegung und Anwendung dieses Tarifvertrages dürften – auch aufgrund der abweichenden Formulierung im Vergleich zu der Verlautbarung der BA – dabei mit nicht unerheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Darüber hinaus ist zu beachten, dass nach dem bisherigen Kenntnisstand entsprechende Ergänzungstarifverträge nicht einheitlich in sämtlichen Tarifgebieten geschlossen worden sind. Vielmehr scheint es – zumindest bislang – einen „Flickenteppich″ zu geben. Es muss also sorgsam geprüft werden, ob eine Verlängerung der Überlassung aufgrund der lokal geltenden Tarifverträge in der M+E-Industrie zulässig ist.

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Der neue Geschäftsgeheimnisbegriff im Verwaltungsrecht

Do, 17.09.2020 - 08:07

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) im April 2019 existiert mit § 2 Nr. 1 GeschGehG erstmals eine gesetzliche Definition des Geschäftsgeheimnisbegriffs. Demnach muss der Inhaber einer schützenswerten Information insbesondere „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen″ ergreifen, damit ein Geschäftsgeheimnis vorliegt und gesetzliche Ansprüche bestehen. Trifft der Inhaber keine „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ (wie z.B. Geheimhaltungsvereinbarungen, Zugangsbeschränkungen und Verschlüsselungsmaßnahmen), liegt auch kein Geschäftsgeheimnis vor und er hat keine Handhabe gegen Datendiebe und Betriebsspione. Im Vergleich zur alten Rechtslage ist dies eine grundsätzliche Neuerung, die erheblichen Handlungsbedarf mit sich brachte.

Spätestens seit Inkrafttreten des GeschGehG stellt sich die Frage, ob die neue Geheimnisdefinition auch in anderen Rechtsgebieten anzuwenden ist, wenn von Geschäftsgeheimnissen die Rede ist. Diese Frage wird auch in der Literatur kontrovers diskutiert. Mit der Antwort dieser Frage entscheidet sich, ob auch der zuvor angesprochene erhebliche Handlungsbedarf besteht, wenn es um eben diese anderen Rechtsgebiete geht.

Geheimnisdefinition im Verwaltungsrecht

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat sich im März diesen Jahres in einem Beschluss im Hinblick auf das Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (IFG) und die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erstmals – zumindest indirekt – zu dieser Frage geäußert (BVerwG, Beschluss v. 5. März 2020 – 20 F 3/19).

Das BVerwG hatte darüber zu entscheiden, ob in einem Verwaltungsverfahren eines Dritten gegen eine Behörde gem. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO Ausschnitte bestimmter Unterlagen eines anderen privaten Unternehmens geheimhaltungsbedürftig sind. Wäre dies der Fall, dürften vertrauliche Teile der Unterlagen vor der Herausgabe an das Gericht und Verfahrensbeteiligte geschwärzt oder die Herausgabe durch die Behörde sogar vollständig verweigert werden.

Ausgangspunkt war dabei die gefestigte Rechtsprechung des BVerwG, dass Geschäftsgeheimnisse privater Unternehmen – vor dem Hintergrund der Gewährleistung des grundrechtlichen Schutzes durch die Artt. 12 Abs. 1 (Berufsausübungsfreiheit) und 14 Abs. 1 (Eigentumsgarantie) des Grundgesetzes (GG) – geheimhaltungsbedürftige Informationen im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO darstellen können.

Bisherige Definition des Geschäftsgeheimnisses des BVerfG

Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei den konkreten technischen Informationen um Geschäftsgeheimnisse eines Dritten handelt, war die Vorinstanz, das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg, noch von der verwaltungsgerichtlich entwickelten Definition des Geschäftsgeheimnisses ausgegangen. Inhaltlich orientiert sich diese an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Artt. 12 und 14 GG.

Danach seien Geschäftsgeheimnisse auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig sind. Daneben setzte ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Geheimhaltung voraus. Ein solches Interesse bestehe, wenn die Offenlegung der Informationen geeignet sei, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss v. 24. April 2019 – 14 PS 4/19).

Auf die neue einfachgesetzliche Begriffsdefinition im GeschGehG, die zwei Tage nach dem Beschluss in Kraft trat, konnte das OVG in seiner Begründung noch nicht eingehen.

Richtlinienkonforme Auslegung von einfachgesetzlichen Normen anderer Rechtsgebiete

Grundsätzlich ist der in § 1 Abs. 1 GeschGehG geregelte Anwendungsbereich des GeschGehG für den privatrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung in einem verwaltungsrechtlichen Fall nicht eröffnet. Nach § 1 Abs. 2 GeschGehG gehen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die wie § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen dienen, den Regelungen des GeschGehG vor.

Dies bedeutet aber erst einmal nicht, dass die Begriffsdefinition des § 2 Nr. 1 GeschGehG nicht auch in anderen Rechtsgebieten, wie hier z.B. im öffentlichen Recht, anwendbar sein kann. Für eine solche Anwendbarkeit sind grundsätzlich zwei Fälle denkbar: (1) die ausdrückliche Bezugnahme in Vorschriften (z.B. „Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 2 Nr. 1 GeschGehG″) und (2) die Erklärung der Anwendbarkeit des neuen Geheimnisbegriffs durch die Rechtsprechung.

Anwendbarkeit der Definition des GeschGehG für den Bereich des IFG und der VwGO

In seiner Entscheidung griff das BVerwG im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Vorschriften auf die Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG zurück und erklärte somit indirekt die Anwendbarkeit des neuen Geheimnisbegriffs für den Bereich des IFGs und der VwGO, ohne sich aber ausdrücklich mit dieser Anwendbarkeit und entsprechenden Gründen zu beschäftigen:

Die vergangene Rechtsprechung des BVerwG im Hinblick auf den Schutz von geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen aus Verwaltungsverfahren sei zukünftig so zu verstehen, dass Geschäftsgeheimnisse Informationen seien, die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich seien und daher von wirtschaftlichem Wert seien. Neben dem Mangel an Offenkundigkeit der zugrunde liegenden Informationen setze ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Nichtverbreitung voraus (dies entspricht § 2 Nr. 1 Buchst. c GeschGehG).

Ein solches Interesse bestehe, wenn die Offenlegung der Informationen geeignet sei, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen.

Schutzzweck des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses sei in erster Linie die Verteidigung der wirtschaftlichen Stellung des Betroffenen gegenüber den Marktkonkurrenten. Erforderlich sei demnach eine Wettbewerbsrelevanz der offenzulegenden Unterlagen, die darin zum Ausdruck kommen muss, dass die Information Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber sei (§ 2 Nr. 1 Buchst. b GeschGehG).

Damit wendet das BVerwG den neuen Geheimnisbegriff aus § 2 Nr. 1 GeschGehG an, ohne zu den Gründen der Anwendbarkeit Stellung zu nehmen.

Rechtsdogmatisch könnte man dies als eine richtlinienkonforme Auslegung der Verwaltungsvorschriften, die sich auf Geschäftsgeheimnisse beziehen, nach der Know-how-Schutz-Richtlinie ansehen. Ob dies aber tatsächlich die maßgebliche Überlegung des BVerwG bei seiner Entscheidung war oder das Bundesverwaltungsgericht eine eigene richterrechtliche Auslegung des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vornahm, kommt in der Entscheidung nicht zum Ausdruck. Aufgrund der kontroversen Diskussionen zu dem Thema wäre dies aber wünschenswert gewesen.

Anforderung der „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ durch den Geheimnisinhaber

Das BVerwG nimmt zu der Anforderung der „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen″ aus § 2 Abs. 1 GeschGehG und den erforderlichen Ausgestaltungen keine Stellung. Das BVerwG bemerkt hierzu nur beiläufig, der Geheimnisinhaber habe die technischen Unterlagen – abgesehen von der Vorlage bei der Behörde in dem Verwaltungsverfahren – „unter Verschluss gehalten″. Zumindest lässt sich dieser relativ oberflächlichen Feststellung aber entnehmen, dass das BVerwG dazu tendieren könnte, keine allzu hohen Anforderungen an das Vorliegen „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen″ und deren Nachweis durch den Geschäftsgeheimnisinhaber zu stellen.

Kein Zweifel an Verfassungsgemäßheit der Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG

Als implizite Aussage lässt sich der Entscheidung des BVerwG allerdings aufgrund der kommentarlosen Übernahme des Geheimnisbegriffs aus § 2 Nr. 1 GeschGehG entnehmen, dass – auch vor dem Hintergrund der kritisierbaren, weil vagen Voraussetzung „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen″ – wohl keine verfassungsrechtliche Bedenken an dieser Voraussetzung gesehen werden. Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot als auch in Bezug auf die konkret in Rede stehenden Grundrechte der Artt. 12 Abs. 1 GG (Berufsausübungsfreiheit) und 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie), deren Schutz durch den Gesetzgeber (u.a. durch das GeschGehG) zu gewährleisten ist.

Übertragbarkeit auf anderer Rechtsgebiete

Selbstverständlich bedeutet die Entscheidung keine generelle Übertragbarkeit der Anwendbarkeit des Geheimnisbegriffs aus dem GeschGehG auf andere Rechtsgebiete, selbst wenn es nur um Rechtsgebiete im öffentlichen Recht geht. Auch wenn das Argument der Einzelfallentscheidung herangezogen werden könnte, ist es sicherlich nicht verkehrt, zunächst einmal von der Anwendbarkeit des neuen Geheimnisbegriffs auch im Bereich des IFG und der VwGO auszugehen. Ein Gleichlauf der anderen Rechtsgebiete und damit das Entstehen eines „universellen″ Geheimnisbegriffs wäre nicht zuletzt aus Gründen der Klarheit und Einheitlichkeit wünschenswert.

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Vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren: Dutch Scheme als Vorbild für den Restrukturierungsrahmen?

Mi, 16.09.2020 - 08:02

Die europäische Restrukturierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Umsetzung eines neuen Rahmens zur präventiven, also vorinsolvenzlichen Sanierung. Die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht steht in Deutschland noch aus. Die Umsetzungsfrist läuft bis Sommer 2021. Eine schnelle Umsetzung ist gerade vor dem Hintergrund der wirtschaftlich schwierigen Situation der Unternehmen im Zuge Corona-Pandemie wünschenswert. Vorbild für den deutschen Gesetzgeber könnte hier der niederländische Entwurf sein.

Dutch Scheme orientiert sich auch an EU-Restrukturierungsrichtlinie

In den Niederlanden hat das Dutch Scheme WHOA („Wer homologatie onderhands akkoord″ WHOA) mit der Verabschiedung durch die Zweite Kammer des niederländischen Parlaments eine erste wichtige Hürde genommen. Damit nehmen die Niederlande in der Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie eine Vorreiterrolle ein. Die Zweite Kammer stimmte einem Gesetzesentwurf im Mai 2020 zu. Die Zustimmung der Ersten Kammer des niederländischen Parlaments steht noch aus. Es gibt eine (inoffizielle) englische Übersetzung.

Der niederländische Gesetzesentwurf vereint Elemente aus dem amerikanischen Chapter 11 Verfahren, dem englischen Scheme of Arrangement und der EU-Restrukturierungsrichtlinie.

Das neue Verfahren setzt dabei konsequent auf eine geringe gerichtliche Beteiligung. Damit folgt der niederländische Entwurf dem Gedanken der EU-Restrukturierungsrichtlinie, welche das vorinsolvenzliche Restrukturierungsverfahren möglichst schlank halten will.

Vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren mit geringer gerichtlicher Beteiligung

Der niederländische Gesetzentwurf baut auf dem Gedanken auf, dass die wesentliche gerichtliche Beteiligung beim vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahren allein in der Bestätigung des Restrukturierungsplans (Akkoord) liegt. Abseits davon soll die gerichtliche Beteiligung auf ein Minimum reduziert werden. Der Gedanke dahinter ist, dass das Verfahren so an Schnelligkeit gewinnt und die in Krisensituationen wertvolle Zeit optimal genutzt werden kann.

Vorgesehen ist, dass der Schuldner das vorinsolvenzliche Restrukturierungsverfahren durch Anzeige bei Gericht einleitet und auch das Planinitiativrecht bei ihm liegt. Eine Verfahrenseinleitung soll möglich sein, wenn vernünftigerweise angenommen werden kann, dass der Schuldner Verbindlichkeiten bei Fälligkeiten nicht wird bedienen können. Ab dem Zeitpunkt der Anzeige hat der Schuldner dann ein Jahr Zeit, die notwendigen Restrukturierungsmaßnahmen vorzunehmen. Der Schuldner soll grundsätzlich während des gesamten Verfahrens in Eigenverwaltung tätig bleiben. Das erhöht die Attraktivität aus Sicht des Schuldners erheblich: Denn so muss der Schuldner nicht fürchten, durch die Einleitung des Verfahrens automatisch das Ruder aus der Hand zu geben. Auf Antrag eines Gläubigers, Anteilseigners oder Betriebsrates kann ein Restrukturierungsbeauftragter eingesetzt werden, welchem ebenfalls ein Planinitiativrecht zusteht.

Der Schuldner fungiert als Architekt der Restrukturierung und arbeitet einen Sanierungsplan aus. Dort werden alle Sanierungsmaßnahmen aufgeführt, welche für alle Planbeteiligten im Falle der gerichtlichen Bestätigung des Plans verbindlich werden. Der Restrukturierungsplan selbst sieht eine Einteilung der Betroffenen in Gruppen mit wirtschaftlich ähnlichen Interessen vor. Diese Gruppen stimmen anschließend über den Plan ab, wobei für eine gerichtliche Bestätigung in jeder Gruppe (nur) eine Zweidrittel-Summenmehrheit erreicht werden muss. Der Gesetzesentwurf liegt damit im Mittelfeld der ihm von der Richtlinie zur Verfügung gestellten Optionen: In der Richtlinie ist mindestens eine Zustimmung von mehr als 50 Prozent vorgesehen. Es steht den Mitgliedsstaaten aber frei, das Quorum auf bis zu 75 Prozent zu erhöhen.

Zustimmung nicht aller Gruppen erforderlich

Grundsätzlich sieht das Dutch Scheme vor, dass beim vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahren alle Gruppen dem Plan zustimmen. Sollte das nicht der Fall sein, kann die verweigernde Haltung einer Gruppe unter bestimmten Voraussetzungen mittels des sogenannten cross-class cram-downs überwunden werden.

Eine Voraussetzung ist, dass mindestens eine Gruppe dem Plan zugestimmt hat, die im Liquidationsfall einen Wert erhalten würde (in-the-money). Ferner muss der Plan für alle ablehnenden Gruppen – außer den gesicherten Gläubigern – eine Cash-out Option zum Liquidationswert anbieten. Gesicherten Gläubigern müssen weiterhin zumindest zwei verschiedene Befriedigungsoptionen zur Verfügung stehen. Des Weiteren müssen beispielsweise Gläubigern von Forderungen aus Lieferung oder Delikt mindestens 20 Prozent ihres Forderungswertes angeboten werden, wenn nicht zwingende Gründe dagegensprechen. Dahinter steht der Gedanke, dass diese Gläubigergruppen typischerweise kleine Forderungen haben und besonders schutzbedürftig sind.

Schließlich ist Voraussetzung, dass der Plan die absolute Vorrangregel einhält. Diese erfordert eine volle Befriedigung ablehnender Gläubigerklassen, bevor eine Gruppe mit niedrigerem Rang einen Wert erhalten darf. Von dieser darf dann abgewichen werden, wenn dies notwendig und angemessen erscheint. Der Gesetzesentwurf folgt damit weder der vom Richtliniengeber präferierten relativen Vorrangregel noch einer zuvor im niederländischen Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagenen strengen absoluten Vorrangregel. Eine solche Änderung ist zu begrüßen, stellt die Inflexibilität der absoluten Vorrangregel im amerikanischen Restrukturierungsrecht doch seit vielen Jahrzehnten einen der zentralen Kritikpunkte in der amerikanischen Literatur dar. Auf der anderen Seite ist die relative Vorrangregel ein neues Instrument, welches sich in der Praxis noch nicht hat bewähren können. Eine solche Umsetzungsalternative ist auch für den deutschen Gesetzgeber sinnvoll.

Vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren kann nach Dutch Scheme vertraulich oder öffentlich durchgeführt werden

Das Dutch Scheme gibt dem Schuldner noch weitere Hilfen an die Hand. Es besteht etwa die Möglichkeit, das vorinsolvenzliche Restrukturierungsverfahren vertraulich (out-of-court work out) oder aber auch öffentlich durchzuführen. Gerade das vertrauliche Verfahren erscheint auch für eine deutsche Umsetzung des EU-Restrukturierungsrahmens interessant, ist die unternehmerische Krise doch in den Augen vieler mit dem Stigma des Scheiterns und der Insolvenz behaftet.

Ferner soll der Schuldner nach dem Gesetzesentwurf Zugriff auf ein Moratorium haben. Der Antrag auf Anordnung eines Moratoriums muss zwei Monate nach Anzeige der Durchführung des Verfahrens bei Gericht gestellt werden. Das Moratorium dauert dann bis zu vier Monate und kann auf maximal acht Monate verlängert werden, wenn dies für die Restrukturierung erforderlich ist. Zusätzlich muss eine Verlängerung im Gesamtinteresse aller Gläubiger und des Schuldners sein.

Eine weitere Besonderheit dieses vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahrens ist die Möglichkeit der Einwirkung auf bestimmte Dauerschuldverhältnisse. Darunter fallen vornehmlich Miet- und Leasingverträge. Vorgesehen ist ein Sonderkündigungsrecht des Schuldners oder Restrukturierungsbeauftragten für den Fall, dass die Verhandlungen zur Anpassung der jeweiligen Verträge scheitern. Die Ausübung des Sonderkündigungsrechts bedarf aber der gerichtlichen Zustimmung. Das Gericht kann dabei nach seinem Ermessen entscheiden. Stimmt es dem Sonderkündigungsrecht zu, so sieht der Gesetzesentwurf zum Schutz des Gläubigers einen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner vor. Dies beeinflusst die Verhandlungen der Parteien und unterstützt eine einvernehmliche Lösung.

Fazit: Ein dringend benötigtes Sanierungsinstrument und Vorlage für Deutschland

Insgesamt setzt der niederländische Gesetzesentwurf die EU-Restrukturierungsrichtlinie maßvoll um und liefert interessante Anhaltspunkte für die Umsetzung des vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahrens in Deutschland. Bestehende Handlungsoptionen zugunsten des Schuldners werden nicht voll ausgereizt. Überraschend gering – und damit schuldnerfreundlich – erscheint die für den Plan erforderliche Zweidrittel-Summenmehrheit innerhalb der Gruppen. Ein besonderes Augenmerk sollte auf die Möglichkeit der vertraulichen Durchführung des Verfahrens gelegt werden. Das bietet die Option, eine Restrukturierung still und effizient zu bewerkstelligen, ohne dass (potenzielle) Vertragspartner verschreckt werden.

Der deutsche Gesetzgeber sollte ein genaues Auge auf das Dutch Scheme werfen. Mit großer Spannung erwarten wir den deutschen Entwurf für einen präventiven Restrukturierungsrahmen.

Der Beitrag ist Teil unserer Blogreihe zum Präventiven Restrukturierungsrahmen. Es erschien bereits ein Beitrag zu den Moratorien und zu den Restrukturierungsplänen. Anschließend haben wir uns mit den Pflichten der Unternehmensleitung, dem Schutz von Finanzierungen und Finanzierungsgebern sowie den Restrukturierungsbeauftragten und Verwaltern befasst. Zuletzt sind wir auf die Entschuldung insolventer Unternehmer sowie arbeitsrechtliche Aspekte der Restrukturierungs-Richtlinie eingegangen.

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Bundesverwaltungsamt setzt neue Vorgaben zur Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten

Di, 15.09.2020 - 14:00

Am 19. August 2020 hat das Bundesverwaltungsamt („BVA“) seine Fragen und Antworten zum Geldwäschegesetz / Transparenzregister („FAQ“) erneut aktualisiert und dabei neue Vorgaben zur Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen aufgestellt. Mitteilungspflichtige Vereinigungen sind angehalten, ihre Einträge in das Transparenzregister zu überprüfen.

I. Anpassung der Privilegierungsvoraussetzungen für Tochtergesellschaften börsennotierter Unternehmen

Zunächst hat das BVA die jüngste Überarbeitung ihrer FAQ dafür genutzt, die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Mitteilungspflicht für Tochtergesellschaften börsennotierter Gesellschaften den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) anzupassen.

Bislang existierten zu diesem Punkt verschiedene Auslegungspraxen der zwei Aufsichtsbehörden. Nach den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der BaFin („AuA“) profitieren Tochtergesellschaften von börsennotierten Gesellschaften dann von der Ausnahmeregelung nach § 20 Abs. 2 Satz 2 GwG, wenn ihre Muttergesellschaft mindestens 50 % der Kapitalanteile hält oder mindestens 50 % der Stimmrechte kontrolliert und keine weiteren wirtschaftlich Berechtigten bei der Tochtergesellschaft existieren. Das BVA forderte bislang, dass die börsennotierte Mutter über 75 % der Kapitalanteile hält oder über 75 % Stimmrechte kontrolliert. In den neuen FAQ hat sich das BVA nunmehr den Vorgaben der BaFin angeschlossen.

II. Vetokonstellation in der mittelbaren wirtschaftlichen Berechtigung

Schwerpunkt der Neuerungen in den FAQ sind die Ausführungen zu der Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten in Veto- und Widerspruchskonstellationen, insbesondere bei mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen.

In mehrstufigen Beteiligungsverhältnissen muss eine Person nach § 3 Abs. 2 Satz 2 – 4 GwG einen beherrschenden Einfluss auf die Obergesellschaft ausüben, um auch als mittelbare wirtschaftlich Berechtigte etwaiger Tochtergesellschaften in Frage zu kommen. Beherrschender Einfluss liegt insbesondere bei einer Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen vor.

Dazu führt das BVA führt aus, dass eine Person, die ein Widerspruchs- oder Vetorecht hinsichtlich der Entscheidungen in der Mitglieder-, Haupt- oder Gesellschafterversammlung bei der Muttervereinigung besitzt, unabhängig von ihren Stimmrechten oder ihren Kapitalanteilen beherrschenden Einfluss auf die Muttervereinigung besitzt. Folglich ist die Person auch wirtschaftlich Berechtigte von Tochtergesellschaften, an der die Muttervereinigung mehr als 25 % der Stimmrechte / Kapitalanteile kontrolliert. Diese Ausführungen bestätigen eine bereits gängige Praxis bei der Bestimmung mittelbarer wirtschaftlich Berechtigter.

III. Wirtschaftlich Berechtigte in einer einem Vetorecht gleichgestellten Konstellation

Neu sind hingegen die Ausführungen des BVA zu den Konstellationen, die einem Veto- oder Widerspruchsrecht gleichgestellt sind und daher zu einer mittelbaren wirtschaftlichen Berechtigung führen.

Ausgehend von der Klarstellung, dass ein Widerspruchs- oder Vetorecht beherrschenden Einfluss begründet, führt das BVA drei Konstellationen an, in denen aufgrund von Stimmrechten eine einem Vetorecht gleichgestellte Situation besteht und folglich beherrschender Einfluss anzunehmen ist.

1. Kein Mehrheitserfordernis bei Stimmrechten mehr

Zunächst skizziert das BVA eine – in der Praxis häufig anzufindende – Konstellation, in der zwei natürliche Personen je 50 % Stimmrechte an einer Muttergesellschaft halten.

Nach der bisherigen Praxis zur Bestimmung wirtschaftlich Berechtigter hatte keine der beiden natürlichen Personen beherrschenden Einfluss auf die Muttergesellschaft. Denn dafür waren mehr als 50 % Stimmrechte oder Kapitalanteile erforderlich, soweit keine andere Kontrollausübung (z. B. ein Vetorecht) in Frage kam. Folglich kam keine der beiden Personen – vorbehaltlich anderer Kontrollmöglichkeiten – aufgrund der Stimmrechtsanteile als wirtschaftlich Berechtigte einer Tochtergesellschaft des Mutterunternehmens in Frage. Sofern die Stimmrechte zu gleichen Teilen von zwei Gesellschaften gehalten werden, brach an dieser Stelle die Prüfung auf wirtschaftlich Berechtigte regelmäßig ab.

Das BVA präzisiert nun, dass, sofern die Satzung eine Mehrheitsentscheidung erfordere, in der oben skizzierten Konstellation jeder der zwei Gesellschafter etwaige Gesellschafterbeschlüsse blockieren könne. Da ohne ihre Zustimmung kein wirksamer Gesellschafterbeschluss möglich sei, bestehe beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft. Folglich gelten in dem oben genannten Beispiel beide Personen bereits aufgrund ihrer Stimmrechte als mittelbare wirtschaftlich Berechtigte etwaiger Tochtergesellschaften.

2. Sperrminorität kann zu wirtschaftlicher Berechtigung führen

Zudem sieht das BVA eine Sperrminorität (in der Regel über 25 % Stimmrechte) hinsichtlich grundlegender Beschlüsse der Mitglieder-, Haupt- oder Gesellschafterversammlung als ausreichend dafür an, dass eine natürliche Person beherrschenden Einfluss auf ein Unternehmen ausübe und damit als wirtschaftlich Berechtigte auch von Tochtergesellschaften infrage komme.

3. Bei Einstimmigkeitserfordernis reichen minimale Stimmrechtsanteile

In der dritten vom BVA genannten Konstellation reicht sogar ein Stimmrechtsanteil unter 25 %, wenn der Gesellschaftervertrag der Muttergesellschaft Einstimmigkeit für Gesellschafterbeschlüsse vorsieht. In der Folge könnten natürliche Personen bereits mit einem nur geringen Stimmrechtsanteil beherrschenden Einfluss auf eine Gesellschaft ausüben, wenn ohne ihre Zustimmung kein Beschluss zustande kommen kann.

IV. Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten wird komplizierter

Mit diesen Präzisierungen weicht das BVA den bisherigen Prüfungsansatz für die schwellenwertbezogene Ermittlung von wirtschaftlich Berechtigten in einer mehrstufigen Beteiligungsstruktur ganz erheblich auf. Bislang konnten Rechtsanwender mit der simplen Prüfungsformel „auf erster Ebene mehr als 25 % und ab der zweiten Ebene mehr als 50 %, es sei denn anderweitige Kontrollmöglichkeit“ rechtssicher und praktikabel wirtschaftlich Berechtigte in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen bestimmen. Das ist nun in dieser Einfachheit nicht mehr möglich. Bei der Prüfung in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen wird es nunmehr darauf ankommen, welche Beschlusserfordernisse die Satzungen der (Zwischen-)Gesellschaften in einer Beteiligungsstruktur vorsehen.

V. Konsequenzen für die Praxis

In der Praxis werden die neuen FAQ hohe Wellen schlagen. Zum einen müssen Unternehmen, die bislang ihre wirtschaftlich Berechtigten anhand der oben genannten Formel ermittelt und entsprechend dem Transparenzregister mitgeteilt haben, ihre Ergebnisse – gerade vor dem Hintergrund steigender Aufsichtsaktivitäten des BVA – nun überprüfen.

Zum anderen bahnt sich eine neue Aufsichtsdivergenz an. Denn die AuA der BaFin, deren detaillierte Ausführungen zur Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten Maßstab für die gesamte Finanzindustrie (und außerhalb dieser) ist und die erst im Mai 2020 aktualisiert wurden, enthalten keinerlei vergleichbare Ausführungen zu den einem Vetorecht gleichgestellten Konstellationen.

Das kann dazu führen, dass eine mitteilungspflichtige Vereinigung bei der Bestimmung ihrer wirtschaftlich Berechtigten anhand der Vorgaben des BVA zu anderen Ergebnissen kommen kann, als ein Kreditinstitut nach den Vorgaben der BaFin. Das ist deshalb so kritisch, da die daraus resultierende Unstimmigkeit zwischen den von einem Kreditinstitut ermittelten und einem im Transparenzregister hinterlegten wirtschaftlich Berechtigten von Kreditinstituten, aber auch von anderen Verpflichteten wie z. B. Notaren, im Rahmen einer Unstimmigkeitsmeldung zwingend angezeigt werden muss.

IV. Fazit: Unternehmen müssen Transparenzregistereintragungen überprüfen und Bestimmungsmethodik dokumentieren

Die neuen Vorgaben des BVA zu der Bestimmung von wirtschaftlich Berechtigten in mehrstufigen Beteiligungsstrukturen führen nicht nur dazu, dass Unternehmen eine Überprüfung der wirtschaftlich Berechtigten anhand der neuen Bestimmungsmethoden durchführen und ihre Einträge im Transparenzregister entsprechend abändern müssen. Vor dem Hintergrund nicht abgestimmter Auslegungshinweise wird es vor allem wichtig sein, dass Unternehmen ihre Bestimmungsmethodik dokumentieren und ggf. anfragenden Kreditinstituten und Notaren vorlegen können, um etwaige Unstimmigkeitsmeldungen, die in ein OWi-Verfahren gegen das betroffene Unternehmen führen könnten, zu vermeiden.

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Auskunftsanspruch nach Entgelttransparenzgesetz gilt auch für arbeitnehmerähnliche Personen

Di, 15.09.2020 - 07:39

Das BAG hat in der Revisionsinstanz im Juni dieses Jahres über die Klage einer ZDF-Redakteurin auf Auskunft vergleichbarer Entgelte im Unternehmen nach §§ 10 ff. EntgTranspG geurteilt. Die „Redakteurin mit besonderer Verantwortung″ war seit 2007 – und ab dem Jahre 2011 unbefristet – als „freie Mitarbeiterin″ im Sinne des geltenden Tarifvertrages beschäftigt. Rechtskräftig ist festgestellt worden, dass es sich bei der Klägerin nicht um eine Arbeitnehmerin im Sinne des deutschen Arbeitsrechts handelt.

Während die Vorinstanzen einen Anspruch der freien Mitarbeiterin als arbeitnehmerähnliche Person ablehnten, erstreckte das BAG mit der nunmehr ergangenen Entscheidung die Anwendbarkeit des EntgTranspG dem Grunde nach auch auf solche Beschäftigte.

Der dem Rechtsstreit zugrundeliegende individuelle Auskunftsanspruch sieht vor, den Beschäftigten Informationen über die Entgelte vergleichbarer Beschäftigter zukommen zu lassen. Der Anspruch dient dem Zweck, die geschlechterbezogene Diskriminierung in Form der Entgeltungleichheit zu unterbinden. Die nach dem EntgTranspG erteilte Auskunft soll es dem Gläubiger des Auskunftsanspruches erleichtern, Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend zu machen.

Voraussetzung für das Bestehen eines solchen Auskunftsanspruchs ist aber, dass es sich bei dem Anspruchsteller um einen „Beschäftigten“ im Sinne des § 10 EntgTranspG handelt.

„Beschäftigter“ i.S.v §5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG unionsrechtskonform auszulegen

Dreh- und Angelpunkt des Streits war die Frage des Umfangs des Beschäftigtenbegriffes im Sinne des EntgTranspG. Insofern knüpft die anspruchsbegründende Norm des § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 11 ff. EntgTranspG an die Legaldefinition nach § 5 Abs. 2 EntgTranspG an. Dort sind als „Beschäftigte″ im benannten Sinne neben Arbeitnehmern auch Beamte, Richter, Soldaten, Auszubildende und Heimarbeiter definiert.

Die Vorinstanzen hatten geurteilt, ein als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizierender freier Mitarbeiter falle insbesondere deshalb nicht unter den Anwendungsbereich des EntgTranspG, weil zur Konkretisierung des nationalen Gesetzes zur Umsetzung der europäischen Richtlinie auch primär das innerstaatliche Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs heranzuziehen sei. Eine unionsrechtkonforme Auslegung sei nicht möglich.

Deutliche Worte des Bundesarbeitsgerichts

Der achte Senat des BAG teilte diese Rechtansicht nicht. Schon aus der bisher lediglich als Pressemitteilung vorliegenden Urteilsbegründung geht hervor, dass das BAG mit deutlichen Worten den Anwendungsbereich des Auskunftsanspruches auszuweiten gedenkt.

Eine unionsrechtskonforme Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sei deshalb geboten, weil anders der dem EntgTranspG zugrundeliegenden EU-Richtlinie nicht entsprochen werden könne.

Zur Umsetzung dieser Richtlinie – die das Diskriminierungsverbot beim Entgelt sowie die entgeltbezogene Gleichbehandlung von Frauen und Männern bezweckt – sei eine weite Auslegung der Arbeitnehmerbegriffe des Entgelttransparenzgesetz erforderlich. Da weder das AGG, noch andere Gesetze den durch die Richtlinie statuierten Erfordernissen hinreichend Rechnung trügen, sei die erforderliche Umsetzung nur im Rahmen des Auskunftsanspruchs nach §10 EntgTranspG möglich. Andernfalls würde es an einer ausreichenden Umsetzung im deutschen Recht fehlen.

Es bleiben offene Fragen nach Zurückverweisung an das LAG

In Anbetracht der sogleich darzulegenden Gründe ist zu erwarten, dass sich der Senat in der vollständigen Entscheidungsbegründung hinreichend mit den Argumenten befasst, die das ArbG sowie das LAG gegen eine solche Rechtsauffassung eingewandt hatten.

Denn die Legaldefinition in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG ist abschließend und verweist in seinem Wortlaut auf den Arbeitnehmerbegriff nach deutschem Verständnis. Andernfalls hätte es sich der richtlinienumsetzende Gesetzgeber ersparen können, Heimarbeiter oder auch Auszubildende in die Legaldefinition mit aufzunehmen. Die Norm schließt arbeitnehmerähnliche Personen in seinen Anwendungsbereich nicht mit ein. Dies hätte sich in Anbetracht der Aufzählungen in § 5 Abs. 2 EntgTranspG jedoch angeboten und war im Stadium des Referentenentwurfs auch so vorgesehen. Der parlamentarische Gesetzgeber hat hiervon jedoch bewusst Abstand genommen.

Hinzu kommt, dass ein nationales Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs auch der Einheit der nationalen Rechtsordnung entspräche.

Mit der Entscheidung weitet der Senat den Anwendungsbereich des Auskunftsansprüche gemäß des EntgTranspG weiter aus. Insofern führt er seine großzügige Rechtsprechung im Umgang mit Ansprüchen aus dem EntgTranspG fort.

An einem sachlichen Bedürfnis im Falle arbeitnehmerähnlicher Personen ist indessen zu zweifeln. In der Abgrenzung zu Arbeitnehmern sind diese als freie Dienstnehmer weniger schutzwürdig und treten, insbesondere in Entgeltfragen, innerhalb eines freien Dienstleistungsmarktes auf. Innerhalb dieses Marktes bedarf es Steuerungsmechanismen wie denen des EntgTranspG, jedenfalls in dem ausgeurteilten Umfang, nicht.

Das BAG wird sich in seinen noch unveröffentlichten Entscheidungsgründen nicht damit begnügen können, die dargelegten Argumente durch einen pauschalen Verweis auf den zugrundeliegenden Richtlinienzweck auszuräumen.

Für die weitere Bewertung der BAG-Rechtsprechung in diesem Zusammenhang sind die Begründungen des Senats im Detail daher von besonderer Bedeutung.

Endgültige Entscheidungsbegründung abzuwarten – bis dahin Auskunftsbegehren arbeitnehmerähnlicher Personen berücksichtigen

Das BAG hat die Sache an das LAG zur tatsächlichen Klärung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zurückverwiesen. Abzuwarten bleibt neben der Frage, inwiefern sich das BAG mit den skizzierten Rechtsgründen auseinandersetzt, auch, ob das LAG – und/oder das BAG bei erneuter Befassung – den erheblich ausgeweiteten Anwendungsbereich des Auskunftsanspruches durch weitere Einschränkungen wieder eingrenzt.

Für die Bewertung der Anspruchsberechtigung ist Arbeitgebern bis auf weiteres anzuraten, auch Auskunftsbegehren arbeitnehmerähnlicher Personen zu erfüllen. Anders als bisweilen in der Nachlese der Entscheidung zu lesen, gilt dies nicht schlichtweg für alle freien Mitarbeiter, sondern nur für solche, die eine besondere persönliche Bindung zu einem Unternehmen aufweisen.

*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.

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Schrems II: Reaktionen der Aufsichtsbehörden – Update #7

Mo, 14.09.2020 - 20:15

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 16. Juli 2020 mit Urteil in der Rechtssache „Schrems II“ (C-311/18) den EU-US-Privacy-Shield-Beschluss für ungültig erklärt. Standardvertragsklauseln (SCCs) können zwar weiter für Datenübertragungen genutzt werden, der bloße Vertragsschluss reicht hierfür aber nicht aus.

Prüfungsanforderungen: Der konkrete Übertragungsweg und die Datenverarbeitung beim Empfänger müssen einem angemessenen Datenschutzniveau entsprechen

Bei einer Übermittlung von personenbezogenen Daten mittels SCCs muss der Datenexporteur zukünftig bewerten, ob für die von Transfer betroffenen Daten ein angemessenes Datenschutzniveau im Empfängerland gewährleistet ist. Dabei muss nicht das allgemeine Datenschutzniveau im Empfängerland bewertet werden, sondern das konkrete Schutzniveau für die übertragenen Daten.

Zu bewerten sind daher:

  • der konkrete Übertragungsweg der Daten: Risiken für das Schutzniveau können sich beispielsweise aus der staatlichen Überwachung von Leitungsnetzen ergeben (so kann bei Datenübertragung in die USA mittels Überseekabel eine Überwachung durch US-amerikanische Geheimdienste stattfinden, die bei einem anderen Übertragungsweg möglicherweise nicht erfolgt);
  • die Risiken durch die Speicherung der Daten bei einem spezifischen Empfänger: Unterschiede können sich beispielsweise durch branchenspezifische Gesetzgebung ergeben, die bestimmte Empfänger (z.B. TK-Anbieter) zur Kooperation mit Geheimdiensten zwingen, wohingegen andere Datenimporteure von derartiger Gesetzgebung nicht betroffen sein müssen.
  • ob zumutbare Alternativen bestehen (etwa in der EU ansässige Dienstleister), die ohne internationalen Datentransfer auskommen.

Ergibt sich aufgrund dieser Bewertung, dass das Schutzniveau nicht mit dem europäischen vergleichbar ist, muss der Datenexporteur vor dem Transfer zusätzliche Maßnahmen ergreifen, um den Schutz der Daten zu garantieren. Falls die Maßnahmen nicht ausreichen, dürfen personenbezogenen Daten nicht mehr auf der Grundlage von SCCs übertragen werden.

Stellungnahmen der Aufsichtsbehörden

Inzwischen liegen erste Stellungnahmen der Aufsichtsbehörden zum Urteil des EuGH vor. Wir dokumentieren diese Stellungnahmen im Anschluss, um Unternehmen bei der Implementierung des Urteils eine erste Hilfestellung zu geben. In unserer Tabelle heben wir hervor, welche Anforderungen aus Sicht der Aufsichtsbehörden nach dem Urteil bei einem Datentransfer in Drittländer zu beachten sind. Durch farbliche Markierung zeigen wir, ob eine Aufsichtsbehörde hohe, durchschnittlich oder geringe Anforderungen zur Umsetzung des Urteils stellt.

Hin­weis: Dieser Bei­trag wird laufend aktualisiert, erhebt aber keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die ergangenen Stellungnahmen sind jeweils in chronologischer Reihenfolge verlinkt. Unsere Tabelle fasst jeweils die aktuellste Stellungnahme zusammen. Die letzte Aktualisierung erfolgte am 22. September 2020.

Behörde/ Gremium Anforderungen an Datentransfers mittels SCCs Handlungsbedarf für den Datenexporteur Europäischer Datenschutzausschuss (EDSA)
  • Bei der Verwendung von SCCs oder Binding Corporate Rules (BCRs) haben Datenexporteur und -importeur das Schutzniveau im betreffenden Drittland zu prüfen, um festzustellen, ob die dadurch gebotenen Garantien in der Praxis eingehalten werden können.
  • Andernfalls ist zu prüfen, ob zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen sind, um ein im Wesentlichen gleichwertiges Schutzniveau wie in der EU zu gewährleisten, und ob das Recht des Drittlandes diese zusätzlichen Maßnahmen nicht beeinträchtigt, um ihre Wirksamkeit zu verhindern.
  • Wenn die Beurteilung im Einzelfall zu dem Ergebnis führt, dass das Land des Datenimporteurs kein im Wesentlichen gleichwertiges Schutzniveau bietet, müsse der Exporteur unter Umständen zusätzliche Maßnahmen zu den in den Standardvertragsklauseln enthaltenen Maßnahmen in Betracht ziehen.
  • Der europäische Datenschutzausschuss untersucht weiter, worin diese zusätzlichen Maßnahmen bestehen könnten und wird zukünftig weitere Orientierungshilfen zur Verfügung stellen. Dafür hat er eine Arbeitsgruppe eingesetzt.

  Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung
23. Juli 2020: FAQs
15. August 2020: Kurze Stellungnahme zu BCRs
4. September 2020: Ankündigung Arbeitsgruppe Europäischer Datenschutzbeauftragter (EDPS) Der EuGH habe zwar grundsätzlich die Gültigkeit der Standardvertragsklauseln bestätigt, jedoch begrüßenswerte Klarstellungen geliefert betreffend die Verantwortlichkeit der Datenexporteure und der europäischen Datenschutzbehörden bei der Berücksichtigung der Risiken im Zusammenhang mit dem Zugriff auf personenbezogenen Daten durch die Behörden von Drittländern. Die Auswirkungen des Urteils, insbesondere auch hinsichtlich der von EU-Institutionen geschlossenen Verträge, werden im Einzelnen geprüft. Historie:
17. Juli 2020: Erklärung Bulgarien Verweist auf das Urteil des EuGH und stellt andere Schutzmechanismen dar. Der Datenexporteur muss auf alternative Schutzmaßnahmen wie Standardvertragsklauseln oder verbindliche interne Datenschutzvorschriften wechseln. Historie:
16. Juli 2020: Pressemitteilung Deutschland – Datenschutzkonferenz

  • Standardvertragsklauseln können für eine Übermittlung personenbezogener Daten in die USA und andere Drittländer grundsätzlich weiterverwendet werden, allerdings nur im Falle der USA nur mit zusätzlichen Schutzmaßnahmen.
  • Die Bewertung eines gleichwertigen Datenschutzes in Drittländern obliegt dem Verantwortlichen und dem Empfänger.
  • Falls im Drittland kein entsprechender Schutz gewährleistet werden kann, sollte geprüft werden, welche alternativen Schutzmaßnahmen möglich sind.
  • Dies gelte auch für verbindliche interne Datenschutzvorschriften (BCRs). Daher müssen auch für Datenübermittlungen auf der Grundlage von BCRs ergänzende Maßnahmen vereinbart werden, sofern die Rechte der betroffenen Personen im Drittland nicht ein gleichwertiges Schutzniveau wie in der Union genießen.
Historie:
28. Juli 2020: Presseerklärung Deutschland – Bundesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit
  • Standardvertragsklauseln sind weiterhin mögliche Grundlagen des Datentransfers.
  • Schließt sich FAQ des EDSA vollständig an
  • Der internationale Datenverkehr ist weiterhin möglich, wobei es für eine Übermittlung in die USA zusätzlicher Schutzmaßnahmen bedürfe.
  • Unternehmen sollen Verträge mit Dienstleistern prüfen, ob und wie diese Daten in Drittländern übermitteln
Historie:

16. Juli 2020: 1. Presseerklärung

24. Juli 2020:2. Presseerklärung Deutschland – Baden-Württemberg

  • Standardvertragsklauseln wurden durch den EuGH nicht prinzipiell für unwirksam erklärt.
  • Hier müssten die europäischen Unternehmen und im Anschluss die Datenschutzbehörden im Einzelfall prüfen, ob sie ausreichen. Im Fall der Vereinigten Staaten liege das Ergebnis dieser Prüfung aber auf der Hand, denn praktisch kein US-amerikanisches Unternehmen könne glaubhaft garantieren, dass es vom Zugriff der Geheimdienste verschont bleiben wird.
  • Entscheidung betreffe auch andere Staaten (z.B. UK).
  • Weiterverarbeitung auf Basis des Privacy Shields führe zu Bußgeldern. Standardvertragsklauseln seien nur in seltenen Fällen denkbar.
  • Kritisiert EuGH, da dieser anderen Staaten europäische Vorstellungen von Datenschutz aufzwinge und die Entscheidung für Unternehmen nur schwer umzusetzen sei.
  • Unternehmen sollen prüfen, welche Daten sie in welche Länder exportieren. Ein Datenexport sei auch die bloße Möglichkeit des Zugriffs (z.B. bei Wartung). Anschließend müssen sie prüfen, ob es einen Angemessenheitsbeschluss für das jeweilige Land gibt und wenn nein, wie die Rechtslage in dem jeweiligen Drittland ist.
  • Datenexporte auf Basis des Privacy Shields seien umgehend einzustellen bis ein neuer Transfermechanismus gefunden sei.
  • Dieser neue Transfermechanismus sei in den Datenschutzhinweisen und in dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten zu einzutragen.
  • Bei Standardvertragsklauseln seien in jedem Fall bestimmte Ergänzungen an den Klauseln vorzunehmen (Formulierungsvorschläge in Orientierungshilfe S. 11–13.)
  • Bei Standardvertragsklauseln seien in jedem Fall bestimmte Änderungen an den Klauseln vorzunehmen (Formulierungsvorschläge in Orientierungshilfe S. 8f.) Es bedürfe zudem maßgeschneiderter Lösungen im Einzelfall, die beispielsweise darin bestehen könnten, dass Datenexporteure (insb. Anbieter von Cloud-Diensten) die Daten nachweislich in einer Weise verschlüsseln, bei welcher allein der Datenexporteur den Schlüssel hat und die auch die Geheimdienste nicht überwinden können.
  • Zentral sei, ob zumutbare Alternativangebote ohne Transferproblematik bestehen (bspw. Vereinbarung, dass Daten in einem der Mitgliedstaaten der DSGVO gehostet werden oder dass keine Datenübertragung in die USA vorgenommen wird, S. 8 und 10). Wenn solche existieren, werde der LfDI Baden-Württemberg diesen Datentransfer untersagen.
Historie:
20. Juli 2020: FAZ-Interview mit Stefan Brink (LfDI BaWü)
21. August 2020: Handelsblatt-Interview mit Stefan Brink
24. August 2020: Orientierungshilfe (aktualisiert am 7. September 2020)
28. August 2020: Podcast-Interview mit Stefan Brink Deutschland –Berlin
  • Datenexporteure und -importeure seien verpflichtet, vor der ersten Datenübermittlung zu prüfen, ob im Drittland staatliche Zugriffsmöglichkeiten auf die Daten bestehen, die über das nach europäischem Recht Zulässige hinausgehen. Bestehen solche Zugriffsrechte, können auch die Standardvertragsklauseln den Datenexport nicht rechtfertigen.
  • Bereits ins Drittland übermittelte Daten müssen zurückgeholt werden. Anders als bisher verbreitet vertreten, genügt der reine Abschluss von Standardvertragsklauseln nicht, um Datenexporte zu ermöglichen.
Besondere Prüfpflichten bestehen insbesondere bei Datenübermittlungen in Drittländer wie China, Russland oder Indien.

  Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung Deutschland – Hamburg Die Beibehaltung von Standardvertragsklauseln durch den EuGH sei nicht konsequent, da Geheimdienstaktivitäten auch diese betreffen. Die Datenschutzaufsichtsbehörden müssen die inhaltlichen Anforderungen des Urteils beachten, insbesondere das Datenschutzniveau des Empfängerstaates. EU müsse Daten nicht nur bei US-Anbietern, sondern weltweit vor staatlichen Zugriffen schützen. Besondere Prüfpflichten bestehen insbesondere bei Datenübermittlungen in Länder wie China, für die „derartige datenschutzrechtliche Vorkehrungen weit entfernt seien“, sowie im Hinblick auf den Brexit. Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung
26. August 2020: Kommentar im Handelsblatt Deutschland – Rheinland-Pfalz

  • Unternehmen können sich mit den Standardvertragsklauseln nicht von ihren Prüfpflichten freikaufen. Sie müssen sich mit den nationalen Gesetzen des Drittlandes intensiv auseinandersetzen.
  • Insbesondere sei offen, ob eine Ergänzung der Standardvertragsklauseln in der konkreten Vertragsbeziehung zur Schaffung geeigneter Garantien im Einzelfall geeignet sein könne, insbesondere z.B. unter Geltung von Sicherheitsgesetzen wie Sec. 702 Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), da die US-Behörden nicht an die Standardvertragsklauseln gebunden sind.

 

 

  • Die Standardvertragsklauseln müssen ggf. durch weitere Vereinbarungen oder Elemente ergänzt werden, um sicherzustellen, dass bei der Datenübermittlung in den Drittstaat das angemessene Schutzniveau erhalten ist. Für Datenübermittlungen in die USA bedeute dies, dass erhebliche Anstrengungen der Verantwortlichen erforderlich sind, die vermutlich nur in seltenen Fällen als ausreichend angesehen werden können. Dies sei aber eine Frage des Einzelfalles. Zugleich müssen die Verantwortlichen ihre Datenübermittlungen in andere Drittstaaten, z.B. Indien, China oder Russland daraufhin prüfen, ob sie dem Datenschutzniveau entsprechen, das die Datenschutz-Grundverordnung verlangt.
  • Der LfDI Rheinland-Pfalz werde im Rahmen von Beschwerden oder ansonsten mittelfristig auf Unternehmen zukommen, um entsprechende Darlegungen zu erhalten.
Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung und FAQs
24. Juli 2020: Presseerklärung Deutschland – Thüringen Es sei fraglich, wie die weiterhin anwendbaren Standardvertragsklauseln der EU künftig mit „Leben erfüllt“ werden sollen.

  Insbesondere sei unklar, wie Datenexporteur und -empfänger bei der Prüfung der Schutzmaßnahmen der SCCs und ihrer Einhaltung im Fall der USA zu einem EU-datenschutzkonformen Prüfergebnis gelangen sollen. Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung Dänemark Es wird auf das Urteil des EuGH hingewiesen, dessen Implikationen weitergehend zu analysieren seien. Bisher keine Hinweise zu weiterem Handlungsbedarf. Historie:
20. Juli 2020: Presseerklärung Estland Die Verantwortung zur Prüfung der Frage, ob der Schutz personenbezogener Daten durch Standardvertragsklauseln (auch in Zukunft) gewährleistet werden könne, liege nunmehr bei Datenexporteur und -importeur. Kann der Schutz personenbezogener Daten nicht gewährleistet werden, müsse die Datenübertragung ausgesetzt werden. Soll die Übertragung fortgesetzt werden, müsse auf alternative Schutzmechanismen zurückgegriffen werden. Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung Finnland Der finnische Datenschutzbeauftragte verweist auf die FAQs des Europäischen Datenschutzausschusses (s.o.).
Er hat zudem von Unternehmen Informationen dazu angefordert, ob sie Standardvertragsklauseln verwenden und welche Maßnahmen sie nach der Schrems-II-Entscheidung ergriffen haben. Verantwortliche müssen bei Standardvertragsklauseln das Datenschutzniveau im Drittstaat bewerten. Der Datenimporteur müsse bei dieser Prüfung behilflich sein. Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung
Juli 2020: Hinweis auf EDSA-Richtlinien
4. September 2020: Bericht über Briefe an Unternehmen Frankreich Standardvertragsklauseln seien durch den EuGH als rechtmäßig bewertet worden. Hinsichtlich der Konsequenzen des Urteils werde derzeit eine genaue Analyse des Urteils durchgeführt, um schnellstmöglich Schlussfolgerungen ziehen zu können. Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung Irland Die Anwendung der Standardvertragsklauseln auf die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA sei fragwürdig, da Datenübermittlungen zwischen der EU und den USA – unabhängig vom rechtlichen Transfermechanismus im Einzelfall – „von Grund auf problematisch seien. Zumindest bei Facebook sind Standardvertragsklauseln keine angemessene Garantie (selbst mit zusätzlichen Schutzmaßnahmen). Insbesondere die Frage der Zulässigkeit von Datentransfers in die USA aufgrund von Standardvertragsklauseln bedürfe einer weiteren und sorgfältigen Prüfung. Historie:
16. Juli 2020: Eigene Presseerklärung
9. September 2020: Presseerklärung von Facebook Italien Verweist auf FAQs des Europäischen Datenschutzausschusses (s.o.) Keine Hinweise zum weiteren Handlungsbedarf. Historie:
29. Juli 2020: Presseerklärung Liechtenstein Daten können nach wie vor aufgrund anderer geeigneter Garantien nach Art. 46 ff. DSGVO wie insbesondere Standarddatenschutzklauseln in die USA übermittelt werden. Bis ein anderes Abkommen der EU-Kommission mit den USA geschlossen werde, müssen sich Verantwortliche auf solche alternativen Instrumente stützen. Das Urteil werde weitergehend analysiert und weitere Handlungsanweisungen in Kürze veröffentlicht. Historie:
17. Juli 2020: Presseerklärung und Leitfaden Litauen Es wird auf das Urteil des EuGH hingewiesen, dessen Implikationen weitergehend zu analysieren seien. Bisher keine Hinweise zu weiterem Handlungsbedarf. Historie:
20. Juli 2020: Presseerklärung Niederlande Standardvertragsklauseln seien nach wie vor eine gültige Grundlage zur Datenübermittlung in Länder außerhalb der EU, sofern ein gleichwertiges Schutzniveau gewährleistet werden könne. Dabei wird u.a. Bezug genommen auf die Erwägungen des EuGH, wonach die Nachrichten- und Sicherheitsdienste nach US-Recht weitreichende Zugriffsbefugnisse hinsichtlich der Daten von EU-Bürgern haben, die „nicht auf streng notwendige Daten beschränkt“ seien. Die praktischen Konsequenzen des Urteils werden– im Rahmen des EDSA – noch untersucht. Historie:
20. Juli 2020: Presseerklärung Norwegen

  • Schutzmaßnahmen müssen im Einzelfall geprüft werden.
  • i.d.R. werden Transfers in die U.S.A. illegal sein. Amerikanische Überwachungsgesetze (z.B. FISA Sec. 702 und EO 12333) machen wirksame Schutzmaßnahmen häufig unmöglich
  • Keine Übergangsfrist
  • Absprache mit Datenempfänger, welche Gesetze und Bedingungen in dessen Drittland gelten
  • Prüfung, ob zusätzliche Schutzmaßnahmen ergriffen werden können
  • Sonst Zusammenarbeit mit jeweiligem Datenempfänger beenden und Daten bei diesem löschen
Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung
27. Juli 2020: FAQ Polen Die für die Verarbeitung verantwortlichen Datenexporteure und -importeure müssen nicht nur die Vereinbarkeit der vertraglichen Bestimmungen mit EU-Recht überprüfen, sondern auch Zugriffsmöglichkeiten von Behörden eines Drittlands auf diese Daten. Sofern das Schutzniveau der personenbezogenen Daten nicht dem der EU entspricht, könne die Übermittlung von Daten in ein Drittland auch auf andere Mechanismen gestützt werden, sofern diese ein gleichwertiges Schutzniveau wie in der EU gewährleisten. Historie:
20. Juli 2020: Presseerklärung Rumänien Es wird auf alternative Transfermechanismen für Datenübermittlungen in die USA hingewiesen. Demnach stehen hierfür neben Standardvertragsklauseln auch verbindliche interne Datenschutzvorschriften (BCRs), Verhaltenskodexe und Zertifizierungsmechanismen zur Verfügung. Bisher keine Hinweise zu weiterem Handlungsbedarf. Historie:
20. Juli 2020: Presseerklärung Slowenien Es wird darauf hingewiesen, dass als rechtliche Grundlage anstelle des Privacy-Shield-Beschlusses Standardvertragsklauseln und verbindliche interne Datenschutzvorschriften (BCRs) dienen können. Bisher keine Hinweise zu weiterem Handlungsbedarf. Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung Spanien Das Urteil stelle einen Wendepunkt für die rechtlichen Grundlagen der Datenübermittlung in die USA dar. Standardvertragsklauseln seien dabei weiterhin als gültig zu beurteilen. Bisher keine Hinweise zu weiterem Handlungsbedarf.

Für die Umsetzung des Urteils in den EU-Ländern sei jedenfalls eine einheitliche europäische Herangehensweise erforderlich. Historie:
22. Juli 2020: Presseerklärung Schweiz Auch das Swiss-U.S. Privacy Shield biete kein ausreichendes Datenschutzniveau. Ein Datentransfer in die USA könne daher nicht mehr auf dieses gestützt werden. Dies stehe unter dem Vorbehalt einer abweichenden Rechtsprechung schweizerischer Gerichte. Vertragliche Garantien wie Standardvertragsklauseln (SCCs und Binding Corporate Rules (BCRs) gelten weiter. Die Risiken seien jedoch wie unter der DSGVO im Einzelfall zu abzuwägen.

  • Verantwortliche sollen von Swiss-U.S. Privacy Shield auf SCCs oder BCRs umstellen.
  • Unternehmen müssen prüfen, ob der Datenim-porteur in der Lage ist die vom Schweizer Recht vorgesehene Mitwirkung zu leisten.
  • Ergänzung der Standardvertragsklauseln sei erwägenswert (wobei keine Formulierungsbeispiele geliefert werden).
  • Zusätzliche Schutzmaßnahme seien erforderlich, wenn andernfalls das angemessene Datenschutzniveau nicht gewahrt werden könne (z.B. Verschlüsselung).
  • Andernfalls sei ein Verzicht auf den Datenexport zu empfehlen.
  • Es würden noch weitere Hinweise für Verantwortliche folgen.

  Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung
8. September 2020: Stellungnahme zum Swiss-U.S. Privacy Shield Tschechische Republik Die Anforderungen für eine weitere Verwendung von Standardvertragsklauseln bei Transfers in die USA seien hoch. Die Risiken seien im Einzelfall zu bewerten. Dabei müsse insbesondere auch der CLOUD Act berücksichtigt werden. Rücksprache mit Datenempfänger halten, inwieweit dieser von dem EuGH-Urteil betroffen sei.

Zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen prüfen (z.B. Verschlüsselung ohne Hintertür, Metadaten nur in der EU). Historie:
16. Juli 2020: Presseerklärung
7. August 2020: Hinweise für Verantwortliche Vereinigtes Königreich Der EuGH habe bestätigt, dass EU-Datenschutzstandards mit den Daten „mitreisen“ müssen, wenn sie ins Ausland übermittelt werden. Das Urteil habe weitreichendere Auswirkungen als nur die Ungültigkeitserklärung des EU-US-Datenschutzschildes. Es sei ein Urteil, das die Bedeutung von Schutzmaßnahmen für persönliche Daten bestätigt, die aus dem Vereinigten Königreich transferiert werden. Weitere Arbeiten der Europäischen Kommission und des EDSA seien im Gange, um eine umfassendere Anleitung für zusätzliche Maßnahmen zu geben, die möglicherweise zu ergreifen sind. In der Zwischenzeit sollten Unternehmen eine Bestandsaufnahme der von Ihnen vorgenommenen internationalen Transfers vornehmen und umgehend reagieren, sobald Leitlinien und Ratschläge verfügbar werden. Angesichts der Herausforderungen für Unternehmen werde weiterhin praktische und pragmatische Beratung und Unterstützung angeboten. Historie:
27. Juli 2020: Erklärung des ICO (Update zur Erklärung vom 17. Juli 2020)

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Brave New Office? Virtuelle Verhandlungen bei den Patentämtern

Mo, 14.09.2020 - 07:50

Nicht nur Verfahren vor den Zivilgerichten in Patent- und Gebrauchsmustersachen wurden durch den COVID-19 Ausbruch beeinträchtigt. Auch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) sowie das Europäische Patentamt (EPA) standen vor der Wahl, anstehende Verhandlungen weiter als Präsenzveranstaltungen durchzuführen oder verstärkt auf Videoverhandlungen zu setzen. Anders als vor den Zivilgerichten, waren Videoverhandlungen in behördlichen Verfahren nicht vollständig Neuland.

Videoverhandlungen beim Europäischen Patentamt bereits vor COVID-19

In Patentsachen verfügt das EPA über die wahrscheinlich umfangreichste Erfahrung mit der Durchführung von Videoverhandlungen. Dort ist es bereits seit vielen Jahren möglich, mündliche Verhandlungen vor der Prüfungsabteilung per Videokonferenz durchzuführen. Im Jahre 2019 wurden etwa 13 Prozent der anberaumten mündlichen Verhandlungen im Prüfungsverfahren im Wege der Videokonferenz durchgeführt. Infolge des COVID-19 Ausbruchs in Europa beschloss das EPA mit Wirkung vom 2. April 2020, dass mündliche Verhandlungen vor Prüfungsabteilungen grundsätzlich als Videokonferenz durchzuführen sind.

Bei der mündlichen Verhandlung vor der Prüfungsabteilung handelt es sich jedoch um ein sog. „Ex Parte″ Verfahren, in welchem allein der Patentanmelder mit dem Patentamt über die Erteilungsfähigkeit des beantragten Patents verhandelt. Kontradiktorische Verhandlungen wie das Einspruchsverfahren gegen ein europäisches Patent wurden vor dem EPA in der Vergangenheit weiterhin als Präsenztermine abgehalten. Solche Präsenztermine wurden nach dem COVID-19 Ausbruch zunächst bis zum 2. Juni 2020, später bis zum 14. September 2020, verschoben.

Pilotprojekt zum Ausbau der Videoverhandlungen in kontradiktorischen Verfahren

Mit Wirkung vom 4. Mai 2020 an startete das EPA dann ein Pilotprojekt, in dessen Rahmen auch kontradiktorische Einspruchsverhandlungen per Videokonferenz durchgeführt werden können, wenn die Einspruchsabteilung keine Beweisaufnahme beschlossen hat oder andere ernsthafte Gründe dagegen sprechen. Auch Verhandlungen in Beschwerdeverfahren sind per Videokonferenz möglich. Die Durchführung der Verhandlung als Videokonferenz bedarf allerdings der Zustimmung aller Beteiligten. Verhandlungen, die als Videokonferenz abgehalten werden, sind denen in den Räumlichkeiten des EPA gleichwertig. Das Pilotprojekt ist zunächst bis zum 30. April 2021 befristet. Vor dem Hintergrund der inzwischen etablierten Videokonferenzen vor den Prüfungsabteilungen ist jedoch nicht auszuschließen, dass auch danach die Durchführung kontradiktorischer Verfahren per Videokonferenz möglich sein wird.

Die Erfahrung des EPA mit Videoverhandlungen spiegelt sich auch in den verfügbaren Regelungen und Materialien wider. Zu den Details der technischen Durchführung von Verhandlungen per Videokonferenz sowie verfahrenstechnischen und rechtlichen Fragen hat das Europäische Patentamt umfangreiche Leitlinien in FAQ Form veröffentlicht. Darüber hinaus steht auf der Webseite des EPA entsprechendes Schulungsmaterial zur Verfügung.

Vorstöße des EPA machen Hoffnung auf weitere Digitalisierung der Verfahren vor den Patentämtern

Beim DPMA steht die Durchführung der Verhandlung oder Anhörung per Videokonferenz bislang nicht zur Verfügung. Mit dem COVID-19 Ausbruch in Deutschland teilte das DPMA daher am 18. März 2020 mit, bis auf Weiteres nicht zu mündlichen Anhörungen zu laden. Bereits terminierte Anhörungen wurden von Amts wegen aufgehoben. Aufgrund der jüngsten Vorstöße des EPA beim Ausbau der Durchführung von Videoverhandlungen besteht jedoch die Hoffnung, dass künftig auch das DPMA digitale Alternativen zu Präsenzverhandlungen anbieten wird.

Ob das DPMA künftig als „Brave New Office″ auftritt, wird sich noch zeigen. Das EPA nutzt bereits jetzt seine technischen Möglichkeiten, um den Geschäftsbetrieb auch während der Beeinträchtigungen durch die COVID-19 Pandemie weiterzuführen. Insgesamt lässt sich bereits jetzt zusammenfassen, dass die Einschränkungen von Präsenzverhandlungen während der COVID-19 Pandemie auch in behördlichen Verfahren zu einem Ausbau der Durchführung von Videoverhandlungen geführt haben. Es muss aber jeweils sorgsam abgewogen werden, ob es aus strategischen Gründen (beispielsweise mit Blick auf die einer Präsenzverhandlung innewohnende Eigendynamik) nicht besser ist, die Zustimmung zur Durchführung einer Videoverhandlung im Einzelfall zu verweigern. Bei einer Verweigerung der Zustimmung muss dann allerdings mit einer Terminsverlegung gerechnet werden, die ihrerseits in bestimmten Situationen besonders nachteilig sein kann.

Unsere Reihe „Brave New Court″ geht auf die Digitalisierung in gerichtlichen und behördlichen Verfahren ein. Es erschienen bisher die Beiträge zur virtuellen Verhandlung im Zivil- und Arbeitsgerichtsverfahren, zur virtuellen Verhandlungen im Schiedsverfahren und zur Verhandlung in Patentstreitigkeiten bei Gericht.

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Zweifel am Regierungsentwurf zum Verbandssanktionengesetz – Federführender Rechtsausschuss und Wirtschaftsausschuss empfehlen Ablehnung im Bundesrat 

Fr, 11.09.2020 - 17:58

Am 16. Juni 2020 hat die Bundesregierung den Regierungsentwurf zum viel diskutierten sog. Verbandssanktionengesetz (Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, kurz: VerSanG-E), veröffentlicht. Der Regierungsentwurf sieht sich jedoch herben Gegenwind aus Politik und Wirtschaft ausgesetzt. Insbesondere vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie äußern Justiz- und Wirtschaftsminister aus den Ländern schwerwiegende Bedenken gegen das Vorhaben der Bundesregierung, ein neues Unternehmenssanktionsrecht einzuführen.

Am 8. September 2020 haben der federführende Rechtsausschuss und der Wirtschaftsausschuss (nachfolgend: Ausschüsse) eine Empfehlung angenommen, nach der die Länder den Gesetzesentwurf in Gänze ablehnen. Darüber hinaus sind zahlreiche andere gravierende Änderungsvorschläge durch den Rechts- bzw. Wirtschaftsausschuss hilfsweise dem Plenum zur Annahme empfohlen worden.

Legalitätsprinzip vs. Opportunitätsprinzip

Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung sieht bislang für das geplante VerSanG die Geltung des Legalitätsprinzips vor. Das Legalitätsprinzip verpflichtet die Verfolgungsbehörde, jeden Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen, der zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Verbandstat erkennen lässt.

Die Ausschüsse sprechen sich jedoch für ein Sanktionsverfahren auf Grundlage eines gesetzlich eingeschränkten Opportunitätsermessens aus.

Dies insbesondere deshalb, weil das Legalitätsprinzip dazu führen würde, dass sich die Strafverfolgungsbehörden nicht nur auf Fälle der schweren Wirtschaftskriminalität konzentrieren könnten, sondern auch bei vergleichsweise banalen Fahrlässigkeitsvorwürfen (z.B. Behandlungsfehlervorwürfe gegen Mitarbeiter(Innen) eines Krankenhauses) tätig werden müsste. Als Folge der Einführung des Legalitätsprinzips und des sehr weiten Anwendungsbereichs des VerSanG müssten folglich in vielen Fällen Sanktionsverfahren gegen Verbände geführt werden, bei denen es kein anerkennenswertes Bedürfnis für ein Sanktionsverfahren gibt.

Das Unternehmen ist dann zugleich Opfer des Fehlverhaltens der eigenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Leidtragende der Verbandssanktion sind Unbeteiligte, die Gesellschafter, die Aktionäre und die übrige Belegschaft.

Gleichzeitig seien damit unnötigerweise Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden gebunden. Die Tatsache, dass gegen einen straffällig gewordenen Mitarbeiter ohnehin Ermittlungen eingeleitet werden müssten, reduziere den zusätzlichen Aufwand eines Sanktionsverfahrens für Staatsanwaltschaften und Behörden gerade nicht. Neben der getrennten Akten- und Verfahrensführung seien im Rahmen des Sanktionsverfahrens zusätzliche Ermittlungen zur Frage, ob von Leitungspersonen des Unternehmens die Straftat durch angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Unternehmenstaten wie insbesondere Organisation, Auswahl, Anleitung und Aufsicht hätte verhindert oder wesentlich erschwert werden können, erforderlich. Die hierfür erforderlichen Kapazitäten würden – auch vor dem Hintergrund der sonstigen großen Herausforderungen der Strafjustiz wie beispielsweise im Bereich der Terrorismusbekämpfung – derzeit nicht zur Verfügung stehen.

Privatisierung der Ermittlungen

Die Ausschüsse sehen zudem ein Problem in der im VerSanG-E vorgesehenen Möglichkeit der Privatisierung der Ermittlungen zur Entlastung der Gerichte und Staatsanwaltschaften im Sanktionsverfahren vor. Dies sei zum einen ein

Tabubruch im Hinblick auf die dem hoheitlichen Handeln zuzuordnende Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaften.

Zum anderen würden Unternehmen unter anderem wegen § 17 VerSanG-E (Milderung der Verbandssanktion bei verbandsinternen Untersuchungen) dazu gedrängt werden, sich zu einem (in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht unvertretbar) früheren Zeitpunkt für die Durchführung einer verbandsinternen Untersuchung durch eine andere Person als den Verteidiger des Verbandes zu entscheiden, wodurch im Übrigen den Strafverteidigern als Organe der Rechtspflege nebenbei noch ein Misstrauensvotum erteilt wird.

Gebundenes Ermessen

Für den Fall der zukünftigen Anwendung des VerSanG verweisen die Ausschüsse – als praxisgerechte Alternative zu einer zu strengen Bindung der Verfolgungsbehörde an das Legalitätsprinzip – insbesondere auf § 18 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes der Republik Österreich, das ein Absehen von der Verfolgung ermöglicht, wenn Ermittlungen mit einem beträchtlichen Aufwand verbunden wären, der offenkundig außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache oder zu den zu erwartenden Sanktionen stünde. Zugleich ist dieses Ermessen durch das Gesetz wirksam gebunden, wenn wegen einer vom Verband ausgehenden Gefahr der Begehung einer Tat mit schweren Folgen die Verfolgung geboten ist. Dieser Ansatz vermeide insbesondere die Belastung der Praxis mit dysfunktionalen Verfahren und fördere die Bekämpfung schwerer Wirtschaftskriminalität.

Ausnahmen bei kleinen und mittelständischen Unternehmen

Neben der Abschaffung des Legalitätsprinzips sehen die Ausschüsse ein Bedürfnis darin, dass die Regelungen des VerSanG-E vor dem Hintergrund der stärkeren Schutzbedürftigkeit der kleinen und mittelständischen Unternehmen zu überdenken und an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzupassen. Zudem sollten auch aus Gründen der Bürokratievereinfachung deutlich weniger hohe Anforderungen an die Angemessenheit von Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandstaten gestellt werden.

Verstärkte Anwendung bestehender Regelungen

Die Ausschüsse gehen davon aus, dass die effektive Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität und die Verbesserung des Unternehmenssanktionsrechts auch durch eine verstärkte Anwendung der bestehenden Regelungen (insbesondere Ordnungswidrigkeitengesetz), ergänzt durch einzelne Verbesserungen, zu erreichen ist. Die Ausschüsse befürchten insbesondere vor dem Hintergrund des § 23 VerSanG-E (Zuständigkeit), dass die tatsächliche Anwendung des neuen Rechts aufgrund der Zersplitterung der Zuständigkeiten der Staatsanwaltschaften lange dauern bzw. vollkommen unterbleiben wird. Alternativ zum Verbandssanktionengesetz könnten deshalb insbesondere eine stärkere Bestrafung der handelnden Personen und eine umfangreichere Abschöpfung der unlauter erlangten Vorteile bei den Unternehmen die Ziele bei der Bekämpfung unlauterer Unternehmen besser erreichen.

Fazit: Verabschiedung des Verbandssanktionengesetzes nicht vor 2021 zu erwarten

Der Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft hat durch die Empfehlung des federführenden Rechtsausschusses und des Wirtschaftsausschusses viel Kritik einstecken müssen. Der Bundesrat befasst sich nächste Woche mit dem Verbandssanktionengesetz. Angesichts der angesprochenen „Mängel″ des VerSanG-E ist von einer baldigen Zustimmung des Bundesrats zu dem Gesetzesvorhaben jedenfalls nicht auszugehen und damit ein Inkrafttreten nicht mehr für dieses Jahr zu erwarten.

Nach dem Auftakt zu unserer Serie zum Referentenentwurf zum Verbandssanktionengesetz folgten Informationen zu Änderungen bei Internal Investigations, zum faktischen Kooperationszwang und der Aushöhlung von Verteidigungsrechten sowie zu den Verbandsgeldsanktionen und der „fachkundigen Stelle″. Zuletzt haben wir uns mit den Risiken nach einer M&A-Transaktion sowie der Neuordnung des Sanktionsrechts und den Kritiken aus der Wirtschaft und den Regelungen zu internen Untersuchungen beschäftigt.

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Neue Gesetze im Energierecht – Überblick aktueller und bevorstehender Änderungen

Fr, 11.09.2020 - 07:25

Um die Ziele eines besseren Klimaschutzes und der Verbesserung der Energieeffizienz zu erreichen, aber zum Teil auch durch die Corona-Pandemie angetrieben, wurden in den vergangenen Monaten zahlreiche für die Energiewirtschaft bedeutende Gesetzesvorhaben umgesetzt, teilweise auch zur Umsetzung von EU-Vorgaben.

Im Bundesklimaschutzgesetz (KSG) wurden die Klimaziele 2030 festgeschrieben

Das Bundesklimaschutzgesetz (KSG) ist bereits am 18. Dezember 2019 in Kraft getreten. Es dient der Umsetzung der Klimaschutzziele und dem Fernziel der Klimaneutralität in Deutschland. Es teilt Emittenten von Treibhausgasemissionen in von den jeweiligen Bundesministerien überwachte Sektoren ein, z.B. Energiewirtschaft, Industrie oder Verkehr. Zudem wird auch die öffentliche Hand gebunden, die die Klimaschutzziele beispielsweise bei ihren allgemeinen Aufgaben der Planung oder Beschaffung berücksichtigen muss.

Das Brennstoffemissionshandelsgesetz (BEHG) bepreist Emissionen, soweit sie nicht bereits durch den EU- Emissionshandel erfasst sind

Am 20. Dezember 2019 ist das „Gesetz über einen nationalen Zertifikatehandel für Brennstoffemissionen“ – Brennstoffemissionshandelsgesetz (BEHG) – in Kraft getreten. Über einen nationalen Zertifikatehandel soll die CO2-Bepreisung von fossilen Brennstoffen erfolgen, die nicht bereits vom europäischen Emissionshandel erfasst sind. Das nationale Emissionshandelssystem beginnt ab dem 1. Januar 2021, zunächst mit einem Festpreis von 25 Euro pro Tonne CO2. Ab 2026 sollen dann CO2 Zertifikate in einem Preiskorridor von 55 Euro bis 65 Euro in Auktionen versteigert werden. Die Details sind durch Verordnungen zu regeln. Seit Juli 2020 liegen Referentenentwürfe der Berichterstattungsverordnung und der Brennstoffemissionshandelsverordnung vor.

Mit der kleinen EEG-Reform wurden Erleichterungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie umgesetzt

Seit dem 26. Mai 2020 ist eine neue „kleine″ Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG 2017) in Kraft getreten, die Erleichterungen für die Teilnahme an Ausschreibungen für die Errichtung von Windenergie-, Solar- und Biomasseanlagen vorsieht. Im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie wurden Fristen bei der Antragstellung verlängert: Beizubringende Unterlagen nach §§ 64, 65 EEG wie Wirtschaftsprüferbescheinigungen oder Energieeffizienzzertifikate können noch bis zum 30. November 2020 nachgereicht werden.

Einen Aufschub von sechs Monaten gab es nach § 104 Abs. 8 EEG bei noch nicht-erloschenen Zuschlägen für die Dauer der Zuschlagsfristen und parallel dazu eine entsprechende Verzögerung des Beginns der Zahlungszeiträume für Marktprämien oder Einspeisevergütungen sowie die sechs-monatige Verzögerung des Zeitpunkts, ab dem sich die Zahlungsansprüche bei Solaranlagen verringern (§ 54 Abs. 1 EEG).

Ferner sind auch die Zeitpunkte ab denen Pönalleistungen im Zusammenhang mit Ausschreibungen von Windenergieanlagen auf Land, Solaranlagen und Biomasseanlagen an den Übertragungsnetzbetreiber zu zahlen wären um sechs Monate verschoben.

Der Änderungsentwurf zum Windenergie-auf-See-Gesetz (WindSeeG) hebt die Ausbauziele für Offshore-Windenergieanlagen weiter an

Insbesondere die Offshore-Windkraft wird bei der Energiewende weiter eine zentrale Rolle spielen. Mit dem Änderungsentwurf zum Windenergie-auf-See-Gesetz (WindSeeG) soll das Ausbauziel bis 2030 auf 20 Gigawatt und bis 2040 auf 40 Gigawatt angehoben werden. Der Entwurf wurde am 3. Juni 2020 vom Bundeskabinett beschlossen.

Am 20. August 2020 entschied das Bundesverfassungsgericht über Verfassungsbeschwerden gegen die aktuelle Fassung des Windenergie-auf-See-Gesetzes von 2017, dass das Gesetz insofern verfassungswidrig sei, als dass den Projektentwicklern unter bestimmten Voraussetzungen ein finanzieller Ausgleich für entstandene Kosten für Planungen und Voruntersuchungen gewährt werden müsse. Wegen der untergeordneten Bedeutung dieser Regelung für das WindSeeG gilt es aber bis zur Neuregelung der rechtlichen Grundlage für den Ausgleichsanspruch fort, die der Gesetzgeber bis zum 30. Juni 2021 schaffen muss.

Die nationale Wasserstoffstrategie will der Politik den Handlungsrahmen vorgeben, mit der Deutschland Innovationsführer der Wasserstofftechnologie werden soll

Am 10. Juni 2020 hat das Bundeskabinett die nationale Wasserstoffstrategie verabschiedet, die keine Gesetzeskraft hat, aber mit der die Regierung einen politischen Handlungsrahmen vorgegeben hat. Vorgelegt wurde ein Aktionsplan, mit dem Deutschland internationaler Vorreiter für Wasserstofftechnologien werden soll. Der Maßnahmenkatalog sieht umfangreiche Förderungen und Subventionen vor, unter anderem in den Bereichen Herstellung von grünem Wasserstoff, Ausbau der Offshore-Windenergieerzeugung, Wasserstoff als Kraftstoffalternative und Entwicklung von Brennstoffzellensystemen.

Das Kohleausstiegsgesetz bildet die Grundlage für den Ausstieg aus der Kohleverstromung und sieht Änderungen des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) vor

Das Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung und zur Änderung weiterer Gesetze (Kohleausstiegsgesetz) ist am 14. August 2020 in Kraft getreten ist. Mit dem Gesetz wurde neben dem schrittweisen Ausstieg aus der Kohleverstromung umgesetzt, sondern auch Änderungen in zahlreichen weiteren Gesetzen. Die Nennleistung von mit Kohle erzeugtem Strom darf ab 2022 maximal 15 GW jeweils für Braun- und Steinkohle, ab 2030 maximal je 8 GW erreichen und muss im Jahr 2038 auf insgesamt 0 GW reduziert sein. Ebenfalls vorgesehen sind Zahlungen in Milliardenhöhe an die Industrie.

Mit einer im Kohleausstiegsgesetz enthaltenen Änderung des EEG wird weiterhin das Ziel eines Anteils von 65 % erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch bis zum Jahr 2030 verankert.

Ebenfalls geändert wurde das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG). Hervorzuheben sind dabei die Änderungen hinsichtlich der Förderung von KWK-Anlagen. Bei Einspeisung des KWK-Stroms einer KWK-Anlage bis 50 kWel in das allgemeine Versorgungsnetz hat sich die Förderungshöchstdauer zwar auf die Hälfte verkürzt (30.000 Volllaststunden), die Förderung pro kWh im Gegenzug aber verdoppelt (auf 16 ct/kWh), sodass die Gesamtförderung insgesamt unverändert bleibt.

In § 7 Abs. 1 KWKG 2020 wurde allerdings für alle neuen KWK-Anlagen unabhängig von ihrer Größe hinsichtlich des Stroms, der in das allgemeine Versorgungsnetz eingespeist wird, ergänzt, dass der Zuschlag für den KWK-Strom nur zu zahlen ist, wenn auf diesen die §§ 61e bis 61g, 104 Abs. 4 EEG 2017 nicht anzuwenden sind, d.h. ein Zuschlag wird nicht gezahlt, wenn die Stromlieferungen gemäß dieser Vorschriften von der EEG-Umlage befreit sind oder nur eine reduzierte EEG-Umlage anfällt. Die Dauer der Zuschlagzahlung für neue, modernisierte oder nachgerüstete KWK-Anlagen wurde angepasst und teilweise beschränkt (§ 8 KWKG 2020).

Nach einer langen Vorlaufphase werden mit dem Inkrafttreten des Gebäudeenergiegesetzes (GEG) im November die EnEV, das EnEG und das EEWärmeG abgelöst

Am 1. November 2020 wird das Gesetz zur Vereinheitlichung des Energieeinsparrechts für Gebäude und zur Änderung weiterer Gesetze (Gebäudeenergiegesetz – GEG) in Kraft treten. Das GEG führt Regelungen in einem Gesetz zusammen, die bislang in mehreren Regelungswerken nebeneinander zu finden waren, der Energieeinsparverordnung (EnEV), dem Energieeinspargesetz (EnEG) und dem Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz (EEWärmeG). Diese werden nun von dem neuen einheitlichen Gesetzeswerk abgelöst. Darin werden auch Vorgaben der EU-Gebäuderichtlinie für Energiestandards von Gebäudeneubauten umgesetzt sowie Anforderungen an die energetische Sanierung von Bestandsgebäuden geregelt, wobei sich die energetischen Anforderungen im Vergleich zur EnEV und zum EEWärmeG nicht wesentlich geändert haben.

Hervorzuhebende Neuerungen sind das grundsätzliche Einbauverbot von Ölheizungen ab dem Jahr 2026 sowie die Einführung einer Innovationsklausel (§ 103 GEG). Diese erlaubt es, den Energiebedarf mehrerer Gebäude im räumlichen Zusammenhang insgesamt zu betrachten, sodass besonders energieeffiziente Gebäude den Energiebedarf unsanierter Gebäude ausgleichen können, wenn bei dieser Gesamtbetrachtung des Quartiers insgesamt die Anforderungen erfüllt werden.

Zudem dient das GEG als Trägergesetz für den Wegfall des Förderdeckels von 52 Gigawatt installierter Leistung von Solaranlagen. Da der Förderdeckel wohl während der parlamentarischen Sommerpause erreicht worden wäre, wurde in dem bereits am 14.08.2020 in Kraft getretenen Artikel 8 GEG die Aufhebung von § 49 Abs. 5 und 6EEG geregelt.

Gemeinsam mit dem Wegfall des Förderdeckels wurde auch eine Abstandsregelung für Windräder beschlossen. Eine neue Öffnungsklausel in § 249 Abs. 3 Baugesetzbuch erlaubt es den Bundesländern, einen Mindestabstand zwischen einer Windenergieanlage und der Wohnbebauung festzusetzen. Dieser darf aber einen Mindestabstand von maximal 1.000 m nicht überschreiten (Artikel 2 Nr. 2 GEG).

Mit dem Gebäude-Elektromobilitätsinfrastruktur-Gesetz (GEIG) soll die Ausstattung von Gebäuden mit Ladeinfrastruktur gefördert werden

Am 4. März 2020 hat die Bundesregierung den Entwurf des Gesetzes zum Aufbau einer gebäudeintegrierten Lade- und Leitungsinfrastruktur für die Elektromobilität (Gebäude-Elektromobilitätsinfrastruktur-Gesetz – GEIG) beschlossen, das den Aufbau von Ladepunkten und Ladeinfrastruktur in Wohn- und Nichtwohngebäuden fördern soll und dafür die Vorgaben der EU-Gebäuderichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/844) umsetzt. Elektroautos sollen leichter zu Hause, bei der Arbeit und bei Alltagsbesorgungen aufgeladen werden können. Dafür verpflichtet das GEIG jeden Gebäudeeigentümer bei der Neuerrichtung eines Wohngebäudes mit mehr als zehn Stellplätzen, jeden Stellplatz mit Leitungsinfrastruktur auszustatten. Bei der Neuerrichtung eines Nichtwohngebäudes mit mehr als zehn Stellplätzen ist zunächst nur jeder fünfte Stellplatz auszustatten und unabhängig von der Anzahl der Stellplätze mindestens ein Ladepunkt zu errichten. Bei größeren Renovierungen von Bestandsgebäuden, die mehr als 25 % der Gebäudeoberfläche betreffen und die elektrische Infrastruktur umfassen, sind die gleichen Anforderungen zu erfüllen. Verstöße werden mit einem Bußgeld von bis zu EUR 10.000 geahndet. Der Bundestag hat den Gesetzesentwurf in seiner ersten Beratung den zuständigen Ausschüssen vorgelegt. Die Federführung liegt beim Ausschuss für Wirtschaft und Energie.

Die lang angekündigte EEG-Novelle soll noch in diesem Jahr beschlossen werden und bereits zum 1. Januar 2021 in Kraft treten

Die bereits seit längerem in Aussicht gestellte Novellierung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017 befindet sich aktuell in der Ressortabstimmung und soll nun am 23. September 2020 im Bundeskabinett beraten werden. In der Mitteilung des Umsetzungsstands des „Aktionsprogramms zur Stärkung der Windenergie an Land“ führt das BMWi an, dass die EEG-Novelle bereits am 1. Januar 2021 in Kraft treten soll. Der Entwurf soll Ausbauziele für Wind- und Solarenergie sowie eine Regelung für Altanlagen enthalten, die ab 2021 keine Förderung mehr erhalten.

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Investitionskontrolle in Mittel- und Osteuropa (CEE)

Do, 10.09.2020 - 14:54

In jüngster Zeit gab es in vielen Ländern Verschärfungen der jeweiligen Außenwirtschaftsgesetze. Dies gilt nicht nur für Deutschland (Investitionskontrolle bei Transaktionen, im Gesundheitssektor und im AWG und AWV), sondern auch in den Ländern Mittel- und Osteuropas (in diesem Beitrag werden nachfolgend die Tschechische Republik, Ungarn, Polen and Rumänien als CEE-Länder bezeichnet).

Neue Regeln für CEE-Investitionen

Alle CEE-Länder haben in die nationale Gesetzgebung bereits neue Anforderungen in Bezug auf Investitionen aufgenommen oder sind dabei solche umzusetzen. Dies können vorübergehende Maßnahmen im Rahmen der COVID-19-Krise (veranlasst durch das Bedürfnis, Schlüsselsektoren der Wirtschaft zu sichern) sein oder der Umsetzung verbindlichen EU-Rechts dienen, das darauf abzielt, für EU-Märkte ein höheres Schutzniveau zu gewährleisten. Hierzu gehören beispielsweise die Verordnung (EU) 2019/452 zur Schaffung eines Rahmens für die Prüfung ausländischer Direktinvestitionen (FDI) in der Union (die „FDI-Verordnung“) und die Verordnung (EU) 2019/2033 über Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen, für welche die Umsetzungsfristen immer näher rücken.

Obwohl die strengeren Regeln in den meisten CEE-Ländern für Nicht-EU-Investoren gelten (eventuell einschließlich der durch sie unmittelbar oder mittelbar kontrollierten EU-Unternehmen), werden voraussichtlich auch EU-Investoren betroffen sein. Deshalb wird jede Investitionsentscheidung in ein CEE-Land künftig davon abhängen, ob erstens konkrete Beschränkungen für die Transaktion gelten und zweitens bejahendenfalls, wie die Auswirkungen auf die geplante Transaktion bezüglich der Kosten, der Zeit und möglicher anderer wirtschaftlichen Folgen im Einzelnen sind.

Grünes Licht für EU-Investoren in CEE-Ländern?

Historisch haben CEE-Länder Investitionen von Unternehmen oder Bürgern der EU in den jeweiligen Staat immer unterstützt, ohne übermäßige regulatorischen Hürden zu erschaffen, welche die Transaktion nachteilig beeinträchtigen würden. Im Zusammenhang mit der COVID-19-Krise haben einige CEE-Länder (Ungarn, Polen und Rumänien) Maßnahmen eingeleitet, die sowohl EU- als auch Nicht-EU-Investoren treffen, um strategisch wichtige Sektoren der nationalen Wirtschaft zu schützen. Demgegenüber verbleibt die Tschechische Republik gegenwärtig relativ frei von Einschränkungen gegenüber EU- und Nicht-EU-Investoren.

Ungarn, Polen und Rumänien führen hingegen gegenwärtig vorgeschaltete Mitteilungspflichten ein, wenn eine Investitionstransaktion einen strategischen Wirtschaftssektor des Landes betrifft, die auch dann gelten, wenn es sich dabei um einen EU-Investoren handelt:

  • Ungarn beispielsweise hat vorübergehende Vorschriften erlassen (in Kraft seit dem 18. Juni 2020 mit Geltung bis zum 31. Dezember 2020), die alle Transaktionen in Bezug auf strategisch wichtige Gesellschaften bestimmter Sektoren (z.B. Energie, Transport, Kommunikation) von einer Ministerialgenehmigung abhängig machen. Deutsche Investoren müssen sich darüber im Klaren sein, dass es folgende rechtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Genehmigung gibt: (i) der Investor ist eine in der EU, dem EWR oder in der Schweiz ansässige juristische oder natürliche Person, (ii) die mittelbar oder unmittelbar 50 % +1 des Kapitals oder der Stimmrechte oder die auf sonstige Weise vermittelte Kontrolle über eine strategisch wichtige Gesellschaft erwerben möchte und (iii) das Gesamtvolumen der Investition erreicht oder übersteigt den Schwellenwert von umgerechnet ca. EUR 1.100.000. Wenn diese Bedingungen vorliegen, gilt für Investoren aus Deutschland, Österreich und der Schweiz die Pflicht zur Beantragung einer Ministerialgenehmigung.
  • In Polen muss ein deutscher Investor (sowie jeder andere Investor der EU oder außerhalb der EU), der 20 % (oder mehr) der Anteile an regulierten Gesellschaften erwirbt, die in bestimmten strategischen Wirtschaftsfeldern in Polen tätig sind, die polnischen Behörden über die Transaktion benachrichtigen, wobei das zuständige Ministerium die Transaktion unter bestimmten Voraussetzungen untersagen kann (unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Investors).
  • In Rumänien unterliegen bestimmte Transaktionen (unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Investors) einem Genehmigungsverfahren für ausländische Investitionen vor dem Rumänischen Obersten Rat für Staatsverteidigung (RORS), wenn diese Transaktionen bestimmte Wirtschaftszweige betreffen, die im Hinblick auf die nationale Sicherheit als wichtig gelten (z.B. die Sicherheit der Sektoren Energie, Transport, vitale Versorgungssysteme, kritische Infrastruktur, etc.). Dieses System funktioniert prinzipiell parallel zu dem der Fusionskontrolle, wo, wenn ein finanzieller Schwellenwert erreicht wird, die Transaktion bei der rumänischen Wettbewerbsbehörde anmeldepflichtig ist. In diesem Fall wird der RORS in der Regel durch die Wettbewerbsbehörde informiert. Aber auch falls keine Fusionsanmeldung vorliegt, wird der RORS die Transaktion dahingehend prüfen, ob ein Kontrollwechsel vorliegt, der die vorgenannten Wirtschaftszweige berührt.
Besondere Anforderungen an Nicht-EU-Investoren

Ungarn und Polen haben bereits jeweils besondere Anforderungen speziell für Nicht-EU-Investoren erschaffen. In der Tschechischen Republik und in Rumänien sind bald ähnliche Regeln zu erwarten.

In Polen unterliegen Nicht-EWR- und Nicht-OECD-Investoren, welche die Übernahme „geschützter“ polnischer Gesellschaften planen, einem vorübergehenden Clearing-Mechanismus der polnischen Wettbewerbsbehörde (in Kraft für zwei Jahre seit dem 24. Juli 2020). Transaktionen müssen demnach freigegeben werden, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: (i) die Investoren waren in den zwei Jahren vor der Mitteilung weder EU-Bürger noch juristische Personen mit Sitz in der EU/EWR/OECD, (ii) es sind „geschützte“ Gesellschaften betroffen, also solche, die in einem besonderen Katalog aufgelistet sind (z.B. in der Stromversorgung, Lebensmittelindustrie oder Telekommunikation tätige oder staatliche Gesellschaften), (iii) die Zielgesellschaft ist polnisch und hatte in mindestens einem der vorangegangenen zwei Wirtschaftsjahre einen Umsatz von umgerechnet über EUR 10.000.000 in Polen generiert, (iv) die Transaktion betrifft den mittelbaren oder unmittelbaren Erwerb einer bedeutenden Beteiligung, d.h. mindestens 20 % der Stimmrechte, des Kapitals oder der Gewinne der geschützten Gesellschaft, Erwerb der Vermögenswerte der Gesellschaft oder einer beherrschenden Stellung, also eine, welche die Möglichkeit vermittelt, die Richtung der Unternehmenstätigkeit unmittelbar zu bestimmen.

In Ungarn bestehen für Nicht-EU-Investoren zwei Arten von Beschränkungen. In beiden Fällen sind Investoren verpflichtet, eine Ministerialgenehmigung einzuholen, bevor eine Investition in Ungarn getätigt wird:

  • Erstens gilt diese Pflicht für Gesellschaften außerhalb der EU, des EWR oder der Schweiz für unmittelbare oder mittelbare Investitionen betreffend Beteiligungen von mehr als 25 % (10 % bei Aktiengesellschaften) an ungarischen Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit für die nationale Sicherheit als bedeutsam gilt wie etwa die Herstellung von Waffen und Munition und von Produkten mit doppeltem Verwendungszweck, Finanzdienstleistungen, Strom-, Gas- und Wasserversorgung sowie Telekommunikationsdienstleistungen.
  • Zweitens wird das Verfahren der Ministerialgenehmigung ebenso wie die Beschränkungen für EU-Investoren wie oben ausgeführt in dem Geltungsbereich bis zum 31. Dezember 2020 auch für „ausländische Investoren“ gelten, die 10 %, 15 %, 20 % oder 50 % an einer ungarischen, strategisch wichtigen Gesellschaft erwerben möchten, wenn das Volumen der Investition einen Schwellenwert von umgerechnet ca. EUR 1.100.000 erreicht oder überschreitet. „Ausländische Investoren“ sind wie folgt definiert: (i) eine Gesellschaft mit Sitz in Ungarn, der EU, dem EWR oder der Schweiz, wenn der unmittelbare oder mittelbare Mehrheitseigentümer (50 % +1 des Kapitals, der Stimmrechte oder die auf sonstige Weise vermittelte Kontrolle) eine in einem Drittstaat außerhalb der EU, dem EWR oder der Schweiz ansässige natürliche oder juristische Person ist oder (ii) jede in einem Drittstaat ansässige natürliche oder juristische Person.
  • Entsprechend ist die Zustimmung des zuständigen Ministeriums erforderlich, wenn ein Investor aus Deutschland, Österreich oder der Schweiz eine Investition tätigen möchte, welche die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt.

Die Tschechische Republik bereitet die Umsetzung der FDI-Verordnung in das nationale Recht vor und gemäß dem Regelungsentwurf müssen sich künftig alle Nicht-EU-Investoren (oder Investoren unter der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle eines Nicht-EU-Investors – keine Ausnahmen gelten für Investoren aus der Schweiz) einem Screening-Verfahren unterziehen, wenn die Investition die nationale Sicherheit oder die öffentliche oder interne Ordnung gefährden kann. Bei Investitionen in Schlüsselsektoren (z.B. wichtige Infrastruktursektoren wie Energie, Verteidigung, Militär und nationale Medienbetreiber) ist das Screening und die Konsultation vor dem Zeitpunkt der Investition verpflichtend. In allen anderen Fällen können die tschechischen Behörden binnen fünf Jahren ab dem Investitionszeitpunkt entsprechende Verfahren einleiten.

Geldbußen und Rückabwicklung drohen bei Verstößen

Investoren aus der EU und außerhalb der EU sollten die verbindlichen FDI-Verfahren in CEE unbedingt beachten. Verstöße hiergegen können zu gravierenden Konsequenzen führen: Es droht nicht nur die Rückabwicklung der gesamten Transaktion, sondern auch die Verhängung scharfer Sanktionen. Beispielsweise sieht das polnische Recht Geldbußen von bis zu umgerechnet ca. EUR 10 Mio. vor oder Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren (oder beides). In Ungarn können Bußgelder bis zu 1 % des Jahresumsatzes der jeweiligen Zielgesellschaft verhängt werden, alternativ kann die Höhe sogar bis zu dem doppelten Wert der Transaktion reichen.

Obwohl die neuen Regeln für Investoren aus der EU und außerhalb der EU strengere Anforderungen bedeuten, entspricht das neue System keineswegs einem Verbot. Sinn und Zweck ist es, den Staaten zu ermöglichen, die Auswirkungen einer Transaktion für einen bestimmten Sektor abzuwägen, der für die nationale Wirtschaft als strategisch wichtig gilt. Wenngleich eine Wettbewerbsverzerrung nicht ausgeschlossen werden kann, bietet sowohl das jeweilige nationale als auch das internationale Recht einen Maßstab für die Abwägung der Auswirkungen einer Investition und entsprechende Rechtsmittel. Somit können Verbote nur nach besonderen Vorschriften des nationalen Rechts erlassen werden, wenn nachteilige Auswirkungen der öffentlichen Sicherheit hinreichend nachgewiesen sind.

Mitwirkende Autoren: Katarzyna Grodziewicz (Polen), Laura Capata (Rumänien), Stepan Havranek (Tschechische Republik) und Szabina Marsi (Ungarn)

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