Zur Verfassungsmäßigkeit der Ausrüstung von weiblichen Kriminalbeamten mit einer Dienstwaffe.

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 23. Dezember 1977 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

Gründe

Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung in dem erstrebten Revisionsverfahren zu erwarten ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint. Dabei erfordert es die gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO dem Beschwerdeführer obliegende Darlegungspflicht, daß innerhalb der Beschwerdefrist mindestens eine in diesem Sinne grundsätzliche Rechtsfrage konkret bezeichnet und ein Hinweis auf den Grund gegeben wird, der die Annahme der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht.

Unter I 1 der Beschwerdebegründung wirft die Beschwerde die Fragen auf,

"ob und unter welchen Umständen ein Beamter sich die Änderung seines Tätigkeitsbereiches dann gefallen lassen muß, wenn damit das Lebens- und Berufsbild des Beamten entscheidend verändert wird"
und
"ob nicht ein solcher Fall" - gemeint ist, daß die Klägerin auch weiterhin ohne Verpflichtung zum Waffentragen verwendbar sei und das Gewissen ihr das Waffentragen verbiete - "Grund und Anlaß für den Dienstherrn sein müßte, trotz Änderung organisatorischer Maßnahmen ... Rücksicht auf den Wunsch eines Beamten zu nehmen, der seit Jahren nur in der Kinder- und Jugendfürsorge befragend und helfend tätig ist ...".

Die Beschwerde ist der Auffassung, mit der Beantwortung dieser Fragen - und daraus ergebe sich die grundsätzliche Bedeutung - könne geklärt werden,

"ob dem Staat nicht bei organisatorischen Maßnahmen unter Umständen doch Rücksichtnahmen aus dem Fürsorgegedanken auferlegt werden können, ob - mit anderen Worten - der Beamte nachteilige Folgerungen aus einer organisatorischen Maßnahme unter bestimmten Umständen angesichts des Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich überprüfen lassen kann".

Sollte die Beschwerde bei diesem Vorbringen mit ihrem Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG die Frage aufwerfen, ob die Klägerin gerichtlichen Rechtsschutz im Hinblick auf die ihr durch Verfügung vom 3. Mai 1974 als Kriminalbeamtin angesonnene Ausrüstung mit einer Dienstwaffe beanspruchen kann, läge ihr Vorbringen neben der Sache. Denn das Berufungsgericht hat der Klägerin vollen Rechtsschutz gewährt, indem es das durch den Klageantrag konkretisierte Anliegen der Klägerin sachlich-rechtlich prüfte. Dabei kann auf sich beruhen, ob - wie das Berufungsgericht annimmt - die (auch) an die Klägerin ergangene Verfügung vom 3. Mai 1974 als Verwaltungsakt anzusehen ist und somit die Anfechtungsklage gegen diese Verfügung und gegen den - diese mit Rechtsausführungen ergänzenden - Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 1974 die "richtige" Klageart war, oder die Klage als Feststellungsklage auszulegen war.

Soweit die Beschwerde mit den vorstehend zitierten Fragen materiell-rechtliche Ausführungen macht, wird dazu gesondert Stellung zu nehmen sein. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hält die Beschwerde (unter I 2) die Rechtssache auch deshalb für grundsätzlich bedeutsam, weil zu klären sei,

"ob bei einer Ermessensentscheidung, die offensichtlich nicht getroffen worden ist, die Entscheidung schon wegen der fehlenden Ermessensausübung aufgehoben werden und der Beschwerdegegner verpflichtet werden muß, erneut zu entscheiden".

Diese Frage, von der dahinstehen kann, ob sie sich in dem erstrebten Revisionsverfahren überhaupt stellen würde, ist höchstrichterlicher Klärung nicht mehr bedürftig. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß das Gericht sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen kann. Wie im Falle rechtswidrig unterbliebener Ermessensausübung zu verfahren ist, ergibt sich aus dem Gesetz, nämlich aus der Vorschrift des § 114 VwGO; es ist nicht klärungsbedürftig, daß ein Ermessensfehler im Sinne dieser Vorschrift insbesondere dann vorliegt, wenn die Behörde pflichtwidrig ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt hat.

Unter I 3 und 4 der Beschwerdebegründung greift die Beschwerde die bereits unter I 1 mehrfach formulierte Frage nach der materiellen Rechtmäßigkeit der hinsichtlich der Führung einer. Dienstwaffe getroffenen Anordnung wieder auf, indem sie vorträgt, die Sache habe grundsätzliche Bedeutung, weil zu klären sei,

"ob in ein so geschaffenes ... Berufsbild der Beschwerdeführerin ohne Rücksicht auf den Einzelfall ... und ohne notwendigen Grund ... und auch nur ohne zu prüfen, ob die Gewissensentscheidung beachtlich ist ..., gegen den Villen der Beschwerdeführerin und ohne Not eingegriffen werden darf".

Die Beschwerde meint, die Fürsorgepflicht gebiete es dem Dienstherrn, auf das von ihr angenommene Berufsbild und "die ganze Persönlichkeit eines Beamten, dessen jahrelange Tätigkeit auf die Erfüllung eben dieses Berufsbildes ausgerichtet ist", durch Freistellung von der Pflicht zur Führung einer Dienstwaffe Rücksicht zu nehmen. Auch das sei klärungsbedürftig.

Die Beschwerde weist anschließend auf das nach ihrer Meinung klärungsbedürftige Verhältnis des Grundrechts der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) hin und trägt vor, es bleibe die Frage offen,

"ob der Dienstherr nicht bei einer Entscheidung, welcher Beamte von rd. 1000 Kriminalbeamten in Berlin zu einem bewaffneten Einsatz herangezogen wird, auf die sieben ... Beamtinnen", die sich gegen das Waffentragen wehren, "Rücksicht nehmen und ihnen die Tätigkeit, Jugendliche und weibliche Zeugen und Strafgefangene zu vernehmen, belassen muß, wenn das Gewissen das Waffentragen verbietet".

Auch alle vorstehend zitierten, unter I 1,3 und 4 der Beschwerdeschrift aufgeworfenen Fragen, soweit sie die materielle Rechtmäßigkeit der an die Klägerin ergangenen Verfügung ansprechen, sind aber nicht geeignet, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darzutun.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die mit der des Bundesverfassungsgerichts übereinstimmt, daß die Institution des Berufsbeamtentums als ein mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswert mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande ist, selbst uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen und daß dabei auftretende Konflikte sich nur durch die Ermittlung lösen lassen, welche Verfassungsvorschrift jeweils das höhere Gewicht hat; die Verfassungsnorm mit geringerem Gewicht darf unter Wahrung jedenfalls ihres Grundwertgehaltes zurücktreten (so z.B. BVerwGE 47, 330 [353] mit Hinweis u.a. BVerfGE 28, 243 [261]; ferner BVerwGE 42, 79 [82/83] mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).

Im vorliegenden Fall ist nicht klärungsbedürftig, daß die Institution des Berufsbeamtentums gegenüber dem Grundrecht der Gewissensfreiheit Vorrang hat. Es liegt auf der Hand, daß die Funktionsfähigkeit des Staates ernstlich bedroht wäre, könnte ein Beamter sich unter bloßer Berufung auf sein Gewissen einer dienstlichen Weisung entziehen. Daher muß es der Beamte grundsätzlich hinnehmen, daß ihm Verhaltensweisen oder Verrichtungen angesonnen werden - vorausgesetzt, daß diese weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen -, die dem durch seine, von ihm nach seinem freien Willensentschluß gewählte Laufbahn geprägten Berufsbild wesensgemäß sind. Unter diesen Voraussetzungen kann eine rechtserhebliche Veränderung des "Lebens- und Berufsbildes" - wie es die Beschwerde versteht - nicht vorliegen. Für einen Beamten der Kriminalpolizei ist die Ausrüstung mit einer Dienstwaffe laufbahngemäß; dabei kann angesichts der - Wandlungen unterworfenen - potentiellen Anforderungen des kriminalpolizeilichen Dienstes das Geschlecht keinen maßgeblichen Unterschied machen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht kann es somit keinen Bedenken begegnen, wenn der Dienstherr - wie hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts - eine Dienstwaffenverfügung der in Rede stehenden Art erläßt, um im Zuge einer Polizeireform die weiblichen Kriminalbeamten in alle Bereiche des polizeilichen Exekutivdienstes einbeziehen zu können. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob und inwieweit bei weiblichen Beamten das Tragen einer Dienstwaffe bisher tatsächlich gefordert war und ob künftig eine Verwendung der Klägerin in ihrer bisherigen oder einer vergleichbaren Punktion möglich ist. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit wird dadurch nicht in seinem Grundwertgehalt berührt. Der Klägerin steht es auch frei - sofern nicht die Möglichkeit eines Laufbahnwechsels besteht -, jederzeit ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu beantragen und sich damit von den Pflichten zu lösen, die sie mit ihrem - auch in bezug auf die Laufbahn, der sie angehört - freiwilligen Eintritt in das Beamtenverhältnis übernommen hat.

Soweit die Beschwerde ferner geltend macht, es sei auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu klären, ob die Klägerin von der Verpflichtung zum Tragen einer Dienstwaffe freizustellen ist, wirft sie ebenfalls keine rechtsgrundsätzliche Frage auf. Denn was der Dienstherr dem Beamten unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt schuldet, läßt sich - wie die Beschwerde mit ihrer Fragestellung selbst einräumt - nur im Einzelfall bestimmen; darauf hat auch das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend hingewiesen. Ob die demgemäß durch das Berufungsgericht erfolgte Abwägung zwischen dem Anliegen der Klägerin und denen des Beklagten zutrifft, ist somit keine Grundsatzfrage. Übrigens ist im Berufungsurteil an anderer Stelle dargelegt, daß bei der Klägerin, obwohl die Fürsorgepflicht ihrer Verpflichtung zum Tragen einer Dienstwaffe grundsätzlich nicht entgegenstehe, aus Gründen der Fürsorge ausnahmsweise in einer konkreten Situation die Freistellung von einem Einsatz mit der Waffe geboten sein könne.

Die Beschwerde hält schließlich die Rechtssache auch deshalb für grundsätzlich bedeutsam, weil die Frage zu beantworten sei,

"ob die Zusage über einen bestehenden und daher offensichtlichen Zustand eine Bindungswirkung entfaltet, wenn die Schriftform mit Bindungswille nicht gewahrt ist".

Auch dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Revisionszulassung. Nach den tatsächlichen und für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts - solche können auch in den Entscheidungsgründen enthalten sein - haben die Zeuginnen M. und Rench ihre Äußerungen gegenüber der Klägerin hinsichtlich des Waffentragens ohne Bindungswillen gemacht. Daß dieser Wille für eine rechtswirksame Zusage erforderlich ist, bedarf nicht mehr höchstrichterlicher Klärung (vgl. BVerwGE 26, 31 [36]).

Das weitere Vorbringen zur rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der Sache betrifft wiederum den vorliegenden Einzelfall und impliziert zudem tatsächliche Behauptungen, die von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gedeckt sind. Schon deshalb kann dieses Vorbringen nicht durchgreifen.

2.

Auch die Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Die Beschwerde rügt als Verfahrensmangel in erster Linie, daß das Berufungsgericht in mehrfacher Hinsicht seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt habe. Dieses Vorbringen (unter II 1 der Beschwerdebegründung) muß schon deshalb scheitern, weil es nicht den durch § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO aufgestellten Erfordernissen an die Bezeichnung eines Verfahrensmangels entspricht. Hierzu gehört bei der Rüge der Nichterhebung angebotener Beweise nach ständiger Rechtsprechung neben der Bezeichnung des Beweisthemas auch die der angebotenen Beweismittel, deren sich das Berufungsgericht nicht bedient hat; das Beschwerdevorbringen muß erkennen lassen, in welcher Weise im bisherigen Streitverfahren das Beweisanerbieten erfolgt ist. Es ist nicht Sache des Beschwerdegerichts, den Inhalt der Prozeßakten auf das Vorliegen etwaiger Beweisanträge zu durchforschen. Denn § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO dient ebenso wie § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO der Entlastung des Bundesverwaltungsgerichts. Daher ist auch nach dieser Vorschrift zur ordnungsgemäßen Rüge eines solchen Verfahrensmangels die Angabe des Schriftsatzes und bei umfangreicheren Schriftsätzen sogar die nähere Bezeichnung der Schriftsatzstelle erforderlich (vgl. u.a. BVerwGE 31, 212 [217] und Beschluß vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 - [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17]; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Solche Angaben enthält die Beschwerdeschrift nicht.

Sollte die Beschwerde der Auffassung sein, das Berufungsgericht hätte die von ihr vermißte Beweiserhebung - Vernehmung des Polizeipräsidenten H. und des Leitenden Direktors der Kriminalpolizei, Vorlage des Organisationsplans sowie "andere entsprechende Aufklärungsmaßnahmen", ferner weitere Befragung der Klägerin als Beteiligte - von Amts wegen, also ohne förmlichen Beweisantrag durchführen müssen, so würde sie verkennen, daß der Tatrichter nach ständiger Rechtsprechung angesichts der Mitwirkungspflicht der Beteiligten trotz der Inquisitionsmaxime seine Aufklärungspflicht in aller Regel nicht verletzt, wenn er von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei, wie die Klägerin, nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. u.a. Urteil vom 8. April 1963 - BVerwG 8 C 41.61 - [Buchholz 310 § 86 VwGO Nr. 21]).

Übrigens müßten die Aufklärungsrügen aber auch dann erfolglos bleiben, wenn sie den Darlegungserfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprächen. Denn bei der Prüfung, ob dem Berufungsgericht bei der Ermittlung des dem materiellen Recht zu subsumierenden Sachverhalts ein Aufklärungsmangel unterlaufen ist, muß von der dem Berufungsurteil zugrunde liegenden materiellrechtlichen Rechtsauffassung ausgegangen werden, und zwar selbst dann, wenn diese Auffassung rechtlich bedenklich erscheinen sollte (ständige Rechtsprechung, u.a. Urteil vom 6. Dezember 1966 - BVerwG 2 C 4.65 - [Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 18]). Für das Berufungsgericht war nach dem Sinnzusammenhang seiner Darlegungen aber nicht entscheidungserheblich, ob es einen "sachlich gerechtfertigten Grund" - in dem von der Beschwerde näher dargelegten Sinne - gibt, die Klägerin mit der Waffe auszurüsten und, ob für den Dienstherrn bei insgesamt rund 1.000 Kriminalbeamten eine "Notwendigkeit" bestand, auch die sieben sich gegen das Waffentragen aus Gewissensgründen wendenden Beamtinnen mit Waffen auszurüsten. Für das Berufungsgericht war ferner nicht entscheidungserheblich, aus welchen Gründen die Klägerin ihre Gewissensentscheidung getroffen hat. In Wahrheit handelt es sich bei diesen Rügen, bei denen die Beschwerde zudem in die beiden erstgenannten der nach ihrer Meinung entscheidungserheblichen Beweisthemen Rechtsfragen einbezieht, um bloße Angriffe gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts.

Mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen (unter II 2 der Beschwerdebegründung) rügt die Beschwerde in mehrfacher Einsicht, daß das Berufungsgericht gegen die Denkgesetze verstoßen habe. Damit ist weder ein Verfahrensmangel noch ein sonstiger die Zulassung der Revision rechtfertigender Grund geltend gemacht. Die Revision verliert sich in diesem Zusammenhang weitgehend in Angriffe gegen die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts und vernachlässigt damit den grundsätzlichen Unterschied zwischen den Anforderungen an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde und denen an die Begründung einer Revision. Übrigens liegt ein Verstoß gegen die Denkgesetze nur dann vor, wenn ein tatsächlicher Schluß aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, nicht aber schon dann, wenn ein anderer Schluß näherliegen sollte (vgl. u.a. Beschluß vom 19. Dezember 1975 - BVerwG 6 CB 55.75 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 50]).

Die Beschwerde kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie im Rahmen ihres Vorbringens zur Verletzung der Denkgesetze rügt, das Berufungsgericht habe der Klägerin das rechtliche Gehör versagt. Die Beschwerde trägt hierzu vor: Die Klägerin begehre mit ihrer Klage die Klärung, ob sie bei kriminalpolizeilichen Einsätzen eine Waffe tragen müsse; dieser Entscheidung sei das Berufungsgericht ausgewichen, indem es erklärt habe, über die Pflicht zur Teilnahme an Einsätzen mit der Waffe sei mit der getroffenen Entscheidung nichts entschieden.

Der durch Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO geschützte Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs kann nur dann als verletzt angesehen werden, wenn - abgesehen von dem Fall nicht ausreichender Anhörung - sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, daß das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Urteil des Senats vom 13. Mai 1976 - BVerwG 2 C 26.74 - [Buchholz 237.4 § 35 HambBG Nr. 1 mit Hinweis u.a. auf BVerfGE 27, 248/252]).

Davon kann angesichts des sehr sorgfältig und erschöpfend begründeten Berufungsurteils hier keine Rede sein. Die Beschwerde will aber in Wahrheit anscheinend etwas anderes rügen, und zwar, das Berufungsgericht habe nicht in vollem Umfang über das Klagebegehren entschieden, oder es habe nicht das entschieden, was mit der Klage entschieden werden sollte. Aber auch so verstanden, kann die Rüge nicht durchgreifen. Sollte die Beschwerde meinen, das Berufungsgericht habe nicht in vollem Umfang über das Klagebegehren entschieden, so wäre die Nichtzulassungsbeschwerde nicht der richtige Weg, dies zu rügen; die Klägerin hätte gemäß § 120 VwGO einen Antrag auf Urteilsergänzung stellen müssen. Sollte die Beschwerde rügen wollen, das Berufungsgericht habe - in Verletzung des § 88 VwGO - über einen anderen als den zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand (ein "aliud") entschieden, so wäre diese Rüge jedenfalls unbegründet. Denn das Berufungsgericht hatte lediglich über das mit der "Anfechtung" der Verfügung vom 3. Mai 1974 und des Widerspruchsbescheids vom 7. Oktober 1974 - sinngemäß - zur Beurteilung gestellte Anliegen der Klägerin zu entscheiden; dabei kann dahinstehen, ob die Anfechtungsklage die prozessual richtige Form für dieses Begehren war. Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht getroffen. Der von der Beschwerde beanstandete Satz in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils besagt lediglich - wie die anschließenden Darlegungen des Berufungsgerichts verdeutlichen -, daß sich im Einzelfall aus Gründen der Fürsorgepflicht für den Beklagten die Notwendigkeit ergeben könne, auf den Einsatz der Klägerin mit der Waffe zu verzichten. Ein Verfahrensmangel ist darin offensichtlich nicht zu erblicken.

Auch alles weitere Beschwerdevorbringen kann nicht zur Revisionszulassung führen, denn es liegt entweder neben der Sache oder es berücksichtigt nicht den Unterschied zwischen einer Revision und einer Nichtzulassungsbeschwerde. Daher muß die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden. [...]

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 GKG.