Nachrichten der Wirtschaftskanzleien

Courtney Burton appointed as co-head of Dentons’ Energy group in Calgary

Dentons News - Do, 24.09.2020 - 02:00

Dentons is proud to announce the appointment of partner Courtney Burton as co-head of the Firm’s Energy group in Calgary. With extensive experience in energy-related transactions, Courtney has been a member of the Corporate/Commercial group for more than 10 years.

Dentons Flashpoint - September 24, 2020

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

The EU unveils migration system overhaul plans. The UK will host the world’s first COVID-19 vaccine “challenge trials.” The US Fed highlighted the need for more economic support from Congress.

Speech from The Throne

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

Canada: On Wednesday, September 23rd, 2020, the Governor General of Canada, Julie Payette, addressed Canadians with her Speech from the Throne to open the Second Session of the Forty-Third Parliament of Canada.

DOL releases new proposed independent contractor rule

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

United States: On September 22, 2020, the US Department of Labor (DOL) unveiled a new proposed rule that would, if finalized, codify and clarify the appropriate test for determining whether a worker should be classified as an employee or independent contractor under the Fair Labor Standards Act (FLSA).

New UK Job Support Scheme announced by the Chancellor

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

United Kingdom: The Chancellor, Rishi Sunak, has outlined new measures proposed to protect jobs and the economy over the winter period, including a new Job Support Scheme (JSS).

Dentons advises Lactalis on deal with Kraft Heinz

Dentons News - Do, 24.09.2020 - 02:00

Dentons, the world’s largest law firm, represented Groupe Lactalis in the acquisition by its US affiliate of Kraft Heinz’s Natural, Grated, Cultured and Specialty cheese businesses in the US, Grated cheese business in Canada.

High Court allows adjournment of liquidation petition to facilitate restructuring plan

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

Kenya: In a precedent-setting decision, the High Court of Kenya in Insolvency Petition No. 010 of 2020, Synergy Industrial Credit v. Multiple Hauliers (EA) Ltd., has ordered that the hearing of a petition seeking to liquidate the company be adjourned for a period of 12 months to enable the company to complete its restructuring plan.

Further changes to the Australian Securities Exchange temporary emergency capital raising relief

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

Australia: From 16 September 2020, any entity that wishes to utilise the additional placement capacity under two class order waivers “Temporary Extra Placement Capacity Class Waiver” and “Non-renounceable Offers Class Waiver” (class waivers) must satisfy ASX that it is raising capital “… predominately for the purposes of addressing the existing or potential future financial effect on the entity resulting from the COVID-19 health crisis, and / or its economic impact… ” on the listed entity (along with satisfying the other conditions set out in the class waivers).

Building and construction update: the Residential Apartment Buildings (Compliance and Enforcement Powers) Act 2020

Dentons Insights - Do, 24.09.2020 - 02:00

Australia: The Residential Apartment Buildings (Compliance & Enforcement Powers) Act 2020 (NSW) (RAB Act) came into force on 1 September 2020 and is part of the NSW Government’s commitment to overhaul the building and construction industry in NSW, with a particular focus on building defects in residential apartment buildings. The RAB Act introduces a variety of reforms that will have a significant impact on the building and construction industry. Developers, builders in particular should familiarise themselves with obligations, powers and penalties contained within the RAB Act.

US advises Textainer, subsidiary in nine-figure asset-backed financings

Norton Rose Fulbright - Mi, 23.09.2020 - 20:09
Our San Francisco and New York offices recently advised Textainer and its subsidiary, Textainer Marine Containers VII Limited, in their recent US$829 million fixed-rate, asset-backed financings.

Making your customer receivables more "financeable"<br>for a receivables purchase facility

Norton Rose Fulbright - Mi, 23.09.2020 - 17:20
This update discusses ways that a company can make its receivables more easily “financeable” in order to qualify for a US receivables purchase financing.

Norton Rose Fulbright awarded Canadian Impact Deal of the Year Award and Canadian Financial & Corporate Attorney of the Year

Norton Rose Fulbright - Mi, 23.09.2020 - 16:30
Norton Rose Fulbright Canada was honoured with a firm and individual award at the eighth annual LMG Life Sciences virtual awards ceremony held on September 23.

Mit welchen Neuerungen im Wettbewerbsrecht muss die Digitalwirtschaft rechnen?

Beiten Burkhardt // BLOG - Mi, 23.09.2020 - 14:00

Das GWB-Digitalisierungsgesetz kommt – langsam. Der Referentenentwurf unter dem Stichwort Wettbewerbsrecht 4.0 wurde bereits Ende Januar veröffentlicht. Nun hat die Bundesregierung ihn am 09. September 2020 auf den Weg zum Bundestag und -rat gebracht. Es ist zu erwarten, dass vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2019/1/EU (sog. ECN+-Richtlinie) am 04. Februar 2021 der Gesetzgebungsprozess abgeschlossen sein wird. Die künftige 10. GWB-Novelle soll einen Ordnungsrahmen für die Digitalwirtschaft schaffen und zugleich die ECN+-Richtlinie zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten in das nationale Recht umsetzen.

Eine vollumfängliche Analyse der 10. GWB-Novelle würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen, daher beschränkt sich dieser auf die Änderungen im Bereich der Digitalökonomie.[1]

1. Zielsetzung

Ziel der 10. GWB Novelle ist es, wie erwähnt, den Ordnungsrahmen für die Digitalwirtschaft weiter zu verbessern. Im Gesetzesentwurf werden insbesondere Vorschläge einer vom BMWi beauftragten Studie zur Reform der Missbrauchsaufsicht sowie die Arbeit der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 aufgegriffen. Die Bundesregierung will somit im Sinne eines fairen Wettbewerbs sowie unter Verbraucherschutzgesichtspunkten den sich schnell entwickelnden und anpassenden Markt der Digitalwirtschaft effektiver regulieren. Doch wird sie ihrem Anspruch mit der Novelle gerecht?

Die moderne Digitalökonomie ist durch direkte und indirekte Netzwerkeffekte, Intermediationsmacht, Interoperabilität bis hin zum „Tipping“ sowie deren Wechselwirkungen geprägt, welche die Wettbewerbsbehörden vor immer größer werdende Herausforderungen bei der Missbrauchsaufsicht stellt. Klar ist, dass hier Regelungsbedarf besteht.

Das Bundeskartellamt (BKartA) soll künftig besser gegen Unternehmen in der Digitalwirtschaft, vor allem gegen die großen Digitalkonzerne wie Google, Apple, Facebook, Amazon und Microsoft (auch "GAFAM" genannt, als sog. "Géants du Web"), in Fällen des Missbrauchs von Marktmacht vorgehen können. Bisher war es dem BKartA insoweit nicht möglich, die Marktmacht insbesondere von digitalen Plattformen ohne die Berücksichtigung der Bedeutung von Daten in diesem Wirtschaftszweig zufriedenstellend zu bestimmen. Wie dies nun erreicht werden soll, stellt der Gesetzesvorschlag erstmals vor.

2. Geplante Änderungen

Die geplanten Änderungen der Vorschriften des GWB betreffen die Missbrauchsaufsicht über große Digitalkonzerne, die Ermittlungsbefugnisse und Sanktionsmöglichkeiten durch die Kartellbehörden sowie die Fusionskontrolle.

2.1 Aufsicht über Digitalkonzerne mit überragender marktübergreifender Bedeutung

Die wohl bedeutendste vorgeschlagene Neuerung für die Digitalwirtschaft ist die Einfügung des § 19a GWB. In § 19 a Abs. 1 S. 2 GWB werden nicht abschließende Kriterien für die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens im Wettbewerb genannt.

Neben der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens wird unter anderem nun auch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten berücksichtigt. So soll bewusst die besondere Rolle der Daten betont werden. Darüber hinaus sind auch die Nutzerzahlen und eine mögliche Intermediationsmacht, d. h. die Möglichkeit mittels der eigenen Vermittlerposition Suchanfragen zu steuern und auf bestimmte Angebote zu lenken, zu berücksichtigen. Hierdurch soll ein effektives Vorgehen gegen Digitalkonzerne, welche insbesondere durch Netzwerkeffekte und große Datenressourcen Vorteile gegenüber ihren Wettbewerbern haben, ermöglicht werden.

Wird die überragende marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens festgestellt, kann das BKartA diesen Unternehmen ex-nunc nach Absatz 2 untersagen:

  • beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die Angebote von Wettbewerbern anders zu behandeln als eigene Angebote (sog. Selbstbevorzugung);
  • Wettbewerber auf einem Markt, auf dem das Unternehmen seine Stellung – auch ohne marktbeherrschende Stellung – etwa aufgrund von wettbewerbsrelevanten Daten schnell ausbauen kann, zu behindern;
  • ihre Marktmacht von einem Markt auf einen (noch) nicht beherrschten Markt durch die Nutzung von vorhandenen Daten zu übertragen und hierdurch Marktzutrittsschranken zu errichten oder zu erhöhen;
  • die Datenportabilität zu behindern;
  • andere Unternehmen unzureichend über erbrachte oder beantragte Leistungen zu informieren oder ihnen eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu erschweren.

Ein besonderer Effektivitätsgewinn durch § 19a GWB gegenüber den § 19 und § 20 GWB liegt in der Beweislastumkehr. Nach Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Stellung eines Unternehmens durch das BKartA, gilt eine widerlegliche Vermutung hinsichtlich missbräuchlicher Verhaltensweisen. So liegt es am betroffenen Unternehmen, sein Verhalten sachlich zu rechtfertigen, und nicht wie in den Fällen des § 19 und § 20 GWB am BKartA, ein Fehlverhalten positiv festzustellen. Diese Überlegung ergibt sich daraus, dass die Rechtfertigungsgründe regelmäßig aus der Sphäre des Unternehmens stammen, beispielsweise aus internen Strategiepapieren.

2.2 Bedeutung des Datenzugangs

Für Digitalunternehmen von besonderer Relevanz ist die Frage, wie wettbewerbsrelevante Daten erlangt werden können. Durch den neugefassten § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB kann eine Zugangsverweigerung zu Daten, Schnittstellen oder Netzen den Missbrauch von Marktmacht begründen. Eine fehlende Interoperabilität von Produkten ist oft Ursache für verstärkte Netzwerkeffekte (sog. Lock-In-Effekte), die letztlich eine hohe Wechselhürde zu Lasten von Wettbewerbern darstellen können.

Die neue Regelung greift ein, wenn es dem Zugangsersuchenden unmöglich ist bestimmte, für ihn wesentliche Daten selbst zu erheben oder zu erwerben. Damit wird die Essential-Facilities-Regelung auch auf den Zugang zu Daten ausgeweitet und stellt im Ergebnis nur eine klarstellende Anpassung an Unionsrecht dar.

Im Bereich von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht konkretisiert nun die Modifikation des § 20, in Gestalt eines neu einzufügenden Abs. 1a Satz 1, die Abhängigkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB indem sie den Datenzugang mitaufnimmt. Damit wird klargestellt, dass auch eine Abhängigkeit von einem bei einem Unternehmen vorliegenden Datenbestand unterhalb der Marktbeherrschung eine unbillige Behinderung darstellen kann.

Außerdem war bisher fraglich, ob ein Unternehmen Datenzugang verlangen kann, wenn relative marktstarke Datenbesitzer die Daten, welche für das betroffene Unternehmen essentiell sind, noch mit niemandem geteilt haben, also kein Geschäftsverkehr mit diesen Daten existiert. Solch ein Anspruch auf Datenzugang wird nun mit dem geplanten § 20 Abs. 1a Satz 2 GWB eingeführt.

2.3 Erleichterte Voraussetzungen für einstweilige Maßnahmen

Die erweiterten Befugnisse des BKartA sollen durch die erleichterte Möglichkeit, nach § 32a GWB einstweilige Maßnahmen anzuordnen, flankiert werden. Hierdurch wird der Schnelllebigkeit der Digitalwirtschaft aufgrund von Selbstverstärkungseffekten und der leichten Skalierbarkeit des Angebots Rechnung getragen.

Die bisherigen Regelungen wurden aufgrund der Anwendungsvoraussetzungen als für die Praxis untauglich empfunden. So war etwa die erforderliche Gefährdungslage in Gestalt eines nicht wieder gut zu machenden Schadens für den Wettbewerb in dem Zeitpunkt, zu welchem der Erlass einer einstweiligen Maßnahme in Betracht kam, nur schwer nachweis-bar. Nunmehr vorgesehen ist, dass die Eilmaßnahme entweder zum Schutze des Wettbewerbs oder zur Abwendung einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Schädigung eines anderen Unternehmens geboten sein muss. Es wird davon ausgegangen, dass ein konkreter schwerwiegender Schaden für einen einzelnen Marktteilnehmer leichter nachweisbar sein wird, als eine Schädigung des Wettbewerbs.

3. Bewertung

Der Entwurf enthält für alle Betroffenen – Unternehmer, BKartA und Verbraucher – interessante Ansätze und ambitionierte Lösungsvorschläge. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sie in der Form vom Bundestag und -rat verabschiedet und in der Praxis zu Veränderungen führen werden.

So wird sich erst zeigen müssen, inwieweit die Regelungen zur Datenportabilität und -nutzung sowohl den Wettbewerbern als auch den Verbrauchern zu mehr Datenaustausch verhelfen werden.

Daneben ist besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob das BKartA wirklich gegen große Digitalkonzerne – auch durch einstweilige Maßnahmen – vorgehen und dieses Vorgehen den Wettbewerb in der Digitalwirtschaft stärken wird. Jedenfalls ist festzuhalten, dass Deutschland mit den vorgeschlagenen Neuerungen eine Blaupause hinsichtlich des Umgangs mit den Herausforderungen digitaler Märkte auch für andere Länder vorlegt. So wird sich womöglich bereits während der aktuellen Ratspräsidentschaft Deutschlands zeigen, ob diese Impulse auch auf europäischer Ebene zu einer koordinierten Strategie der Mitgliedstaaten im Umgang mit Digitalunternehmen führen. Die Monopolkommission hat in ihrem Hauptgutachten Vorschläge für den Regelungsrahmen auf europäischer Ebene gemacht.[2]

Großbritannien wird hingegen in Kürze seinen eigenen Weg im Wettbewerbsrecht gehen und auch hier Neuland betreten.[3]

Ramona Tax

Dr. Rainer Bierwagen

 

[1] Weitere Änderungen: Höhere Schwellenwerte für Fusionskontrolle, Modernisierung der Umsatzberechnung, Durchbrechung des Selbsteinschätzungsprinzips, Vereinfachung der Bußgeldzumessung, gesetzliche Verankerung des Kronzeugenprogramms, Kodifizierung einer widerleglichen Vermutungswirkung beim Kartellschadensersatz. Siehe die Stellungnahme des Bundeskartellamts zur GWB-Novelle (25.02.2020) unter https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Stellungnahmen/Referentenentwurf_10_GWB_Novelle.pdf?__blob=publicationFile&v=3

[2] Siehe https:/www.monopolkommission.de/de/%20index.php/de/beitraege/340-xxiii-plattformwirtschaft.html

[3] Siehe CMA, Online platforms and digital advertising (Market study final report / July 2020), https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5efc57ed3a6f4023d242ed56/Final_report_1_July_2020_.pdf

Mitverkaufspflicht (Drag-Along-Recht): Wesentlicher Bestandteil jeder Venture Capital-Dokumentation

CMS Hasche Sigle Blog - Mi, 23.09.2020 - 11:02

Drag-Along-Rechte, also die Pflicht jedes Gesellschafters, seine Anteile an der Gesellschaft unter bestimmte Voraussetzungen an einen Dritten zu verkaufen, finden sich in nahezu jeder Venture Capital-Dokumentation. Der Hintergrund ist einfach erklärt. Einzelne Anteile an einer Gesellschaft verkaufen sich schlecht. Ein Erwerber, insbesondere strategische Investoren, sind regelmäßig nur am Erwerb einer deutlichen Mehrheit, am besten aller Anteile an der Gesellschaft interessiert. Insbesondere VC-Investoren, deren Fonds eine bestimmte Laufzeit hat, aber nicht nur solche, legen daher besonderen Wert auf die Aufnahme einer solchen Regel zu ihren Gunsten. Anders ließe sich ihr Geschäftsmodell schwer verwirklichen. Die Ausgestaltung der vertraglichen Mitveräußerungspflicht sollte die nachfolgenden Aspekte berücksichtigen.

Mitverkaufspflicht: Wem steht das Drag-Along-Recht zu?

Dies ist die Kernfrage, die es bei jeder Verhandlung zu klären gilt. Während es früher mehr oder weniger üblich war, dass dieses Recht allein dem Investor oder den Investoren zusteht, ist dies in der heutigen Marktpraxis nicht zwingend so. Vielmehr kommt es darauf an, wie viel die Investoren investiert haben und wie groß ihr Anteil an der Gesellschaft ist. So wird man einem Business Angel, der einen kleinen Minderheitsanteil hält, sicherlich kein Recht einräumen, alle Gesellschafter zu einem Verkauf zwingen zu können. Hier finden sich häufig eher Gestaltungen, die in die andere Richtung gehen. Den Gründern steht ein Drag-Along-Recht gegenüber dem Business Angel zu (ggf. Vereinbarung eines Mindesterlöses, den der Business Angel bei diesem Verkauf erzielen muss).

Wie so oft lassen sich auch hier Kompromisse finden. So kann zum Beispiel für einen definierten Zeitraum vorgesehen werden, dass nur eine Mehrheit der Gründer nach Anteilen gemeinsam mit einer Mehrheit der Investoren den Drag auslösen können. Zur Absicherung von VC-Investoren kann nach Ablauf dieser Frist das Drag-Along-Recht ausschließlich der Mehrheit der Investoren nach Anteilen zustehen.

Bedingungen für die Mitverkaufspflicht

Ein klassisches Drag-Along-Recht sieht vor, dass für den Fall eines Verkaufes etwaige Vorerwerbsrechte nicht gelten und das Drag-Along-Recht auch regelmäßig nicht an einen Mindestverkaufspreis geknüpft ist. VC-Investoren betonen hier in Verhandlungen (zu Recht), dass solche Bedingungen einen Verkauf in einem Bieterprozess stören. Da auch bei einer Transaktion, die durch die Ausübung eines Drang-Along-Rechts ausgelöst wird, die Liquidationspräferenzen gelten, sehen Gründer wiederum ein solches schrankenloses Recht oft mit Sorge. Denn es könnte theoretisch sein, dass die Mitverkaufspflicht auch bei einem niedrigen Verkaufspreis ausgeübt wird und dann nur diejenigen Gesellschafter, die oben im Wasserfall stehen, vernünftige Exiterlöse erzielen. Dem Missbrauch kann jedoch dadurch – zumindest teilweise – entgegengewirkt werden, dass das Angebot von einem echten Dritten kommen muss und nicht von einer Person oder einem Unternehmen, welches mit einem Gesellschafter näher verbunden ist. Denkbar sind auch Lösungen, wonach für einen bestimmten Zeitraum ein Drag-Along-Recht nur zu einer bestimmten Mindestbewertung eingreift, wenngleich solche Klauseln, da sie den Venture Capital-Investor stärker beschränken, schwieriger zu verhandeln sind.

Sonstige Regelungen zur Mitverkaufspflicht

Ein wichtiges Thema bei Mitverkaufspflicht-Klauseln ist auch, ob die im operativen Geschäft tätigen Gründer bereits jetzt verpflichtet werden, in einem Exitfall Garantien gegenüber dem Erwerber abzugeben. Die Investoren haben zudem auch ein Interesse, dass sie gegenüber dem neuen Erwerber nur garantieren, dass sie der wirtschaftliche Inhaber der von ihnen verkauften Anteile sind. Ungeachtet der Tatsache, dass in vielen Transaktionen auch Investoren Garantien zum operativen Geschäft abgeben (oft beschränkt auf einen Escrow-Betrag, der bei einem Treuhänder verbleibt), ist diese Frage ein wichtiger Punkt, der in Verhandlungen oft heftig diskutiert wird (und manchmal dann auch einfach ungeregelt bleibt).

Ebenfalls sollte festgelegt werden, dass der Dritte mindestens 50 % oder mehr der Anteile an der Gesellschaft erwerben muss, damit ein Drag-Along-Recht ausgeübt werden kann. Meist liegt das Quorum sogar (zu Recht) noch höher. Außerdem sollte darauf geachtet werden, dass, wenn ein solches Drag-Along-Recht ausgeübt wird, alle pro rata verkaufen und nicht diejenigen, die das Drag-Along-Recht ausgeben dürfen, bestimmen können, wer verkauft. Im Übrigen gelten in diesen Fällen die Liquidationspräferenzen zum Schutze der Investoren, was immer zu berücksichtigen ist.

Auch der Fall, dass die Gegenleistung beim Verkauf nicht immer ausschließlich aus Geld besteht (z.B. Share-for-Share-Transaktion), sollte bei der Gestaltung antizipiert werden. Hierzu kann bestimmt werden, dass mindestens ein ausreichender Teil des Kaufpreises in Geld gezahlt werden muss, sodass etwaige Steuerschulden, die durch die Veräußerung ausgelöst werden, durch die Veräußerer aus diesem (Bar-) Anteil beglichen werden können.

Mitverkaufspflicht: ein fundamentaler Bestandteil einer Venture-Capital-Dokumentation

Zwar ist ein Drag-Along-Recht fundamentaler Bestandteil einer Venture Capital-Dokumentation, die Ausgestaltung im Detail erfordert jedoch einige Aufmerksamkeit und die Abwägung der Interessen der unterschiedlichen Beteiligten.

Dies ist ein Beitrag aus unserer Blogserie „Venture Capital Basics. Wir haben die verschiedenen Arten von Venture Capital Investoren sowie das Corporate Venture Capital bereits beleuchtet. Anschließend haben wir uns mit Themen wie Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Venture Capital & Private EquityFinanzierungsarten für Start-ups und den Finanzierungsrunden beschäftigt. Gefolgt ist ein Beitrag zu Bylaws sowie zu der Frage, wie die Zusammenarbeit von Gründern und Investoren gelingt.

Der Beitrag Mitverkaufspflicht (Drag-Along-Recht): Wesentlicher Bestandteil jeder Venture Capital-Dokumentation erschien zuerst auf CMS Blog.

Linklaters wins a trio of derivatives awards

Linklaters Latest News - Mi, 23.09.2020 - 10:25

Linklaters has been named “Global Law Firm of the Year” at the GlobalCapital Global Derivatives Awards. The award was announced on 23 September 2020.

The awards honour the institutions and innovations that have had a positive impact on the global derivatives market. Each award is judged according to the nominees’ innovations in product and service commitments to new markets, improvements in efficiency, liquidity and market stability, as well as client guidance.

Regulatory changes and technological advances in recent years have allowed Linklaters’ derivatives practice to showcase its ability to provide innovative solutions for its clients and the industry as a whole.

The award is the latest in a trio of derivatives awards the firm has won in 2020. Linklaters was also named “Americas Law Firm of the Year” at GlobalCapital’s Americas Derivatives Awards and “Derivatives Law Firm of the Year” at the Asia Risk Awards earlier in the summer.

Deepak Sitlani said:

“We are delighted to receive this award from Global Capital. It is a real recognition of the hard work and collaboration of our fantastic global team and would not be possible without the great clients with whom we work who encourage and respect innovation. Hopefully we will be able to celebrate in person in the not too distant future.”