Im Bewerbungsprozess ist ein gegenseitiges näheres Kennenlernen von potentiellem Arbeitgeber und Arbeitnehmer oft hilfreich für beide Seiten. Das Bewerbungsgespräch allein zeigt meist nicht die wahren Qualitäten des Bewerbers und dessen Passgenauigkeit. Im Rahmen einer unverbindlichen und unentgeltlichen „Probearbeit“ kann der Bewerber seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Kompetenzen durch konkrete praxisbezogene Fragen und Antworten präsentieren und bekommt gleichzeitig einen Einblick in die Arbeit und den Arbeitsplatz in dem Unternehmen. Allerdings müssen wichtige Punkte beachtet werden, damit sich die „Probearbeit“ weder für den potentiellen Arbeitgeber noch für den potentiellen Arbeitnehmer nachteilig auswirkt und zu einem finanziellen Schaden führt.

1. Abgrenzung Beschäftigungsverhältnis und Einfühlungsverhältnis#

§ 7 Abs. 1 SGB IV definiert die Beschäftigung wie folgt:

Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers

Maßgeblich ist danach die Nichtselbständigkeit, die gekennzeichnet ist durch persönliche Abhängigkeit. Erfolgt die Beschäftigung in einem fremden Betrieb liegt persönliche Abhängigkeit vor, wenn der Beschäftigte

• in den Betrieb eingegliedert ist und
• einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung unterworfen ist.1

Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den fremden Betrieb müssen jedoch nicht kumulativ gegeben sein.2
Eine Dienstleistung kann auch dann fremdbestimmt sein, „wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird.“3 Eine nur eingeschränkte Weisungsgebundenheit ist unerheblich, wenn die Dienstleistung „zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist.“4

Daraus wird deutlich, dass eine unverbindliche und unentgeltliche „Probearbeit“ nur dann kein Beschäftigungsverhältnis ist, wenn der potentielle Arbeitnehmer weder in den Betrieb eingegliedert noch einem Weisungsrecht des potentiellen Arbeitgebers unterworfen ist.

Das bedeutet, es bedarf einer klaren Regelung, damit nicht der Eindruck eines Beschäftigungsverhältnisses entsteht. Zum Inhalt dieser Regelung gehören folgende Punkte:

• Vereinbarung eines „Schnuppertages“
• Zweck des „Schnuppertages“ (zum Beispiel: Kennenlernen des Arbeitsplatzes, der Arbeitsabläufe, der Anforderungen; Klärung der Geeignetheit)
• Zeitraum der Möglichkeit des Kennenlernens (so kurz wie möglich, wenige Stunden, einen Tag)
• Hinweise darauf, dass
  • weder eine Ausbildung stattfindet noch ein Arbeitsverhältnis begründet wird
  • weder eine Arbeitspflicht noch eine Anwesenheitspflicht besteht
  • weder eine Vergütung gezahlt wird noch eine solche beansprucht werden kann
  • kein Weisungsrecht des potentiellen Arbeitgebers / des Betriebes besteht, der potentielle Arbeitgeber / der Betrieb vielmehr allein sein Hausrecht ausübt
  • Tätigkeiten des Bewerbers freiwillig verrichtet werden und ohne rechtliche Verpflichtung
  • die Vereinbarung von beiden Seiten jederzeit, auch mündlich durch einseitige Erklärung und ohne Angabe von Gründen beendet werden kann
• Verpflichtung zur Verschwiegenheit durch den Bewerber

Tatsächlich sollte der Bewerber

• keine verwertbare, produktive Arbeitsleistung erbringen
• keine Aufgaben selbständig erledigen, sondern nur beobachten / begleiten oder nur Teilarbeiten ausführen
• nicht an Arbeits- und Pausenzeiten gebunden sein
• keine bestimmte Kleidung tragen müssen
• nicht in den Betriebsablauf integriert sein
• keine Vergütung erhalten

Der Schwerpunkt muss auf dem Kennenlernen liegen.

Zusammenfassung:
Die Vereinbarung einer Vergütung für die Probearbeit spricht für ein Beschäftigungsverhältnis.
Bei Unentgeltlichkeit der Probearbeit ist zwingend darauf zu achten, dass weder eine Eingliederung des Bewerbers in den Betrieb erfolgt noch Weisungen erteilt werden, andernfalls wird durch die Probearbeit ein Beschäftigungsverhältnis begründet.

2. Folgen falscher Einordnung der Probearbeit#

2.1. Auf Seiten des potentiellen Arbeitgebers#

Arbeitet der Bewerber für einen, wenn auch kurzen Zeitraum im Betrieb, erledigt der Bewerber Aufgaben nach Anweisungen des Unternehmens wie ein Mitarbeiter, hat sich der Bewerber an Arbeitszeiten, Pausenzeiten, den Dienstplan des Unternehmens zu halten, liegt ein Beschäftigungsverhältnis vor.

Dies hat Konsequenzen:

• Es gilt das Mindestlohngesetz, § 1 MiLoG. Das Unternehmen muss auf jeden Fall den Mindestlohn zahlen, gegebenenfalls auch eine höhere Vergütung, wenn diese üblich ist, § 612 BGB.
• Für Arbeitslohn ist Lohnsteuer zu entrichten. Die Lohnsteuer hat der Arbeitgeber vom Arbeitslohn einzubehalten und abzuführen, § 38 EStG.
• Der Arbeitgeber unterliegt einer sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht, § 28a DGB IV. Das bedeutet, der Arbeitgeber hat regelmäßig Meldungen an die Einzugsstelle, das ist die Krankenkasse, bei welcher der Beschäftigte krankenversichert ist, zu erstatten, insbesondere Beginn und Ende einer Beschäftigung, Personendaten, das beitragspflichtige Arbeitsentgelt, und so weiter.
• Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, das heißt den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil hat der Arbeitgeber zu berechnen, vom Arbeitsentgelt einzubehalten und abzuführen, § 28e SGB IV.
• Die Beitragsansprüche der Sozialversicherungsträger (Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung) entstehen, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, § 22 SGB IV; auf die Zahlung des Arbeitsentgeltes kommt es nicht an. Besteht ein Anspruch auf den Mindestlohn, wird jedoch kein Lohn gezahlt, entstehen gleichwohl die Beiträge zur Sozialversicherung und sind vom Arbeitgeber zu entrichten.
• Unterbleibt ein Abzug des Arbeitnehmeranteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, darf der Arbeitgeber den Abzug nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachholen, es sei denn, der Abzug ist ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben, § 28g SGB IV.
• Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses – Probearbeit – muss schriftlich erfolgen, § 14 Abs. 4 TzBfG, andernfalls gilt der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen, § 16 TzBfG, und bedarf zu seiner Beendigung einer Kündigung!

2.2. Auf Seiten des potentiellen Arbeitnehmers#

2.2.1. Beschäftigungsverhältnis#

Kommt durch die Probearbeit ein Beschäftigungsverhältnis zustande, kann das für den Bewerber eine erfreuliche Folge sein, muss es jedoch nicht.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht zwangsläufig auch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bedeutet. Es handelt sich um zwei unterschiedliche Begriffe aus unterschiedlichen Rechtsgebieten, die sich in vielen Bereichen decken, jedoch nicht identisch sind. Dies ergibt sich bereits aus § 7 Abs.1 S. 1 SGB IV, wo es heißt: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.“

2.2.2. Arbeitslose Bewerber#

Vor allem für arbeitslose Bewerber kann eine Probearbeit schnell leistungsrechtlich zu unangenehmen Folgen führen. Dies hat folgende Gründe.

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer arbeitslos ist, § 136 Abs. 1 SGB III.

Arbeitslos ist, § 138 Abs. 1 SGB III, wer

1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, das heißt beschäftigungslos ist;
2. sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden, das heißt Eigenbemühungen realisiert;
3. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht, das heißt verfügbar ist.

Beschäftigungslosigkeit, als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld, ist dann gegeben, wenn:

• kein Weisungsrecht des Arbeitgebers besteht beziehungsweise der Arbeitnehmer das Weisungsrecht nicht anerkennt
• eine Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers fehlt.

Für die Frage der Beschäftigungslosigkeit kommt es dagegen auf die Zahlung von Arbeitsentgelt nicht an. Liegen Weisungsrecht des Arbeitgebers und Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers vor, ist die betreffende Person nicht beschäftigungslos.

Die Ausübung einer Beschäftigung schließt die Beschäftigungslosigkeit ausnahmsweise nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst, § 138 Abs. 3 HS 1 SGB III. Wöchentlich meint dabei die Kalenderwoche von Montag bis Sonntag. Vorsicht ist daher geboten bei einer Probearbeit im Umfang von zwei vollen Arbeitstagen.

Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer unter Anderem Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann, § 138 Abs. 5 Nr. 2 SGB III. Das bedeutet, der Arbeitslose muss eine zumutbare Beschäftigung ohne Verzug aufnehmen können und darf nicht, zum Beispiel durch eine Probearbeit, daran gehindert sein.

Zusammenfassung:
Arbeitslose Bewerber müssen im Rahmen von Probearbeit darauf achten, dass sie:
- auch während der Probearbeit beschäftigungslos bleiben
- keinem Weisungsrecht eines Arbeitgebers unterliegen
- keine Dienstbereitschaft (im Rahmen der Probearbeit) besteht
- im Falle einer Beschäftigung weniger als 15 Stunden wöchentlich beschäftigt sind (mehrere Beschäftigungen werden zusammengerechnet!)
- eine zumutbare Beschäftigung ohne Verzug aufnehmen können

Liegt eine Beschäftigung von 15 Stunden wöchentlich oder mehr vor, ist § 141 Abs. 3 SGB III zu beachten.

§ 141 Abs. 3 SGB III bestimmt, dass die Wirkung der Arbeitslosmeldung (Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld, § 137 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) mit der Aufnahme der Beschäftigung erlischt, wenn die Aufnahme einer Beschäftigung der Agentur für Arbeit nicht unverzüglich (das heißt spätestens am ersten Tag der Beschäftigungsaufnahme) mitgeteilt wurde.

Das bedeutet, übt der arbeitslose Bewerber eine Probearbeit aus, die – ggf. erst im Nachhinein – als Beschäftigungsverhältnis angesehen wird, und hat der arbeitslose Bewerber die Probearbeit der Agentur für Arbeit nicht mitgeteilt, erlischt die Arbeitslosmeldung und damit der Anspruch auf Arbeitslosengeld. Ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht in diesem Fall erst wieder bei erneuter Arbeitslosmeldung. Das weiter bezogene Arbeitslosengeld für die Zeit ab Erlöschen der Arbeitslosmeldung (Aufnahme der Probearbeit) bis zur erneuten Arbeitslosmeldung ist zu erstatten. Die Erstattungsforderung kann unter Umständen mehrere tausend Euro betragen. Unerheblich ist dabei, wie lange die Probearbeit gedauert hat und ob diese vergütet wurde.

Beispiel:
A ist seit dem 01.01.2026 arbeitslos. Er bewirbt sich in der Steuerkanzlei St. St lädt A zum Vorstellungsgespräch ein und vereinbart mit A eine Probearbeit für zwei Tage. Die Probearbeit wird nicht vergütet; eine sozialversicherungsrechtliche Meldung soll nicht erfolgen. A stimmt dem zu. Vereinbart wird des Weiteren, dass die Probearbeit in der Woche vom 02.03. bis 08.03.2026 und zwar konkret am 03.03.2026 und am 04.03.2026 jeweils von 8:30 Uhr bis 16:30 Uhr stattfindet. Die Agentur für Arbeit informiert A hierüber nicht. Am 03.03.2026 werden A Aktenordner von zwei Mandanten der Steuerkanzlei St übergeben, deren Belege A bucht. A sitzt dabei allein in einem Büroraum an einem für ihn eingerichteten PC der Steuerkanzlei St. 12:00 Uhr macht A mit den anderen Mitarbeitern eine halbe Stunde Pause und erledigt anschließend weiter die ihm übertragenen Aufgaben. Nach den zwei Probearbeitstagen erhält A eine Absage von St. A bewirbt sich weiter und wird ab 01.06.2026 von Unternehmer U eingestellt.
Im Juli 2026 prüft die Deutsche Rentenversicherung die Steuerkanzlei St, wie regelmäßig aller vier Jahre. Dabei kommt die Deutsche Rentenversicherung zu dem Ergebnis, dass A bei St beschäftigt war und Sozialversicherungsbeiträge für die Probearbeitstage abzuführen sind. Die Deutsche Rentenversicherung erlässt einen entsprechenden Bescheid. St entrichtet die festgesetzten Beiträge, auch zur Arbeitslosenversicherung.
Die Agentur für Arbeit erfährt von der Probearbeit am 03.03. und 04.03.2026. Sie hebt gegenüber A den Bescheid über die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 03.03.2026 auf und fordert Erstattung des zu Unrecht gezahlten Arbeitslosengeldes vom 03.03.2026 bis 31.05.2026.

Ergebnis:
A war am 03.03. und 04.03.2026 abhängig beschäftigt.
A arbeitete am 03.03. und 04.03.2026 insgesamt 15 Stunden, und damit nicht weniger als 15 Stunden wöchentlich.
Zudem war A am 03.03. und 04.03.2026 wie ein Mitarbeiter der Steuerkanzlei tätig.
Die Wirkung der Arbeitslosmeldung des A am 01.01.2026 erlosch am 03.03.2026 mit der Aufnahme der Probearbeit, weil A die Agentur für Arbeit hierüber nicht informierte.
A hat sich nicht erneut arbeitslos gemeldet.
A hatte damit ab 03.03.2026 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld.
A muss das vom 03.03. bis 31.05.2026 bezogene Arbeitslosengeld erstatten.
Ab 01.06.2026 steht A in einem Beschäftigungsverhältnis bei Unternehmer U.

2.2.3. Arbeitsunfähige Bewerber#

Auch für Bewerber, die arbeitsunfähig sind und Krankengeld beziehen, kann eine unentgeltliche Probearbeit negative Konsequenzen nach sich ziehen.

Der Anspruch auf Krankengeld setzt unter anderem Arbeitsunfähigkeit voraus, § 44 Abs. 1 SGB V.

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn Versicherte auf Grund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können, § 2 Abs. 1 S. 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-Richtlinie).

Die Arbeitsunfähigkeit muss ärztlich festgestellt sein, § 4 Abs. 2 AU-Richtlinie. Dies erfolgt durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Eine Probearbeit kann Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen. Die Krankenkasse wird den Medizinischen Dienst einschalten und diesen um eine Begutachtung bitten, § 275 Abs. 1 SGB V. Kommt der Medizinische Dienst zur Auffassung, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, kann die Krankenkasse die Zahlung von Krankengeld aufheben, dies grundsätzlich auch rückwirkend (wenn der Krankengeldbezieher auf den Bestand der Krankengeldzahlung nicht vertrauen durfte, § 45 Abs. 2 SGB X).

Eine Probearbeit erschüttert damit den Beweiswert der AU-Bescheinigung des Arztes. Der Krankengeldbezieher muss nun nachweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war und ist.

Zusammenfassung:
Arbeitsunfähige Bewerber müssen im Rahmen von Probearbeit darauf achten, dass:
- ihre Genesung durch die Probearbeit nicht gefährdet wird
- die Probearbeit eindeutig leichter ist als die Tätigkeit, die vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt wurde
- die Probearbeit zweckmäßig und vernünftig ist
- keine Zweifel am Bestehen von Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Probearbeit aufkommen
- bei noch bestehendem Arbeitsverhältnis keine (Neben-) Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt werden

Eine frei gewählte Probearbeit ist abzugrenzen von der stufenweisen Wiedereingliederung, der Belastungserprobung und der Arbeitstherapie. Für diese Leistungen aus der Sozialversicherung wird Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Krankengeld fingiert, § 2 Abs. 2 AU-Richtlinie.

Damit ein Anspruch auf Krankengeld besteht, muss der Versicherte zudem mit einem Anspruch auf Krankengeld krankenversichert sein. Dies ist nicht zwangsläufig der Fall. Wird die Krankengeldzahlung aufgehoben und steht der Versicherte in keinem Beschäftigungsverhältnis und bezieht er auch kein Arbeitslosengeld, ist er regelmäßig ohne Krankengeldanspruch versichert. Das bedeutet: Wird der Versicherte erneut arbeitsunfähig, erhält er kein Krankengeld. Aus diesem Grunde muss die weitere Arbeitsunfähigkeit auch nahtlos nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt werden, § 46 S. 2 SGB V.

Beispiel:
V ist seit dem 23.10.2025 arbeitsunfähig erkrankt und erhält Krankengeld. Das Arbeitsverhältnis wurde aufgrund der langen Erkrankung des V durch den Arbeitgeber zum 30.12.2025 gekündigt. V bemüht sich um eine neue Beschäftigung und bewirbt sich bei dem Unternehmen UN. Im Rahmen des Vorstellungsgespräches wird V zur Probearbeit am 10.02.2026 eingeladen, die nicht vergütet wird. Nach der Probearbeit erhält V eine Absage.
Als die Krankenkasse K von der Probearbeit erfährt, schaltet sie den Medizinischen Dienst ein, der zu dem Ergebnis kommt, dass V bereits seit dem 01.02.2026 nicht mehr arbeitsunfähig ist. K hebt daraufhin die Bewilligung von Krankengeld ab dem 01.02.2026 auf und fordert Erstattung des zu Unrecht gezahlten Krankengeldes. V unternimmt nichts gegen diesen Bescheid.
V stellt sich erneut beim Arzt vor, welcher Arbeitsunfähigkeit feststellt. Krankengeld erhält V nicht. Seit dem 01.02.2026 ist er nicht mehr mit Anspruch auf Krankengeld versichert; er steht in keinem Beschäftigungsverhältnis und er bezieht auch kein Arbeitslosengeld.

Ergebnis:
Der Bescheid der Krankenkasse über die Aufhebung des Krankengeldes ab dem 01.02.2026 ist bestandskräftig geworden, V hat keinen Widerspruch erhoben. V ist beschäftigungslos, bezieht aber auch kein Arbeitslosengeld. V ist krankenversichert, aber ohne Anspruch auf Krankengeld. Die erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des ihn behandelnden Arztes löst daher keinen Krankengeldanspruch aus.

Hinweis:
Der Bescheid der Krankenkasse über die Aufhebung des Krankengeldes ab 01.02.2026 ist mangels Widerspruches des V bestandskräftig geworden. Allerdings kann nach § 44 SGB X die Überprüfung und Aufhebung dieses Bescheides beantragt werden. Im Rahmen dieses Überprüfungsverfahrens können Tatsachen und Beweismittel dafür vorgebracht werden, dass V auch seit dem 01.02.2026 arbeitsunfähig war und/oder V auf die Krankengeldzahlung vertrauen durfte.

Erfolgt die Probearbeit entgeltlich, wird ein Beschäftigungsverhältnis begründet. Ist der Versicherte im unmittelbaren Anschluss an dieses Probebeschäftigungsverhältnis wieder arbeitsunfähig, wird das Krankengeld aus diesem neuen Beschäftigungsverhältnis berechnet. Das bedeutet, das Krankengeld kann dann in der Höhe geringer ausfallen.

• 1. Gemeinsames Rundschreiben von GKV-Spitzenverband, Deutsche Rentenversicherung Bund und Bundesagentur für Arbeit „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, Seite 11 f.
• 2. Gemeinsames Rundschreiben von GKV-Spitzenverband, Deutsche Rentenversicherung Bund und Bundesagentur für Arbeit „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, Seite 12.
• 3. BSG vom 19.10.2021, B 12 R 10/20 R, Notarzt im Rettungsdienst → abhängige Beschäftigung.
• 4. BSG vom 23.02.2021, B 12 R 15/19 R, geschäftsführende Tätigkeit eines Mitgliedes des Vorstandes einer rechtsfähigen gemeinnützigen Stiftung bürgerlichen Rechts → abhängige Beschäftigung.